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Concurrence

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About The Author

Création : mercredi 16 septembre 2015 14:20
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15196 Affichages : %s Catégorie : Uncategorised Comment count: 0 Écrit par Super User

Adresse : 76, avenue de Wagram 75017 Paris  ( FRANCE )    

Téléphone : +33 (0)1 55 65 16 65  

Fax : +33 (0)1 47 54 91 90    

E-mail : Cette adresse e-mail est protégée contre les robots spammeurs. Vous devez activer le JavaScript pour la visualiser.

PLAN D'ACCÈS

 

Cabinet secondaire de Bruxelles

Adresse : Chaussée de la Hulpe, 177/12 - 1170 Bruxelles (BELGIQUE)

Téléphone : 00 322 787 70 70

Fax : 00 322 787 70 71

FORMULAIRE DE CONTACT

Création : mardi 8 septembre 2015 11:58
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11363 Affichages : %s Catégorie : Uncategorised Comment count: 0 Écrit par Super User

Les distinctions du Cabinet dans la presse juridique

Création : mardi 30 juin 2015 15:01
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2505 Affichages : %s Catégorie : Conférences et formations Comment count: 0 Écrit par Super User

omnidroit-logo pti Au Palais des Papes à Avignon, auront lieu les 15,16 et 17 octobre 2015 les Ateliers Omnidroit 2015.

Jean-Louis FOURGOUX dispensera une formation sur le thème "Actualité du droit de la consommation", le jeudi 15 octobre de 9h à 13h.

Le droit de la consommation dans sa rédaction issue de la loi Hamon a profondément modifié les pratiques commerciales en renforçant :

• L’information précontractuelle du consommateur
• L’information des consommateurs pour les contrats à reconduction tacite
• Les contraintes en matière de e-commerce et de vente hors établissement et à distance
• La protection des consommateurs dans le secteur de l’assurance
• Les pouvoirs de l’administration et la menace d’action de groupe

L’influence du droit de l’union Européenne a été particulièrement sensible notamment sur les clauses abusives et les annonces de rabais dont le régime a été modifié par l’arrêté du 11 mars 2015. Maîtrisez ces nouvelles dispositions et leurs impacts pratiques et faites le point sur l’actualité jurisprudentielle 2015.

> Télécharger le programme complet des ateliers

Création : jeudi 18 juin 2015 09:00
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69674 Affichages : %s Catégorie : Uncategorised Comment count: 0 Écrit par Super User

Le présent site est édité par :
FOURGOUX-DJAVADI & ASSOCIES
Société d'Exercice Libéral à Responsabilité Limitée, au capital de 11 753,63 euros,
Ayant son siège social au 76 avenue de Wagram, 75017 Paris, France,
Inscrite au R.C.S. de Paris sous le numéro D 784 711 913,
N° Intracommunautaire : FR 71 784 711 913 00029
Tél. : +33 (0)1 55 65 16 65
Fax : +33 (0)1 47 54 91 90
Email : Cette adresse e-mail est protégée contre les robots spammeurs. Vous devez activer le JavaScript pour la visualiser.
Et dont les cogérants sont Maître Jean-Louis Fourgoux, Maître Leyla Djavadi, Avocats au Barreau de Paris.

Le prestataire d'hébergement du site est :
CTS COMPUTERS AND TELECOMMUNICATIONS SYSTEMS
130-134 Avenue du Président Wilson 93512 Montreuil Sous Bois
RCS Bobigny 378 499 073
Téléphone : +33 (0)1 41 58 22 50

Le directeur de la publication du Site est :
Madame Leyla Djavadi, cogérante de la SELARL Fourgoux-Djavadi & Associés

CONDITIONS D'UTILISATION DU SITE

L'accession et/ou l'utilisation du présent Site internet via l'adresse http://www.avocats-fourgoux.com (ci-après « le Site »), vaut acceptation par tout utilisateur, tacitement et sans réserve, des présentes conditions d'utilisation du Site.

1. Propriété intellectuelle

1.1. Le Site et les éléments qui le composent, et notamment les textes, articles, lettres d'information, plans, images, illustrations, photographies, bases de données, logiciels (ci-après les eléments de propriété intellectuelle) sont protégés par le droit de la propriété intellectuelle et la reproduction totale ou partielle des éléments de propriété intellectuelle est interdite.

1.2. L'utilisateur n'est autorisé qu'à télécharger et reproduire de manière durable, sur tout support, les publications du Cabinet, et notamment les lettres d'information, accessibles à partir de la rubrique « publications » du Site, lorsque cette reproduction ou représentation est faite à des fins strictement personnelles et privées. L'utilisateur s'interdit de communiquer ces publications à des tiers, y compris par courrier électronique et par mise à disposition à partir d'un site internet ou d'un serveur.

1.3. L'utilisateur est autorisé à faire des courtes citations du Site, sous réserve de préciser de façon apparente : l'origine du document (i.e. « extrait du site du Cabinet FOURGOUX & ASSOCIES, Avocats au Barreau de Paris ») le titre du document cité ou de la page citée, le nom de l'auteur s'il est connu, la date du document le cas échéant.

2. Utilisation du Site

2.1. L'ensemble des données, informations et publications accessibles, représentées ou téléchargeables à partir du Site n'ont aucun caractère exhaustif, sont communiquées à titre purement informatif et ne peuvent en aucun cas être considérées comme constituant un avis juridique, un démarchage, une sollicitation ou une offre de services juridiques.

2.2. Le Cabinet ne pourra en aucun cas être tenu responsable de tout dommage direct ou indirect résultant de l'utilisation par tout utilisateur des données, informations ou publications accessibles ou téléchargeable à partir du Site.

2.3. Le Cabinet ne pourra en aucun cas être tenu responsable au titre du contenu accessible à partir des liens hypertextes publiés sur le Site ou des fichiers téléchargeables à partir du Site ou des sites accessibles à partir des liens hypertextes publiés sur le Site.

2.4. La création et la publication d'éventuels liens hypertextes vers l'une des pages du Site sont autorisées, sous réserve de l'accord préalable et exprès du Cabinet.

2.5. Par ailleurs, les liens hypertextes proposés sur le Site du Cabinet vers d'autres sites Internet sont communiqués à titre indicatif et ne sauraient engager la responsabilité de la SELARL Fourgoux & Associés.

Tous droits réservés FOURGOUX-DJAVADI & ASSOCIES

Création : jeudi 18 juin 2015 08:36
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Création : jeudi 18 juin 2015 07:47
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  • Loi Macron, les futurs pouvoirs de l'Autorité de la concurrence inquiètent

    Dans la Presse en ligne du 24 Janvier 2015 : Loi Macron : les futurs pouvoirs de l'Autorité de la concurrence inquiètent / Olivia Detroyat, Le Figaro économie Le renforcement des pouvoirs de l'Autorité de la concurrence suite à l'instauration d'une «injonction structurelle», l'avis de Jean-Louis Fourgoux. www.lefigaro.fr Lire la suite
  • La cigarette électronique, une concurrence déloyale ? L'argument ne tient pas

    La cigarette électronique, une concurrence déloyale ? L'argument ne tient pas Dans la Presse en ligne du 10 décembre 2013 : La cigarette électronique, une concurrence déloyale ? L'argument ne tient pas / Jean-Louis Fourgoux, Le Plus de L'Obs "Concurrence déloyale" et viol du "monopole d'Etat sur la vente du tabac", réponses de Jean-Louis Fourgoux, avocat spécialisé en droit de la concurrence. leplus.nouvelobs.com Lire la suite
  • Elle attaque L'Oréal pour une crème anti-rides jugée inefficace : peu de chance de gagner

    Elle attaque L'Oréal pour une crème anti-rides jugée inefficace : peu de chance de gagner Dans la Presse en ligne du 6 novembre 2013 :   Elle attaque L'Oréal pour une crème anti-rides jugée inefficace : peu de chance de gagner / Jean-Louis Fourgoux, Le Plus de L'Obs "Tromperie sur la nature et la qualité substantielle" d'une crèmes anti-rides, analyse de Jean-Louis Fourgoux, avocat spécialisé en droit économique. leplus.nouvelobs.com Lire la suite
  • Boutiques d'achat-vente d'occasion : les pièges à éviter

    Grâce aux boutiques d'achat-vente cash, certains arrondissent leurs fins de mois et d'autres se procurent des produits d'occasion à moindre coût. Mais fait-on vraiment toujours de bonnes affaires dans les Cash Converters, Easy Cash et autres Happy Cash ? L'avis de Maître FOURGOUX : Lire la suite
  • On parle de nous !

    Notre cabinet dans la presse écrite :- revue Option Droit & Affaires n°97 du mercredi 2 novembre 2011 : Fourgoux conseil de Reckitt-BenckiserLire l'article Lire la suite
  • Franchise, un cabinet spécialisé

    L'Express, Hors-série n°8, mars-avril 2011, 31/12/2010 Dans les domaines du droit de la distribution et du droit de la concurrence, trop rares sont les cabinets d'avocats qui ont décidé de mettre leurs compétences au service des réseaux de franchises. Créé en 1947, le cabinet Fourgoux & Associés a fait le choix d'une expertise globale dans le secteur de la franchise. Lire cet article en PDF Lire la suite
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Création : jeudi 11 juin 2015 15:26
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5635 Affichages : %s Catégorie : Uncategorised Comment count: 0 Écrit par Super User

Le cabinet est reconnu comme organisme de formation agréé et dispense des formations soit au sein des entreprises en établissant un programme spécifique de formation adapté aux besoins, soit des formations collectives sur des thèmes d’actualité. Par ailleurs les associés sont régulièrement retenus par des organismes de formation : EFE, Dalloz, Lexis-Nexis… pour intervenir sur un thème relevant de nos spécialités. Les dernières formations assurées portaient sur : La rupture des relations commerciales, L’action de groupe et son impact sur le contentieux, Les clauses sensibles dans les contrats d’affaires, Les contrôles concurrence consommation au sein des entreprises : comment réagir, quels sont vos droits ? Programme de compliance : mode d’emploi Les délais de paiement et les règles de facturation, Loi Hamon nouveauté pour les négociations commerciales 2015, Publicité, comment anticiper les critiques des concurrents ou des consommateurs ? Concurrence déloyale : les actions en cessation Vous pouvez demander au cabinet le programme des formations à venir ou faire établir un programme personnalisé.

 


 

Création : mardi 9 juin 2015 09:05
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2536 Affichages : %s Catégorie : Conférences et formations Comment count: 0 Écrit par Super User

omnidroit-logo pti

Au Palais des Papes à Avignon, auront lieu les 6,7,et 8 octobre 2011 les Ateliers Omnidroit 2011.

Jean-Louis FOURGOUX dispensera une formation sur le thème "Contrats de distribution et droit de la concurrence", le jeudi 6 octobre de 9h à 13h. Un panorama complet des risques et une présentation des solutions de sécurisations des relations contractuelles.

- Préservation de la libre concurrence et des droits du cocontractant : mesurez l’influence du droit économique sur le contenu, la validité, l’exécution et la fin des contrats de distribution.

- Dégagez les incidences concrètes des décisions récentes concernant l’analyse des contrats de franchise, d’agence commerciale, de distribution exclusive ou sélective.

- Faites le point sur les premières applications de la prohibition des clauses traduisant un déséquilibre significatif et sur les droits et obligations qui ne concernent pas uniquement les rapports avec la grande distribution.

> Télécharger le programme complet des ateliers

Création : mardi 9 juin 2015 07:23
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7372 Affichages : %s Catégorie : Navigation Comment count: 0 Écrit par Super User

 

GESICA est un réseau international d'avocats indépendants alliant compétence et proximité.

Ce réseau créé en 1977 regroupe plus de 200 cabinets d'avocats. Son objet est de faciliter à ses membres l'exercice de la profession d'avocat et d'améliorer le service rendu à la clientèle.

Ils s'engagent dans une démarche permanente de qualité par la formation et partagent des valeurs communes.

◘ Conseil
◘ Confiance
◘ Défense
◘ Représentation
◘ Stratégie
◘ Respect
◘ Transparence d'honoraires
◘ Engagement
◘ Qualité
◘ Indépendance
◘ Probité
◘ Pragmatisme
◘ Exigence
◘ Expérience

Jean-Louis Fourgoux a été président du réseau GESICA de 2008 à 2011, il est aujourd'hui président d'honneur.

Grâce à ce réseau notre Cabinet renforce sa compétence par l'appui des meilleurs praticiens dans des spécialités fines.

Le réseau GESICA vous permet de bénéficier de correspondants compétents partout en France auprès de chaque Juridiction mais aussi à l'étranger et de vous assurer ainsi un suivi spécifique de vos dossiers quelque soit le lieu ou le moment.

La charte GESICA concrétise l'engagement de chacun de ses membres. Notre cabinet est signataire de la chartre GESICA sur la transparence de l’honoraire. Nous estimons que la relation de confiance client/avocat exige la clarté en matière d’honoraires.

 

Gesica : charte sur la transparence de l'honoraire

 

Création : mardi 9 juin 2015 07:21
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Décideurs
Classement des meilleurs cabinets d'avocats spécialisés en droit de la concurrence, droit de la distribution et droit de la franchise. Le Cabinet Fourgoux Djavadi et Associés, représenté par Jean-Louis Fourgoux et Leyla Djavadi est très bien classé et reconnu pour sa notoriété.
Classement 2019 :
Contentieux et arbitrage - Droit de la distribution et pratiques restrictives : incontournable. Source
Contentieux et arbitrage - Droit de la franchise : excellent. Source
Antitrust et pratiques anticoncurrentielles : excellentSource

Chambers and partners : Chambers Europe 2019
Depuis 1990, Chambers and Partners répertorie les meilleurs avocats au monde, selon leurs domaines d'activité. En matière de droit européen et droit de la concurrence, Jean-Louis Fourgoux figure dans le rang 3. "Jean-Louis Fourgoux de Fourgoux et Associés est une figure de longue date sur le marché français de la concurrence et possède une vaste expérience du droit de la concurrence national et européen."
Source : http://www.chambersandpartners.com/Europe/person/32410/jean-louis-fourgoux

Legal 500 édition 2019
«The Legal 500», classement des meilleurs avocats d'affaires au monde, est considéré comme la référence en ce qui concerne les avocats et conseillers juridiques d'affaires. Dans la catégorie Droit européen, concurrence et distribution, le Cabinet Fourgoux Djavadi et Associés est classé au rang 5 des Firmes recommandées.
Source : http://www.legal500.com/c/france/eu-competition-and-distribution

Trophées du droit : 17e édition, 2017
Le Cabinet Fourgoux Djavadi & Associés obtient un trophée d'argent dans la catégorie "Meilleures équipes spécialisées en droit de la distribution".

Legal Awards 2015
Le Cabinet Fourgoux Djavadi & Associés a été nommé gagnant du Legal Awards 2015 dans la catégorie Droit de la concurrence en France.
"The team of experts are highly specialised in advising plaintiffs on unfair competition, abuse of dominant position and merger disputes"
Guide des gagnants sur Corporate LiveWire

Corporate INTL : Awards 2013
Le Cabinet Fourgoux Djavadi & Associés a été choisi comme gagnant par le Corporate Intl Magazine Legal Award dans la catégorie "Community Law - Law Firm of the Year in France".

Création : mardi 9 juin 2015 07:19
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Philosophie du cabinet d'avocats Fourgoux et associésNos principes : transparence et efficacité.
La défense et le conseil supposent une confiance réciproque et une collaboration étroite basée sur la compréhension. Par la spécialisation et connaissance des secteurs nous pouvons plus rapidement percevoir les risques et les points forts d'un cas.

La structure organisée mais légère permet à un associé avec un ou plusieurs collaborateurs de suivre en permanence l'état des dossiers pour ne jamais laisser un client sans réponse. Nous recherchons des solutions pratiques pour l'entreprise, sans nous limiter à une stricte interprétation de règles ou de la jurisprudence.

Nous proposons également des démarches alternatives tant dans la construction des projets (aménagements des contrats, des publicités, des cgv, ...) que dans la gestion du contentieux (médiation, arbitrage, négociations,..). La transparence se traduit également dans le suivi administratif et financier avec un reporting régulier et des conventions d'honoraires préalables à toute intervention.

L'exercice de la profession est pratiqué par le Cabinet dans le respect des principes de confidentialité, d'indépendance et de probité avec une attention toute particulière réservée aux conflits d'intérêts que nécessite le respect du client. Cet attachement aux règles de notre profession va de pair avec l'ouverture de l'équipe à tout ce qui peut permettre une évolution moderne d'exercice de la profession dans un environnement économique sans cesse en mutation. Se tenir informé, se moderniser, aller toujours de l'avant et communiquer dans un souci permanent d'une meilleure qualification au service du client. Tels sont nos exigences et nos engagements.

Création : mardi 9 juin 2015 07:17
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Les missions du cabinet d'avocats Fourgoux et associés

Le Cabinet Fourgoux Djavadi & Associés propose à ses clients diverses prestations. Les principales sont centrées sur le droit de la Concurrence et de la Distribution en partant des services amont :
- étude de faisabilité, accompagnement dans les projets,
- création de réseau de distribution : franchise, distribution sélective, réorganisation de circuits de distribution, contrats d'agence commerciale etc,...
- suivi sur l'activité quotidienne : audit des CGV, propositions d'adaptation des contrats commerciaux, validation des campagnes publicitaires,
- rupture des pourparlers et des contrats en cours (appréciation des conditions, des délais...),
- évaluation de la validité des clauses de non concurrence, appréciation des cas de concurrence déloyale (dénigrement, publicité comparative...).

Dans le domaine des pratiques anticoncurrentielles le Cabinet peut proposer la mise en place de programme de compliance ou leur évaluation et adaptation, l'analyse des contrats ou pratiques commerciales au regard de l'interdiction des ententes ou de l'abus de position dominante. L'assistance dans les procédures dès la phase d'enquête et de visite, et tout au long de l'instruction devant l'Autorité de la concurrence ou la Commission européenne, tant en demande (rédaction de la plainte et des notes) qu'en défense (observations ou mémoire en réponse aux griefs) et/ou demande de mesures conservatoires, présence lors des auditions et plaidoirie en séance, ainsi que pour toute négociation d'engagements ou éventuelle procédure de clémence (coopération avec les autorités). Recours à l'encontre des décisions de condamnation ou de classement des plaintes devant la Cour d'appel de Paris ou le TPIUE.
Le Cabinet propose formation et sensibilisation sur le droit de la concurrence au sein des entreprises.

Nous assurons également la défense des entreprises et de leurs dirigeants auprès de la DGCCRF ou devant les juridictions à la suite d'enquêtes sur les règles de facturations ou sur les modalités de ventes : publicité trompeuse, contrefaçon de marque dessin ou modèle.

Le Cabinet intervient aussi dans l'Agro-alimentaire, secteur qu'il pratique depuis sa création, en conseillant les professionnels sur la réglementation des produits (composition, étiquetage, publicité, traçabilité et risques) ou en les assistant dans des contentieux de fraude alimentaire tant en droit national qu'en droit communautaire.

Création : mardi 9 juin 2015 07:16
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identité et stratégie du cabinet d'avocats Fourgoux et associés

Le Cabinet Fourgoux Djavadi et Associés créé en 1947 est depuis 2011 une SELARL qui regroupe des avocats chevronnés disposant d'une pratique assidue du contentieux. Dès l'origine les associés se sont orientés vers le droit économique et le droit des affaires. Le développement du droit communautaire a conduit les associés à s'inscrire au barreau de Bruxelles et a ouvrir une antenne pour mieux répondre aux besoins des clients dans l'accompagnement des procédures devant la commission Européenne. Les associés et collaborateurs sont inscrits au barreau de Paris et ont bénéficié d'une formation pour construire les stratégies judiciaires mais également assister les services juridiques de grandes entreprises dans le domaine du droit économique.

Le Cabinet est désormais reconnu pour sa compétence en droit de la concurrence et en droit de la distribution. Il a toujours cherché à parfaire son expertise au service du client au travers de conférences, de publications et d'interventions dans les universités de Droit.

Notre équipe a pour objectif l'accompagnement personnalisé du client, adapté à sa situation, pour le conseiller et l'assister tant dans ses projets de développement que dans le contentieux. Grâce à une structure à taille humaine et au travail en équipe, il peut offrir au client la réactivité et la disponibilité qu'il est en droit d'attendre.

Création : lundi 8 juin 2015 14:21
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Collaboratrice droit économique.Anne Rogez

Cabinet Fourgoux & Associés

 

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Création : lundi 8 juin 2015 14:19
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Collaboratrice droit économique.Laurie Valat

Cabinet Fourgoux & Associés

 

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Création : lundi 8 juin 2015 14:17
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Collaborateur droit économique.Hugues Collette

Cabinet Fourgoux & Associés

 

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Création : lundi 8 juin 2015 14:15
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Avocat honoraire.Marie-Véronique Jeannin

Cabinet Fourgoux & Associés

 

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Création : lundi 8 juin 2015 14:15
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Avocat Counsel.Vincent Roux

Cabinet Fourgoux & Associés

 

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Création : lundi 8 juin 2015 14:14
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9739 Affichages : %s Catégorie : Equipe Comment count: 0 Écrit par Super User

Avocat associé.Leyla Djavadi

Cabinet Fourgoux & Associés

 

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Création : lundi 8 juin 2015 13:47
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Avocat Associé.Jean-Louis Fourgoux

Cabinet Fourgoux & Associés

 

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Création : vendredi 5 juin 2015 14:53
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  • Franchise 2010 / 2011

    Panorama de la jurisprudence 2010-2011 sur la franchise avec une présentation des principales questions soulevées devant les juges.

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  • Clause de non concurrence et de non rétablissement

    Leyla DJAVADI, Lettre GESICA, novembre 2007 Si les conditions de signature du contrat pour l'entrée au sein d'un réseau de franchise sont des points à ne pas négliger, le devenir du franchisé et du franchiseur à l'issue des relations contractuelles est également une question importante, au stade des négociations pour la signature du contrat. Lire cet article en PDF

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  • Franchise et politique tarifaire

    Jean-Louis FOURGOUX, Lettre GESICA, novembre 2007 Si des prix conseillés peuvent être diffusés par les franchiseurs, la liberté de fixation des prix par les franchisés doit toujours demeurer complète sous peine de lourdes sanctions. Lire cet article en PDF

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  • L'implantation d'une franchise à l'international

    Jean-Louis FOURGOUX, Initiatives Magazine, n° 55, décembre / janvier 2005Implanter son entreprise ou la développer à l'international est souvent source de risques. Il faut être prudent et bien préparer le terrain. Lire cet article en PDF

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Création : vendredi 5 juin 2015 14:52
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  • HUMOUR ET PUBLICITÉ : LES LIMITES AU RIRE DANS LA COMMUNICATION

    Revue française du Marketing, n° 257, 3/4,  octobre 2016      Rachel NAKACHE     Laurie VALAT Un Français est en moyenne confronté à 500 messages publicitaires par jour. Ces messages permettent d’assurer la promotion des produits et services de leur auteur et donc à asseoir la notoriété de la marque. L’efficacité du message publicitaire résidera notamment dans sa capacité à marquer l’esprit de son destinataire. Si la liberté d’expression permet de mettre en avant le produit ou le service que l’opérateur souhaite promouvoir afin d’influencer le client potentiel, reste à savoir sous quelle forme cette expression sera la plus percutante pour le consommateur. Parmi les formes d’expression du message publicitaire, la connotation humoristique semble être celle qui a le plus de faveurs auprès des consommateurs puisqu’elle permet de transmettre le message de son auteur de façon légère et drôle. Le recours de plus en plus fréquent aux publicités humoristiques a cependant révélé les limites et parfois les pratiques déloyales de certains annonceurs. En effet, le message humoristique peut n’être plus uniquement porté sur son propre produit ou service par une présentation exagérée de ses qualités mais dévier vers une comparaison dévalorisante du produit ou service de son concurrent ou parasiter la communication d’un tiers. Il s’est donc posé la question de savoir si l’on pouvait rire de tout dans son message publicitaire et quelles limites ne pouvait-on pas dépasser. Ainsi, le pouvoir créateur de l’auteur de la publicité humoristique trouvant sa source dans la liberté d’expression (I) a nécessité un encadrement pour éviter de tomber sous le joug du dénigrement (II). I. Le pouvoir créateur de l’auteur de la publicité humoristique La liberté d’expression est vecteur de la création humoristique à travers le recours à différentes formes stylistiques poursuivant l’objectif de promotion du produit ou service concerné (A). Si le bénéfice de l’expression libre sur le message publicitaire humoristique semble être une évidence, son admission n’a pourtant pas été aisée (B). A. La liberté d’expression au bénéfice du message publicitaire humoristique Les publicitaires ont réinventé la rhétorique classique par la création de messages publicitaires. L’art de bien parler pour persuader a donc été utilisé à travers diverses figures de style, pour la réalisation de messages publicitaires humoristiques. Ainsi, l’antithèse, l’anaphore, la métaphore et l’hyperbole sont les outils de réalisation d’un message publicitaire humoristique, qu’il soit écrit ou fasse l’objet d’une représentation visuelle. Plus particulièrement, la Cour de Cassation a jugé qu’est admise « la publicité hyperbolique » qui se traduit par « la parodie » ou « l’emphase », dès lors qu’il est établi, par référence à l’optique du consommateur moyen et en tenant compte du degré de discernement et du sens critique de la moyenne des consommateurs que l’outrance ou l’exagération de l’image publicitaire ne peut finalement tromper personne »[1]. La valorisation excessive des qualités d’un produit doit donc conduire le consommateur à comprendre qu’il s’agit d’un message au second degré. Dans le cadre de la publicité annonçant « Mieux vaut s’asseoir devant la Carlsberg que dans le bateau », les juges ont considéré que « le mode humoristique sur lequel est traité le sujet révèle, dès le premier regard, que les appréciations portées sur ce sport nautique ne sont que des boutades, destinées à provoquer le sourire ; que le lecteur, invité à comparer deux produits manifestement incomparables : un verre de bière et un bateau, comprend d’emblée que les légendes accompagnant les photographies n’ont pas à être prises au pied de la lettre »[2]. De même, dans une publicité pour une compagnie de ferries annonçant « l’année est un long tunnel, cet été faites surface à l’air libre » ou « cet été, ce sont les prix que nous faisons entrer sous terre, pas les passagers » en faisant directement référence au transport ferroviaire via le tunnel sous la Manche, les juges ont considéré que ces messages « exprimés plutôt sur le mode humoristique que d’une manière agressive (…) ont su garder un caractère modéré… leur rédaction provoquant un sourire amusé et n’étant guère susceptible de convaincre les indécis que le transport par ferry est préférable au transport par train dans le tunnel »[3]. La publicité humoristique ne doit donc pas utiliser l’exagération au delà de ce qui est admissible, afin de ne pas être sanctionnée. B. L’évolution de l’admission de l’humour en matière publicitaire Alors que l’on aurait pu croire le cachet « humoristique » de la publicité la rendait licite, la réalité est toute autre. En effet, l’exception d’humour a certes été légalement admise en matière de droit d’auteur, mais elle l’a été plus difficilement lorsqu’elle se présente en confrontation avec le droit des marques. Le droit à la parodie en droit d’auteur a en effet été consacré par le législateur, sous le visa de l’article L.122-5.4° du Code de propriété intellectuelle disposant que « Lorsque l’œuvre a été divulguée, l’auteur ne peut interdire : la parodie, le pastiche et la caricature, compte tenu des lois du genre ». Le champ d’application de cet article ne pouvait pas être étendu au droit des marques puisque la loi restait silencieuse sur ce point. Le refus de la caricature, de l’humour et de la parodie de la marque s’est d’ailleurs exprimé fermement dans la jurisprudence. Tel était le cas dans une marque déposée parodiant la marque Lacoste par la représentation de deux crocodiles enlacés accompagnés du slogan « Attention j’accoste ». Les juges ont considéré que « le droit de faire rire par le pastiche ou la caricature ne peut trouver application en ce domaine strictement commercial, axé sur la recherche du profit »[4]. Le Tribunal de Grande Instance de Paris a également sanctionné la pratique de parodie à l’encontre d’un particulier ayant déposé le nom de domaine ratp.org pour faire une critique satirique des dysfonctionnements de la RATP[5]. Dans le même sens, a été condamné un particulier ayant déposé le nom de domaine escroca.com reprenant la marque Escota pour dénoncer les abus supposés de son employeur au motif que « l’argument tiré de la parodie de marque ne saurait prospérer puisque l’imitation de la marque n’est pas guidée par l’intention d’amuser sans nuire, mais motivée par des sentiments haineux et dont l’objet est de dénigrer la société et d’atteindre son image de marque »[6]. La jurisprudence a cependant évolué pour tolérer certaines communications parodiant une marque. Cette évolution a été marquée notamment par l’arrêt de la Cour d’Appel de Versailles qui a appliqué l’exception de parodie à la marque Marlboro. Les publicités avaient été détournées par des organismes publics ayant placé des slogans antitabac dans la bouche du cow-boy représentant la marque. Il a été jugé que « Mais considérant que le pastiche, imitation de manière et style permise par la loi, existe lorsque se produit, par une telle imitation, un effet de dérision, de contradiction inattendue ou de brocard, le piquant qui en résulte conférant dans la forme à l’imitation un caractère humoristique parfaitement compatible avec une intention de fond étrangère à tout humour (…). Qu’enfin, l’organisation d’une campagne anti-tabac est exclusive des fins commerciales dénoncées par la société PHILIP MORRIS ; que c’est donc par une correcte appréciation des lois du genre que le tribunal a constaté en l’espèce l’existence d’un pastique rendant inopérant le grief de contrefaçon » [7]. Il en ressort que pour être licite, la parodie de marque ne doit pas avoir une finalité commerciale (1ère condition) ni pour effet de rabaisser abusivement le produit d’autrui (2ème condition), transposant ainsi les mêmes conditions que celles prévues en droit d’auteur. La subjectivité de l’humour rend difficile l’appréciation de l’intention humoristique et sa frontière avec le dénigrement. La frontière ténue entre ces deux notions se reflète dans une affaire où Afflelou reprochait à Optic Visual d’avoir diffusé une publicité dénigrante à son encontre, annonçant « quand on vous offre une seconde paire de lunettes, êtes vous toujours surs de la qualité des verres ? Visual Opticiens, vous allez voir la différence ». La Cour de Cassation a confirmé l’arrêt de la Cour d’Appel ayant jugé « qu’il ne peut être nié le caractère outrancier et caricatural des images réalisées et qu’une lecture au second degré s’impose nécessairement et est, dès lors, propre à faire disparaître l’intention malveillante »[8]. La jurisprudence a par la suite abandonné le fondement de l’exception de parodie pour rattacher l’appréciation de la licéité des publicités humoristiques à la liberté d’expression. En effet, la Cour de Cassation a jugé en Assemblée Plénière dans l’affaire opposant Jacques Calvet, Président Directeur Général de Peugeot, aux Guignols de l’info de Canal+ que « les propos mettant en cause les véhicules de la marque s’inscrivaient dans le cadre d’une émission satirique diffusée par une entreprise de communication audiovisuelle et ne pouvaient être dissociés de la caricature faite de M.Calvet, de sorte que les propos incriminés relevaient de la liberté d’expression sans créer aucun risque de confusion entre la réalité et l’œuvre satirique »[9]. La parodie de la marque Danone a ainsi été jugée licite sur le fondement de la liberté d’expression dans le cadre d’une communication de l’association Voltaire diffusant le message « Jeboycottedanone ». Les juges ayant écarté les griefs de contrefaçon au motif que « le principe à valeur constitutionnelle de la liberté d’expression (…) implique que cette association et Monsieur Olivier M. puissent, sur les sites internet litigieux, dénoncer sous la forme qu’ils estiment appropriée les conséquences sociales des plans de restructuration mis en place par les intimées ; que si cette liberté n’est pas absolue, elle ne peut néanmoins subir que les restrictions rendues nécessaires par le respect des droits d’autrui »[10]. De même, le feuilleton judiciaire Greenpeace concernant ses communications critiquant de façon humoristique les politiques environnementales en matière de pétrole et d’électricité du groupe Esso et de la société SPCEA ont conduit les juges du fond à une appréciation contradictoire[11]. La Cour d’Appel de Paris a mis fin à cette dualité en posant formellement le principe de la liberté d’expression et en écartant toute référence à l’exception de parodie[12]. La Cour de Cassation a également entériné cette position dans une affaire opposant la société Japan Tobacco, titulaire de la marque de cigarette Camel au CNMRT, association luttant contre les maladies respiratoires. Le CNMRT avait détourné, dans sa publicité, l’image du dromadaire qui, dans une bulle d’expression, indiquait : « la clope c’est pire que la traversée du désert », suivi du slogan « te laisse pas rouler par la cigarette »[13]. La liberté d’expression permet donc, à travers une publicité humoristique, de diffuser un message de sensibilisation, notamment de santé publique, même si tout n’est cependant pas permis. II. La limitation du pouvoir créateur de l’auteur de la publicité humoristique La publicité, même humoristique, doit être exempte de tout dénigrement (A). A défaut, la victime du dénigrement pourra solliciter la condamnation de l’auteur de la diffusion litigieuse (B). A. Le dénigrement : curseur de la licéité de la publicité humoristique Le dénigrement recouvre des agissements qui, selon la célèbre formule « tendent à jeter le discrédit sur un concurrent ou sur les produits fabriqués». Cette définition, communément admise, est unanimement reprise par la doctrine[14] et également la jurisprudence[15].  Le dénigrement est une forme spécifique de concurrence déloyale sanctionné en application des articles 1382 du Code civil et L. 122-2 du Code de la consommation en matière de publicité comparative, consistant généralement pour une entreprise à diffuser des informations malveillantes sur les produits et services d’une entreprise concurrente.  1     Les conditions du dénigrement Trois conditions cumulatives sont requises pour caractériser une situation de dénigrement : L’identification implicite ou explicite du concurrent : S’agissant tout d’abord de la victime du dénigrement, la jurisprudence se montre très favorable en considérant que le dénigrement peut être sanctionné même si les parties ne sont pas en situation de concurrence[16]. Il peut par ailleurs s’agir d’un dénigrement individuel ou collectif, visant une profession toute entière, voire tous les concurrents fabricant un produit en particulier ou encore un secteur entier de l’économie. Dans cette hypothèse, l’existence d’un dénigrement collectif autorise les organisations professionnelles en charge de la défense des intérêts professionnels à demander réparation du dommage subi par la profession ayant fait l’objet d’une publicité dénigrante à caractère collectif[17]. En revanche, la victime du dénigrement doit nécessairement être identifiée ou identifiable. Dans l’hypothèse où la victime du dénigrement est nommément désignée, il s’agira le plus souvent d’une publicité comparative. Néanmoins, le plus fréquemment, le concurrent sera dénigré sans être forcément désigné. La jurisprudence tient alors compte de plusieurs critères permettant d’identifier le concurrent visé : -      L’étroitesse du marché puisque dans cette hypothèse les critiques formulées ne peuvent s’adresser qu’à un nombre très restreint de concurrent. Il doit être toutefois souligné que le fait que le concurrent s’estimant dénigré soit en position dominante sur le marché visé par la publicité n’est pas suffisant pour être considéré comme identifié[18]. -       La référence aux produits, services, offres promotionnelles ou communication de la victime du dénigrement. A titre d’exemple, le Tribunal de grande instance de Paris a condamné le GIE Cristaline et la société Neptune, qui gère l’eau de source Cristaline, à la demande d’Eau de Paris, société d’économie mixte de la Ville de Paris, à une peine de 100.000 euros d’amende chacune, 50 000 euros de dommages et intérêts à chacune des parties civiles ainsi qu’à publier la condamnation intervenue pour une campagne publicitaire dénigrant l’eau du robinet. La première publicité mettait en avant le slogan suivant « Qui prétend que l’eau du robinet à bon goût ne doit pas en boire souvent » associé à un robinet avec trois flèches rouge pointées vers l’eau qui coulait en indiquant « nitrates », « plomb » et « chlore ». La seconde publicité montrait une cuvette de toilettes barrée avec le slogan « Je ne bois pas l’eau que j’utilise ». Par là même, les publicités jetaient le discrédit sur l’eau du robinet avec des visuels polémiques même si Eau de Paris n’était pas expressément visée[19]. La critique ou appréciation péjorative dévalorisant le produit ou le service d’un concurrent : Le dénigrement peut être direct consistant à critiquer les produits ou services d’une entreprise ou encore les thèmes de sa campagne publicitaire. Toutefois, le dénigrement peut également être indirect. La jurisprudence fait alors une interprétation stricte quant à cette identification des produits de la victime du dénigrement en exigeant que la clientèle puisse clairement identifier le concept de vente de la société s’estimant personnellement concernée par le message litigieux.[20] La jurisprudence admet, dans certains cas, que le ton utilisé dans une publicité ne dépassant pas les limites de ce qui est permis en matière d’expression humoristique, n’est pas constitutive d’un dénigrement[21]. Toutefois, la jurisprudence considère que l’humour ne doit pas permettre d’ôter tout caractère dénigrant aux publicités diffusées. La Cour de Cassation a jugé en ce sens, dans un arrêt du 30 janvier 2007 qu’ayant « relevé que le film litigieux présente le sucre sous la forme d’un personnage ridicule et donne au produit une image dévalorisante, l’arrêt retient, par motifs propres, qu’à travers cette image il est porté une appréciation péjorative sur le produit « sucre », qui ne saurait être excusée par la forme humoristique du film, et par motifs adoptés, que le message publicitaire contribue à la dégradation, dans l’esprit des consommateurs, de l’image du sucre, qui se trouve de facto dénigré; qu’ayant ainsi caractérisé le dénigrement porté sur le produit « sucre » par la publicité litigieuse, la cour d’appel a pu statuer comme elle a fait »[22]. Il ressort de la jurisprudence constante que dès lors que les limites de l’humour sont dépassées, le dénigrement est reconnu par les juges[23]. Le dénigrement doit être public même si la jurisprudence n’exige pas une ampleur de la diffusion dénigrante : A titre d’exemple, ont été jugés dénigrants les propos tenus dans le rapport de gestion déposé au registre du commerce, compte tenu de la violence des termes employés et de la publicité dont bénéficie ce rapport, même si cette dernière a été très réduite[24]. Sanctions du dénigrement :- Les avis de l’ARPPA titre liminaire, il convient de rappeler que l’Autorité de régulation professionnelle de la publicité en France (ARPP) s’assure de la bonne prise en compte des règles déontologiques avant la diffusion des publicités en émettant un avis (« favorable », «  à modifier » ou «  à ne pas diffuser »). Si les juridictions ne sont pas liées par les avis de l’ARPP, ceux-ci peuvent être pris en considération pour apprécier la licéité de diffusion de la publicité. Le Jury de déontologie publicitaire, ayant pour mission de se prononcer sur les plaintes du public à l’encontre des publicités diffusées à la lumière des recommandations de l’ARPP, se montre très strict dans l’appréciation de l’humour en publicité, même si les juridictions ne sont pas liées par l’appréciation du Jury. Ainsi, le Jury de déontologie publicitaire a considéré qu’une publicité ne pouvait s’affranchir de toute modération, sous couvert d’un prétendu humour, dès lors que le consommateur est susceptible d’admettre de façon erronée des contrevérités [25] ou encore porter atteinte à l’image des femmes[26]. S’agissant de l’humour, le Jury a par ailleurs spécifié qu’il s’agit « d’un ressort fondamental en publicité » qui peut être « utilisé sans humilier une catégorie de personnes et sans pour autant être aseptisé »[27]. La régulation du Jury de déontologie publicitaire a cependant été source de critiques judicaires lorsque les propos contenus dans la décision sont diffamatoires[28]. - Les sanctions judicairesLa personne s’estimant victime d’un dénigrement peut engager la responsabilité civile délictuelle de l’auteur de la publication. Le dénigrement est un acte de concurrence déloyale que son auteur est tenu de réparer en vertu de l’article 1382 du Code civil. La jurisprudence considère en effet qu’ « un préjudice s’infère nécessairement du seul dénigrement commis » dans le cadre de publicités illicites[29]. Il doit être souligné que dans l’hypothèse d’une publicité dénigrante portant préjudice à l’intérêt collectif des professions représentées par une association professionnelle, cette dernière est fondée à demander l’arrêt des pratiques[30]. Concernant la réparation du préjudice, ce dernier est généralement difficile à évaluer. Il est souvent fréquent que les victimes d’un acte déloyal obtiennent une somme symbolique à titre de dommages et intérêts, notamment lorsque la demande de condamnation émane d’organisations professionnelles, en raison de la difficulté à déterminer le préjudice effectif subi par ses membres[31]. Toutefois, la jurisprudence se montre beaucoup plus clémente lorsque le dénigrement concerne des sociétés placées en situation de concurrence. Ainsi, le Tribunal de commerce de Paris a rappelé que « la jurisprudence prend en compte le caractère systématique et obstiné d’un message dénigrant, outre sa large diffusion, pour augmenter le quantum du préjudice subi ». Il a ainsi été accordé à Bouygues Télécom une indemnité de 10 millions d’euros correspondant au coût d’une campagne publicitaire en vue de restaurer l’image de marque de la société[32]. Dans la continuité des jurisprudences accordant une indemnité en vue de réparer une atteinte à l’image, le Tribunal de Commerce de Paris a considéré que « la campagne publicitaire menée par CARREFOUR a déprécié l’image de l’enseigne INTERMARCHE par un impact visuel fort en la faisant apparaître comme l’une des enseignes les plus chères du secteur de la grande distribution et condamnera CARREFOUR à la somme de 800.000 € à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice d’image et de dénigrement subi »[33]. La victime du dénigrement peut également solliciter le retrait de la publicité dénigrante, notamment en référé sur le fondement de l’article 809 du Code de procédure civile[34]. Des mesures d’interdiction de diffusion de publicités constituant des actes de concurrence déloyale ont été prononcées « quel que soit le média utilisé »[35].    Ces mesures d’interdiction de diffusion sont nécessaires « pour faire cesser le trouble manifestement illicite lié au dénigrement (…) et le comportement fautif de la société » contrevenante afin de mettre la société dénigrée « en mesure de rétablir son image auprès des entités auprès desquelles elle a été dénigrée »[36]. Enfin, la victime de dénigrement peut obtenir la publication du jugement, aux frais de l’auteur de dénigrement, dans un ou plusieurs journaux mais également la diffusion d’un extrait du jugement sur les antennes de radio[37]. A cette mesure de publication dans la presse, peut également s’ajouter la publication du dispositif ou jugement dans la page d’accueil du site internet de l’auteur du dénigrement[38]. Lire cet article en PDF [1] Cass. Crim., 21 mai 1984, n°83-92070  [2] Versailles, 15 mars 1991, n°5129/89 [3] T.com.,Paris, 18 novembre 1996 [4] TGI, Paris., 17 février 1990, inédit [5] TGI Paris, 21 mars 2000, n° 99/3857, RATP c/ Miltgen et a.: « le tribunal rappelle qu’aucune disposition du code de la propriété intellectuelle régissant les marques ne prévoit cette exception ; que la transposition de l’article L.122-5 du même code au droit des marques se heurte à la différence de nature des droits d’auteur et du droit des marques, ces dernières ayant par essence pour objet d’accompagner un produit ou un service destiné à être vendu et possédant de ce fait une valeur commerciale intrinsèque susceptible d’être atteinte par toute atteinte illicite ». [6] TGI Marseille, 11 juin 2003, Escota c/ Lycos, confirmé par CA Aix en Provence, 13 mars 2006, n°03/15440 : « Seul cependant à contester la décision sur ce point, M. B invoque les dispositions de l'article L 122-5 4º sur le droit à la parodie et au pastiche. Cette position ne saurait cependant être admise puisque, l'article visé étant inclus dans la partie du code de la propriété intellectuelle relative à la protection du droit d'auteur, le déposant d'un marque ne peut se voir opposer les dispositions invoquées, et alors que, même si, comme le fait observer bon droit la société ESCOTA, ces dispositions étaient applicable au droit des marques, la permission d'utiliser le pastiche doit céder devant la volonté de nuire, suffisamment caractérisée par le texte même du site, dans lequel son auteur va jusqu'à indiquer les moyens de frauder et profère des insultes et des menaces de violences tant contre la direction que contre les employés de l'intimée ». [7] Versailles, 17 mars 1994, n°10041/92 [8] Paris, 7 février 2003, n° 2003/01836 ; Cass.com., 4 juillet 2006, n°03-11.759 [9] Cass.Ass.Plen., 12 juillet 2000, n°99-19-005 [10] Paris, 30 avril 2003, n° 2001/14371 et n°2001/17502, Olivier M. et Association Voltaire / Danone [11] TGI Paris, 8 juillet 2002, n°02/56935, Esso c/ Greenpeace ; TGI Paris, 2 août 2002, n°02/57728, SPCEA c/ Greenpeace  [12] Paris, 26 février 2003 n°2002/18153: « le principe à valeur constitutionnelle de la liberté d’expression implique que (…) l’association Greenpeace puisse, dans ses écrits ou sur son site internet, dénoncer sous la forme qu’elle estime appropriée au but poursuivi les atteintes à l’environnement et les risques causés à la santé humaine par certaines activités industrielles ». [13] Cass. Civ. 2, 19 octobre 2006, n°05-13.489 [14] Voir en ce sens notamment le Professeur Linda Arcelin-Lécuyer rappelant que le « dénigrement se définit comme des agissements qui « tendent à jeter le discrédit sur un concurrent ou sur les produits fabriqués » - Publicité et concurrence - Jurisclasseur Conso. Fascicule 797, n°13 [15] Cass.com., 25 septembre 2012, Nespresso c/ Bodum, n°11-21.266 [16] Cass. Com. 21 octobre 1997, n°95-20233 [17] Cass. Com. 1er décembre 1998, n°96-22.465; Cass. Com., 10 mai 2011, FEDA et FNAA c/RENAULT, n°09-67440 [18] T. com. Nice, 8e ch., 18 oct. 2002, SA Lustucru Frais, Legipresse 2003, no 200, p. 49 [19] TGI Paris, 16 avril 2015 - GIE Cristaline et société Neptune c/ Société d’économie mixte de la Ville de Paris [20] Cass. Com. 4 juillet 2006, n°03-11759 - La Cour de cassation a rejeté le pourvoi contre l'arrêt qui avait relevé « que le film litigieux se bornait à interroger le consommateur sur la pratique commerciale consistant à offrir deux paires de lunettes pour le prix d'une sans incriminer une entreprise plutôt qu'une autre ni viser expressément la société Alain Afflelou franchiseur laquelle, contrairement à ce qu'elle prétendait, n'était pas à l'origine de ce concept de vente, n'en avait pas l'exclusivité, la presque totalité des entreprises d'optique médicale présentant des offres du même type et n'établissait pas non plus avoir une notoriété particulière dans ce domaine ; qu'ayant ainsi fait ressortir qu'il n'était ni manifeste ni évident que la publicité critiquée, qui visait les professionnels du secteur de l'optique médicale envisagés collectivement, ait été de nature à permettre à la clientèle d'identifier la société Alain Afflelou franchiseur comme étant personnellement concernée par le message litigieux » [21] Cass. Com., 13 octobre 2009, Le GALEC c/ UNPF, USPO et DIRECTLABO, n°08-16.972 ; Paris, 22 juin 2005, SA Société VORTEX c/ SA Société NRJ, n°04/08856 [22] Cass. Com. 30 janvier 2007, CEDUS c/Orangina Schweppes, n°04-17.203 [23] TGI Paris, réf, 21 février 1986, n°1756/85 : « trop cher le gigot, roulez en Polo… Je roule en Volkswagen et j’aime ça…» ; Paris, 4èch, Sec A. 15 décembre 2004, Société BERLITZ c/ ASSIMIL, n°03/12163 ; Versailles, 14è ch, 16 mars 2011, RENAULT c/ FEDA,  n°10/00956 ;  Paris, 25è ch, 28 septembre 2007, Air France c/ SNCF, n°05/18774 [24] Cass. Com. 3 juillet 2001, n°98-18352 [25] JDP - Décision publiée le 29 septembre 2011 - SUNNY VIA – 139 /11 [26] JDP - Décision publiée le 1er août 2016 - BAGELSTEIN [27] JDP - Décision publiée le 14 octobre 2015 - VITA LIBERTE - 383/15 [28] Tribunal de grande instance, Paris, (17e ch. civ.), 7 mai 2014, SMErEP c/ arPP et a. [29] Cass. Com. 14 juin 2000, n° 98-10689 [30] Cass. Com., 1er décembre 1998, n°96-22465 [31] Versailles, 10 mai 1995, n°4366/92, Paris 14 novembre 2002, n°2000/23579 [32] TC Paris, 22 février 2013, n°2012076280 [33] TC Paris, 31 décembre 2014, n°2013062760 [34] Cass. Com. 30 janvier 2007, n°04-17203 [35] Paris, 21 mai 2014, n°12/01417 [36] Versailles, 12ème ch., 13 décembre 2011, n°10/08163 [37] Paris, 17 novembre 1970, D. 1972 ; jur. P. 78, note Guinchard S. [38] Cass. Com. 24 septembre 2013, n° 12-19790, TGI Paris, 3ème chambre, 3ème section, 29 mai 2001 

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  • La Cour de cassation qualifie une publication spécialisée de communication commerciale

    Legipresse, octobre 2016, n° 342, p. 547-549                 Jean-Louis FOURGOUX    Cass. crim., 18 mai 2016, n° 15-80922, L’association Les droits des non fumeurs. La Cour de Cassation brûle le magasine « L’Amateur de cigares » car la diffusion en kiosque de ce bi-mensuel spécialisé constitue une communication commerciale ayant pour but ou pour effet de promouvoir le tabac. L’arrêt commenté, qui est annoncé comme un arrêt de principe car il aura les honneurs du bulletin et des publications, marque une évolution dangereuse de la Haute Juridiction en matière de publicité et liberté d’expression[1]. Quels étaient les faits ? L’Amateur de cigares est une revue créée il y a plus de vingt ans, qui publie une sélection des meilleurs cigares et des articles centrés autour du cigare, mais aussi des chroniques sur les voitures de sports, les montres de luxe et les beaux voyage. Ce bimestriel est commercialisé aussi bien sous forme d’abonnements que de ventes en kiosque. Une association de lutte contre le tabagisme « les droits des non fumeurs » a considéré que cette revue constituait une publicité illicite en faveur du tabac, dès lors qu’elle comporte des mentions, des photographies, des pictogrammes, des interviews qui seraient des promotions du tabac. Le choix procédural a consisté à citer directement devant le Tribunal correctionnel le Directeur de la Revue de Publication, puis devant la Cour d’appel de Paris, à la suite d’une relaxe. La Cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 16 janvier 2015[2], avait considéré que le contenu de cette revue relève de la liberté d’expression d’amateurs de cigares, fidélisés et éclairés et ne peut raisonnablement être assimilé à du prosélytisme en faveur du tabac. Là, les droits des non fumeurs ont formé un pourvoi en cassation estimant que la Cour d’appel aurait violé l’article L 3511-3 du Code de la santé publique. La Cour de cassation accueille cet argumentation et, au visa de l’article L 3511-3 du code de la santé publique et de l’article 10 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, rappelle que sont prohibées « toutes formes de communications commerciales, quel qu’en soit le support, et toutes diffusions d’objet ayant pour but ou pour effet de promouvoir le tabac ou un produit du tabac, que la protection de la santé publique autorise des restrictions soient apportées à la liberté d’expression, sous réserve qu’elles soient nécessaires et proportionnées ou but légitime », au motif que la Cour « avait relevé des éléments ayant pour effet de promouvoir le tabac ou ses produits qui, compte tenu de la diffusion de la revue en kiosque, justifiaient une restriction à la liberté d’expression ». La cassation est prononcée et l’affaire renvoyée devant la Cour d’appel de Versailles et non pas la Cour d’appel de Paris autrement composée, et il faut espérer que le débat n’est pas clos. Une interprétation explosive de la notion de communication commerciale Soyons clair, cet arrêt, s’il ravit les opposants au tabagisme[3], est une menace très sérieuse pour la liberté d’expression. L’article L 3511-3 interdisant la publicité fait suite aux Lois Veil du 9 juillet 1976 et Evin du 10 janvier 1991, alors que la Directive du 26 mai 2003 interdit la publicité pour le tabac dans la presse écrite, la radio et sur internet. La Cour Européenne des Droits de l’Homme s’est déjà prononcée sur la possibilité de restreindre la liberté d’expression par deux arrêts rendus le 5 mars 2009 dans lesquels la publication dans des revues de photographies du pilote Michaël Schumacher, avec les logos de marque de cigarettes, pouvait être condamnée comme une publicité illicite, dès lors que « compte tenu de l’importance de la protection de la santé publique, de la nécessité de lutter contre le fléau social que constitue dans nos sociétés le tabagisme, du besoin social impérieux d’agir dans ce domaine et de l’existence d’un consensus européen sur la question de l’interdiction de la publicité en faveur du tabac, la Cour considère que les restrictions apportées en l’espèce à la liberté d’expression des requérants, répondaient à un tel besoin et n’étaient pas disproportionnées au but légitime poursuivi »[4]. Un auteur autorisé avait annoncé que les juges « bien outillés pour apporter quelque proportionnalité dans les affaires » n’avaient pas besoin de textes pour les guider et qu’ils sauraient empêcher une atteinte disproportionnée à la liberté d’expression. [5] Cette espérance de bon sens a été déçue. Cependant la situation, en l’espèce, était radicalement différente des faits soumis à la CEDH, puisque les publications des photos montages étaient consécutives à un parrainage initial et mettaient en scène la marque de cigarette. La Chambre Criminelle avait déjà jugé au visa de l’article 3511-3 que « sont prohibées toutes formes de communication commerciale, quel qu'en soit le support, et toute diffusion d'objets ayant pour but ou pour effet de promouvoir le tabac ou un produit du tabac », mais dans une espèce où c’est le producteur de tabac à rouler qui avait inséré à l’intérieur de l étiquetage des mentions laudatives selon lesquelles le tabac à rouler Crossroad, mélange typiquement américain, torréfié selon un procédé traditionnel, offrait une " expérience inoubliable " et le tabac à rouler Rasta Chill Tobacco avait pour " philosophie de se détendre entre amis et passer du bon temps "[6]. Ceci tranchait la difficulté de savoir si une mention à l’intérieur du conditionnement devait être considéré comme une publicité. Il en a été de même avec des mentions figurant sur le packaging par un producteur annonçant un « service qualité » et créant un lien avec Eco emballages[7]. Or en l’espèce, il n’est pas contesté que la revue spécialisée est bien une publication de presse, soumise au régime de la loi sur la presse et que n’était pas visée une communication spécifique, mais le principe même de la promotion dans un support spécialisé. Il n’était pas soutenu que les articles de L’amateur de cigares, certes flatteurs pour le tabac étaient financés, supportés, encouragés par un ou plusieurs producteurs qui ainsi devaient supporter la qualité d’annonceur et auraient pu se voir reprocher la communication. Non, dans les faits ayant conduit à la censure de la Cour de cassation, il n’était pas question de publicité alibi mais d’articles rédactionnels délivrant des commentaires indépendants mais élogieux. Une interprétation incompréhensible de la notion de communication commerciale L’éloge ne semble être admis par la Cour de cassation qu’en privé pour les abonnés, les membres d’un club, d’un réseau, d’une association, et non pour les lecteurs occasionnels de la revue. Comment s’y retrouver au regard de la qualification juridique « communication commerciale » et garantir une relative clarté et prévisibilité de l’incrimination. Transformer un journaliste en agence de communication pour le réduire au silence si son article est diffusé dans un kiosque et pas sous le manteau est choquant. Les autres revues spécialisées sur des produits (montres, le golf, l’équitation, les voitures, les arts de la table, les bijoux…) doivent elles redouter d’être abaissées au rang de support de communication commerciale ? La décision de la Cour vise, en mettant une condition de diffusion dans un kiosque, le besoin de réduire la censure et d’insérer un caractère proportionné à l’interdiction. Or, le critère retenu ne peut en aucun cas constituer un élément de proportionnalité satisfaisant. En effet, ceci revient à interdire la distribution au public, en dehors d’un abonnement, d’une revue spécialisée. On peut trouver dans un kiosque des revues spécialisées qui pourraient présenter des dangers et qui supportent moins de limitation (pornographiques, de vente d’armes … ). Le critère est au surplus totalement rétrograde et la Chambre criminelle ne semble pas être au courant que la presse papier est sérieusement concurrencée par le digital ! Faudra-t-il interdire la vente au numéro par internet ou poursuivre tout auteur de blog qui commentera une dégustation d’un cigare avec un bon verre … La Cour de cassation semble avoir cédé à cette demande d’interdiction de vente en kiosque, de façon irréfléchie et en méconnaissant les critères de la proportionnalité, ce qui n’est pas sans conséquences. Et Demain ? La liste des conséquences dangereuses si cette décision venait à être confirmée, est inquiétante. En premier, les magasines spécialisés pourraient être réservés aux salles obscures, aux marchés parallèles, mais, qui plus est, toute la presse (d’information, d’information générale de loisir et de divertissement) ne pourra plus parler de tabac. Si la Cour de cassation devait être suivie par la Cour d’appel de Versailles, des articles « Comment fumer un cigare », « Comment conserver un cigare », Comment choisir un cigare » ne pourront peut être plus être librement accessibles. Si cette décision venait à être entérinée, le recul de la liberté d’expression dans notre pays, déjà bien entamée par une auto-régulation stricte, pourrait conduire à une censure démesurée. Faut-il rappeler que La Poste en 1996 a gommé sur une photographie de Malraux la cigarette qui avait été gravée par le photographe, que la pipe de Jacques Tati a été remplacée pour pouvoir être collée sur les affiches du métro parisien, que la cigarette d’Audrey Tautou représentant Coco Chanel a de la même façon été supprimée sur l’affiche du film. Sur tous les plateaux et dans les films la cigarette est désormais mal vue[8]. Le critère de vente au public d’une œuvre de l’esprit, dès lors qu’elle fait une référence flatteuse au tabac ou à un produit du tabac, pourrait faire ressembler notre pays à une communauté d’extrémistes. En effet, Serge Gainsbourg ne pourrait plus chanter « Dieu est un fumeur de havane » car la Fnac propose encore ce CD. M et Jacques Higelin ne chanterons respectivement plus « je suis une Cigarette » et « je suis amoureux d’une cigarette ». Sherlock Holmes qui n’a jamais abandonné la pipe ne pourra plus être dans les rayons des librairies et le héros de Soljenitsyne devrait renoncer au réconfort dans le fait de rouler une cigarette… L’exposition de Magritte au centre Pompidou qui accueille du public peut-elle donner accès au fameux tableau « ceci n’est pas une pipe » car le surréalisme et l’ironie de l’auteur pourraient favoriser les fumeurs? Faut-il écraser définitivement le tabac et éteindre toutes les cigarettes ? Peut-être pour des raisons de santé publique, mais encore faudrait-il changer la loi pour tout simplement en interdire la vente. Or, personne n’y songe, ni l’Etat qui y trouve une source de profit (le parquet n’a d’ailleurs pas interjeté appel de la relaxe prononcée par le TGI), ni la société civile, seules les associations anti tabac militent pour un durcissement de la loi. En cette période où le vivre ensemble est encouragé, il est regrettable que des associations privées puissent faire sortir des kiosques telle ou telle revue.  Jean-Louis Fourgoux Avocat aux Barreaux de Paris & de Bruxelles Réseau GESICA Non fumeur Lire cet article en PDF [1] Dalloz 2016, p. 1141 ; Droit de la presse n° 78, juillet 2016. Comm 113 JH Robert – RLC 2016, 56 Droit de la publicité - Linda Arcelin, mai 2015, mai 2016, Gaz Pal 2016, n° 22, p. 37 ; Semaine Juridique E.A. n° 26 - Pas de fatwa contre l’amateur de cigares, 30 juin 2016.1397, éd. G n° 25, 20 juin 2016.714 [2] CA Paris, Pôle 4, Chambre 11, 16 janvier 2015, RG 13/00423, Legipresse n° 324, p. 83 [3] Zéro tabac.net, 23 mai 2016 CA Paris, Pôle 4, Chambre 11, 16 janvier 2015, RG 13/00423, LP n° 324, p. 83 [4] CEDH 5 mars 2009 Hachette Filippacchi c/ France req.1353/05 et SCPEP c/ France req. 26935/05 [5] Linda Arcelin Publicités interdites et Réglementées Juris-Classeur Concurrence Consommation fasc 795 §11, 2016 [6] Cass.crim. 21 Janvier 2014 Bulletin criminel 2014, n° 18 [7] Cass. crim. 15 Décembre 2015, n° 14-87439 inédit [8] Etats-Unis : tabac interdit dans les film LE MONDE | 13.05.2007 http://www.lemonde.fr/cinema/article/2007/05/13/etats-unis-tabac-interdit-dans-les-films_909325_3476.html#z1BDrLgH5DiWROfW.99

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  • Publicité pour l’alcool et internet : le Jury de Déontologie Publicitaire, nouveau juge de la communication ?

    Décideurs, octobre 2014, n° 164, supplément Paroles d'experts   Jean-Louis FOURGOUX Sur un marché fortement concurrentiel comme celui des boissons alcoolisées, la publicité constitue l’un des principaux vecteurs de concurrence entre entreprises. En conséquence, la question des modalités du contrôle par le Jury de déontologie publicitaire de la licéité des publicités diffusées constitue un enjeu majeur pour ce secteur.

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  • Sponsoring et Alcool sont-ils miscibles ?

    Revue française du Marketing, n° 247, 2/5,  juin 2014 Jean-Louis FOURGOUX Courant 2006, la marque américaine de bière Budweiser a annoncé être le sponsor officiel des Coupes du monde de football 2006, 2010 et 2014 en tant que « bière des rencontres de la FIFA ». L’association on-line que les internautes peuvent visionner les images associant la bière Budweiser avec ce sport dans des spots publicitaires parfois très créatifs http://www.koreus.com/video/pub-budweiser-foot-penalty.html Selon le représentant de Budweiser, cette opération de sponsoring permettait au brasseur d’« établir un lien entre notre marque phare, et des millions d'adultes amateurs de bière et de fans de football ».

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  • Publicité associative et concurrence

    Jean-Louis FOURGOUX, Revue Lamy de la concurrence, Avril - Juin 2012, n° 31, p 150-154 Je dois remercier Madame Linda Arcelin et les organisateurs de m’avoir confié un sujet consacré à « publicité associative et concurrence » alors qu’à première vue, ces deux notions semblent assez étrangères l’une à l’autre.Après avoir, non sans témérité, accepté le sujet, la première difficulté qui s’est présentée a été de savoir comment comprendre ce que la publicité associative recouvre exactement, au-delà des cas de communication associant deux ou plusieurs marques, raison pour laquelle elle est parfois dénommée co-branding. La seconde difficulté, qui n’a toujours pas été résolue, consiste à se demander comment aborder ce sujet qui semble plus relever d’un cours de marketing, matière que je ne maitrise absolument pas.

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  • La publicité comparative : stimulateur de concurrence et juste information du consommateur ?

    Marie-Véronique JEANNIN, Revue française du Marketing, décembre 2010, n° 229/230, 4-5/5 Le message comparatif, qui peut se présenter sous des formes très variées, s'inscrit dans la définition large de la publicité en tant que forme de communication faite dans le cadre d'une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale dans le but de promouvoir la fourniture de biens ou de services.

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  • Protéger un slogan publicitaire

    Jean-Louis FOURGOUX, CréaPro, janvier 2010, n° 136 Un slogan publicitaire peut être protégé par le droit des marques et par le droit d'auteur. La protection d'un signe par le droit d'auteur n'est pas incompatible avec sa protection au titre de marque. D'autres fondements juridiques peuvent également être mobilisés. Lire cet article en PDF

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  • L'agent immobilier, la publicité et le consommateur

    Jean-Louis FOURGOUX, Gazette du Palais, vendredi 9, samedi 10 octobre 2009, n° 282 à 283 La loi Hoguet soumet les agents immobiliers à certaines obligations protectrices du consommateur, notamment en exigeant la possession d'une carte professionnelle. Des obligations relatives à la publicité sont également précisées. Ce choix du législateur de faire de la profession d'agent immobilier une profession réglementée n'a pas fait disparaître le recours au droit commun et au droit de la consommation en particulier. Cette approche croisée conduit à une plus grande surveillance des professionnels et à une adaptation de la protection des consommateurs à l'évolution des techniques de communication. Lire cet article en PDF

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  • La publicité et les boissons alcoolisées : communiquer avec modération

    Marie-Véronique JEANNIN, Revue française du Marketing, juillet 2008, n° 218, 3/5 La loi Evin et la publicité des alcools : un régime restrictif pour une prévention des consommations excessives et non une prohibition générale et absolue. Lire cet article en PDF

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  • La publicité comparative ou comment gagner des parts de marché

    Jean-Louis FOURGOUX, JDN Management, 16/02/2007 L'autorisation de la publicité comparative a été consacrée par la loi puis facilitée par le droit communautaire. Elle figure désormais dans le Code de la Consommation. Lire cet article en PDF

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Création : vendredi 5 juin 2015 14:51
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  • Distribution sélective et accès aux plates-formes : la Cour de cassation temporise ou oriente les juges du fond ?

    Revue Lamy Droit de l'immatériel, novembre 2017, n° 142, p. 12-14                  Jean-Louis FOURGOUX    Cass. com., 13 sept. 2017, n° 16-15.067, Caudalie c/ Enova Santé L’arrêt rendu le 13 Septembre dernier[1] est important car il semble donner l’avantage aux têtes de réseaux en refusant de déclarer manifestement illicite une clause d’interdiction de vente sur des plateformes tierces. Les premiers avis sur la portée de cet arrêt ont été partagés. Certains ont purement et simplement considéré que la censure de la Cour d’appel de Paris permettait de considérer que la clause dite de plateforme était, sans aucune hésitation, licite : « de la liberté pour le fournisseur... d’interdire la commercialisation de ses produits sur une marketplace »[2]. Cette lecture engagée pourrait apparaître un peu trop partisane, d’autres commentaires sont d’ailleurs plus mesurés soulignant davantage l’attitude prudente de la Cour de cassation en estimant notamment que : « l’arrêt ne tranche pas encore la question de la licéité de la clause mais s’inscrit en faveur d’une prise de position favorable aux têtes de réseau » [3]. Cet arrêt rendu aux visas de l’article 873 du CPC et L 442-6 du code de commerce, n’est d’ailleurs pas destiné aux honneurs de la publication et la censure n’est prononcée  que pour absence de base légale[4] et non de violation de la loi…. Pour bien comprendre l’enjeu de cette décision, il faut se remémorer les faits et le contexte juridique. La société Caudalie commercialise ses produits cosmétiques par l’intermédiaire d’un réseau de distribution sélective composé de pharmacies et parapharmacies. En 2007, sur pression du Conseil de la concurrence (qui s’était auto saisi des conditions de vente des produits de dermo-cosmétique sur internet[5]), le contrat de distribution sélective de Caudalie a été modifié pour permettre aux distributeurs agréés qui disposaient d’un point de vente physique de commercialiser les produits Caudalie par internet. Depuis cette date et les décisions Pierre Fabre (Décision n° 08-D-25 du 29 octobre 2008[6] ; CA Paris, 29 octobre 2009 [7] ; CJUE, 13 octobre 2011 [8]; CA Paris, 31 janvier 2013[9]), il a été clairement jugé que les distributeurs agréés ne pouvaient se voir interdire de revendre sur internet mais devaient respecter les critères qualitatifs y compris pour la vente en ligne. Mais en 2007 le Conseil de la concurrence n’avait pas imposé aux fournisseurs de contracter avec des « pure players » n’ayant pas de point de vente. La question devait bien finir par se poser en raison du développement de ces plateformes. La société eNova Santé propose à ses adhérents pharmaciens la revente de leurs produits sur une plate-forme en ligne (« marketplace ») dénommée « 1001 pharmacies » et les produits à la marque Caudalie sont apparus sur cette plateforme. Caudalie, considérant ce mode de vente contraire à la distribution sélective de ses produits dermo-cosmétiques, fort de la décision de 2007 du Conseil de la concurrence, a fait assigner, sur le fondement de l’article L. 442-6, I, 6° du code de commerce, la société eNova en référé pour, notamment, lui faire interdire la vente de ses produits. Par ordonnance en date du 31 décembre 2014, le Président du Tribunal de commerce de Paris a enjoint à Enova de cesser la commercialisation des produits Caudalie, de supprimer tout référencement et tout lien faisant référence aux gammes de produits Caudalie et de supprimer toute reproduction de photos et de descriptifs appartenant à Caudalie. La plateforme 1001 Pharmacies a interjeté appel de cette décision en soutenant principalement que le réseau sélectif de Caudalie enfreignait les règles du droit de la concurrence, en interdisant par principe le recours à la vente en ligne par le biais de marketplace telles que celle proposée par la société eNova Santé. Caudalie soutenait pour sa part que la vente de ses produits via la plate-forme constituait une violation de son réseau sélectif, eNova Santé ne faisant pas partie de son réseau de distribution par Internet. Elle précisait qu’eNova Santé ne pouvait revendiquer le statut de simple hébergeur puisqu’elle jouait un rôle actif dans la vente des produits cosmétiques pour laquelle elle percevait une rémunération distincte du forfait dû pour l’hébergement du site. La Cour d’appel de Paris[10] a fait droit à la thèse de la plateforme et dit n’y avoir lieu à référé aux motifs que Caudalie n’avait pu établir la licéité de son réseau alors qu’elle avait accepté d’autoriser la vente de ses produits en ligne sur le site des distributeurs, dans le cadre de la décision d’engagements (Conseil de la concurrence du 8 mars 2007) et n’avait pas explicité cette exclusion de principe, en se contenant de simplement discuter des conditions requises en vertu du règlement d’exemption (UE) 330/2010 du 20 avril 2010 sur les accords verticaux. La Cour avait alors jugé que l’interdiction était susceptible de constituer une restriction de concurrence caractérisée, dès lors que Caudalie n’avait pas présenté une justification objective rendant manifestement licite son réseau de distribution sélective par Internet. La Cour de Paris a fondé son analyse sur deux décisions plus récentes de l’Autorité de la concurrence du 23 juillet 2014 (relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution des produits bruns, en particulier des téléviseurs[11] et du 24 juin 2015[12], un communiqué de presse du 18 novembre 2015 de l’Autorité (relative au réseau Adidas), qui faisait état de la suppression des clauses de prohibition de principe dans les contrats de distribution sélective, ainsi que d’une consultation d’un universitaire produite par la société eNova Santé. La Cour de cassation a cassé l’arrêt, à la suite du pourvoi formé par la société Caudalie. Les juges ont estimé que les motifs avancés par la Cour d’appel de Paris, pour considérer que la motivation retenant que l’interdiction de recours à un site de marketplace en ligne était susceptible de constituer une restriction de concurrence caractérisée, manquaient de base légale. Cette affirmation rejoint le fait qu’à cette date, aucune décision de l’Autorité de la concurrence, de la Commission ou de la Cour de justice n’a estimé qu’une interdiction de vendre sur une plateforme constituerait une restriction caractérisée par objet au sens de l’article 4 du règlement 330/2010. Certes, l’Autorité de la concurrence a été saisie le 7 Décembre 2015 par eNova de la licéité du réseau de Caudalie et le 19 avril 2016, la cour d’appel de Francfort a posé une question préjudicielle à la Cour de justice dans le cadre de l’affaire Coty (Affaire C-230/16, Coty Germany GmbH c/ Parfümerie Akzente GmbH), qui rendra sa décision fin 2017. L’avocat général Nils Wahl a déposé ses conclusions dans cette affaire le 26 juillet dernier, suggérant à la Cour de juger que la clause d’un fournisseur (en l’occurrence la société Coty) interdisant à ses distributeurs de vendre des produits sur une marketplace ne constitue pas une restriction de la clientèle du détaillant, ni une restriction des ventes aux utilisateurs finaux (affaire C 230-16). Cette analyse du règlement 330/2010 et de l’article 101 du TFUE reprend celle des conclusions à l’orientation de la Commission Européenne qui dans son rapport à la suite de l’enquête sectorielle sur la vente par internet[13] L’avocat Général pour assoir ses conclusions cite les résultats de l’enquête de la commission selon lesquelles  « à ce stade de l’évolution du commerce électronique, les boutiques en ligne propres aux distributeurs constituent le canal de distribution privilégié de la distribution sur Internet. Ainsi, nonobstant l’importance croissante des plateformes tierces dans la commercialisation des produits des détaillants, l’interdiction faite aux distributeurs agréés de recourir de façon visible à ces plateformes ne saurait, en l’état actuel de l’évolution du commerce électronique, être assimilée à une interdiction totale ou à une limitation substantielle de la vente par Internet »[14]. L’arrêt rendu par la Cour de cassation en Septembre 2017 est ainsi une solution conservatoire qui préserve les principes fondamentaux de la distribution sélective et la charge de la preuve du caractère illicite des contras de distribution et s’inscrit dans une orientation plutôt favorable aux réseaux. L’affaire qui est loin d’être terminée, sera examinée par la Cour de Paris autrement composée, à la lumière de la réponse de la Cour de justice dans l’affaire Coty et alors même que la Commission a nuancé son approche en faveur des marketplaces en ajoutant une menace de retrait au cas par cas du bénéfice de l’exemption dans son rapport car « cela ne signifie pas pour autant que les interdictions absolues d’utiliser des places de marché sont généralement compatibles avec les règles de concurrence de l’UE »[15]. Une chose est donc sûre : ces hésitations traduisent bien les insuffisances du règlement d’exemption 330/2010 qui ne traite pas explicitement des spécificités de la vente sur internet… Lire cet article en PDF [1] Cour de cassation Chambre Commerciale, 13 Septembre 2017 Caudalie c/ enova santé, n°16-15.067. [2] Hugues Villey François Dauba, Actualités du droit, 21 septembre 2017. [3] Lionel Costes, Actualités du droit, 27 septembre 2017, Distribution sélective : Caudalie obtient gain de cause contre 1001pharmacies ; Irène Baudu, Actualités du droit, 27 septembre 2017, Distribution sélective et e-commerce : retour sur l’interdiction des distributeurs agréés de vendre sur les plateformes tierces  [4] « sans expliquer en quoi les décisions auxquelles elle se référait étaient de nature à écarter l'existence d'un trouble manifestement illicite résultant de l'atteinte au réseau de distribution sélective de la société Caudalie, dont la licéité avait été admise par la décision n° 07-D-07 du 8 mars 2007 du Conseil de la concurrence, qui n'avait pas fait l'objet de révision ». [5] Décision n° 07-D-07 du 8 mars 2007 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution des produits cosmétiques et d’hygiène corporelle, acceptant l’engagement de 10 sociétés dont Caudalie, Pierre Arhel, RLDC, n°18, janvier-mars 2009, Distribution de produits cosmétiques et d’hygiène corporelle vendus sur conseils pharmaceutiques ; Muriel Chagny, Communication, commerce électronique, n° 12, décembre 2008, Il est interdit d’interdire le commerce en ligne à ses revendeurs agréés Emmanuelle Claudel, Concurrences 2007/2 p. 102, Vente par Internet : le Conseil de la concurrence accepte les engagements de fabricants de produits cosmétiques et d’hygiène corporelle ; Jean-Louis Fourgoux, Dalloz 2007 p. 2209, Le Conseil de la concurrence obtient un assouplissement de la distribution sur Internet des produits cosmétiques. [6] C. Manara, Dalloz 2008 p. 2862, Qui veut la peau de la revente en ligne ? La distribution sélective de cosmétiques sur interne. [7] Emmanuelle Claudel, RTD Com. 2010 p. 81, Distribution sélective et vente en ligne : où la cour d’appel de Paris n’apparaît pas d’évidence convaincue par l’interdiction d’interdire ; Muriel Chagny, Communication Commerce électronique décembre 2009 comm. 113, L’interdiction de la vente en ligne aux revendeurs agréés devant la cour d’appel de Paris : la position de la Commission européenne en attendant celle de la Cour de justice. [8] Didier Ferrier, JCP G n° 51, 19 décembre 2011, comm. 1430, Un distributeur sélectionné doit en principe, pouvoir commercialiser les produits sur Internet ; Laurence Idot, Europe décembre 2011, p. 31-32, Distribution sélective et Internet ; Christine Vilmart, JCP E n°47, 24 novembre 2011, p. 28-35, Distribution sélective des produits cosmétique Pierre Fabre et Internet, la CJUE fait une réponse tautologique ; RLDA n° 65, novembre 2011, p. 44-45, Distribution sélective sur Internet ; Jean-Louis Lesquins, Lila Ferchiche, RLDA n° 65, novembre 2011, p. 38-41, Exemplarité de l’interdiction des ventes sur Internet, l’étau se resserre ; Marie-Pierre Bonnet-Desplan, Lettre de la distribution, novembre 2011, p. 1, Internet, un outil indispensable pour garantir la concurrence sur le marché. [9] Muriel Chagny, Communication, commerce électronique, n° 7-8, juillet-août 2013, p. 39-40, Il est encore et toujours interdit d’interdire la vente en ligne aux distributeurs agréés ; Lionel Costes, RLDI, n° 91, mars 2013, p. 52, Vente en ligne et distribution sélective, la Cour d’appel de Paris met fin à la saga judiciaire de Pierre Fabre ;  Georges Decocq, Contrats concurrence consommation, n°3, mars 2013, p. 27-28, Pierre Fabre devra vendre ses produits en ligne ; Véronique Sélinsky, RLDC n° 35 p. 23-25, Les distributeurs agréés à la vente en ligne, derniers développements ; RJDA 5/13 mai 2013, n°455. [10] CA Paris, pôle 1, ch. 3, 2 février 2016, n° 15/01542, Marie Malaurie-Vignal, Contrats concurrence consommation, n° 4, avril 2016, Un autre regard sur les plateformes électroniques dans leurs relations avec la distribution sélective ; RLDC, n° 50, mai 2016, Distribution sélective, la vente hors réseau, via une plateforme internet, ne constitue pas un trouble manifeste illicite ; Lettre de la distribution, mars 2016, Distribution sélective et ventes sur Market Places, le buzz serait-il source de droit. [11] Décision n° 14-D-07 du 23 juillet 2014 Lettre de la distribution, septembre 2014, Les ventes en ligne sur les sites de marketplace doivent-elles faire l’objet de conditions d’agrément spécifiques. [12] Décision n° 15-D-11 du 24 juin 2015 relative à une demande de mesures conservatoires concernant des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution des produits bruns, en particulier des téléviseurs. [13] Rapport final de la Commission relatif à l’enquête sectorielle sur le commerce électronique, Com (2017) 229 final du 10 mai 2017, Anne-Sophie Choné Revue Concurrences N° 3-2017, Art. N° 84463, pp. 66-69 ; Catherine Prieto, Revue des Contrats Septembre 2017 p. 509. [14] Concl. Av. Gen. N. Wahl, pt 111. [15] Rapport 10 mai 2017, pt 43.

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  • Le commerçant sous enseigne commune, encore un indépendant ?

    Journal des sociétés, octobre 2016, n° 145, p. 17-21                 Jean-Louis FOURGOUX       Etre à son compte n’est-il pas le rêve de tout entrepreneur ? Qu’ils soient artisans, commerçants ou libéraux, l’indépendance est peut-être le dénominateur commun de tous ces métiers. La liberté qui y est attachée devient alors le signe de ralliement de ceux qui veulent réussir par leurs propres moyens. L’indépendance recherchée semble alors offrir à l’entrepreneur toutes les clés de la réussite : autonomie de toutes les décisions. Les décisions sont nombreuses et sans être exhaustives, elles concernent le choix : - de l’activité,- des modalités de vente (boutique, à distance, digitale…),- de la localisation,- de la marque ou de l’enseigne,- du financement sur fonds propres ou extérieurs,- du recrutement,- de la sélection et de la négociation avec les fournisseurs et prestataires,- de la politique commerciale et du marketing,- de la communication … Tous ces choix sont entre les mains du commerçant qui devra arbitrer seul et pourra aussi faire rapidement évoluer son offre pour s’adapter au marché. Cette autonomie n’est pas sans conséquences, car il n’est pas de liberté sans responsabilité, les mauvais choix peuvent être une entrave au développement, voire ruineux ! L’option entre l’indépendance absolue (l’isolement ?) et l’adhésion à un réseau permettant d’accéder à une enseigne commune se pose alors comme une alternative et sera l’un des premiers choix du commerçant indépendant en méditant la formule selon laquelle « l’isolement condamne, le réseau protège et développe l’indépendance[1] ». L’offre est en la matière particulièrement large : simple licence de marque, franchise, concession, commission affiliation, affiliation et toutes les formes du commerce associé, dont la coopérative. Le commerce indépendant organisé sous enseigne commune rencontre un véritable succès. Les 94 groupements de commerçants associés identifiés par la FCA et leurs 44 941 points de vente ont généré un chiffre d’affaires de 146,9 milliards d’euros en 2015 : Si l’on y ajoute les chiffres de la Fédération Française de la Franchise, (1834 réseaux pour un CA estimé à 53,38 milliards d'euros), le total estimé en 2015 est de 200 milliards d’euros. Cette efficacité des réseaux doit-elle être considérée comme contradictoire avec l’indépendance ? Si le commerce sous enseigne commune est si efficace, c’est qu’il offre des avantages qui ne sont pas neutres en termes juridiques et économiques. Le futur commerçant sous enseigne commune ne doit néanmoins pas sous-estimer les engagements qu’il prend à l’égard du réseau, lesquels peuvent être variables en fonction de la nature de chaque contrat et un examen attentif de chaque situation devra alors être fait. Mais de façon générale, l’adhésion à une enseigne commune, comme dans toute solution composée, peut présenter des facettes, en apparence, contradictoires : une concentration de l’indépendance (I) et sa dilution (II). I- LE COMMERÇANT SOUS ENSEIGNE COMMUNE : UNE INDEPENDANCE CONCENTREE Le commerçant sous enseigne commune reste un commerçant indépendant car son autonomie juridique est parfaitement conservée nonobstant l’adhésion au réseau (A) et son autonomie économique sera probablement développée par les effets du réseau (B). A- L’autonomie juridique conservée L’autonomie juridique de l’exploitant, qu’il soit en nom personnel ou le plus souvent sous forme de société, n’est pas altérée par l’adhésion à une enseigne commune. La gestion de l’entité relèvera, sauf exception, de la main de l’exploitant tant pour la structure (1) que pour la mise en cause éventuelle de sa responsabilité (2). 1)Structure  Le choix d’une enseigne commune a une influence minime sur le mode juridique d’exploitation. Les options visant à constituer une personne morale ou à choisir de rester en nom propre peuvent être influencées pour certains types d’activité dans lesquelles une structure commerciale peut être privilégiée. Mais à la suite de ce choix initial les conséquences ne seront pas modifiées par l’adhésion à l’enseigne commune. Le régime fiscal sera celui de chaque mode d’exploitation et la gestion de la vie sociale devra suivre les règles du Code de commerce (tenue des AG, dépôt des comptes….). Le commerçant, comme tout indépendant, pourra en fonction de son patrimoine, de sa capacité d’investissement, choisir de constituer une SCI propriétaire du foncier ou de faire bénéficier son entreprise d’un bail commercial. Il sera dans ces deux cas lié à ses co-contractants (banquiers ou bailleur) comme tout indépendant. De la même façon, il retirera les fruits de son activité et de sa gestion (distribution ou mise en réserve des résultats…). Certes, l’enseigne commune peut imposer des modalités particulières : présence de l’enseigne dans le capital, adhésion à un GIE, mais ces renforcements des liens, qui sont parfois présentés comme une obsession[2], ne font pas perdre à l’entité son autonomie qui demeure tant que l’intensité de l’intégration financière ne donne pas à la tête du réseau un contrôle sur les membres du réseau[3]. Par ailleurs, il faut distinguer les relations dans des réseaux d’affiliation à une enseigne comme la franchise des groupements dans lesquels les commerçants indépendants sont associés et actionnaires de l’enseigne. La vie sociale du commerçant associé est à la fois plus liée au groupement mais aussi plus indépendante puisque la perte de la qualité d’associé (libre droit de retrait…) entraîne la perte du droit d’usage de l’enseigne. 2)Responsabilité Le commerçant indépendant, membre d’un réseau de distribution exerçant sous une enseigne commune, n’engage que sa seule responsabilité à l’égard des tiers. Pour le consommateur cette indépendance ne va pas forcément de soi, car lorsqu’il commande une cuisine dans un réseau intégré ou un réseau d’indépendants, il n’a pas la parfaite conscience de cette distinction considérable et du fait que, dans cette deuxième hypothèse, il ne pourra poursuivre que le franchisé, le concessionnaire… Seuls les réseaux de franchise sont soumis à un texte obligeant [4] le commerçant à afficher sa qualité de commerçant indépendant, sans qu’il soit sûr que le respect de cette règle permette au profane de bien en comprendre les conséquences. Le franchisé est responsable à l’égard de ses fournisseurs et clients, il se doit de respecter les engagements contractés avec chacun d’entre eux. Néanmoins, si la tête de réseau a pris en charge une publicité nationale, elle sera considérée comme l’annonceur à titre principal et devra en répondre. Dans des cas exceptionnels, si le commerçant indépendant est l’auteur d’un trouble qui peut être considéré comme un manquement du franchiseur à l’assistance, à l’implantation du point de vente, il pourra en être solidairement tenu responsable (pour un trouble de voisinage d’un centre de lavage haute pression[5]). B L’autonomie économique focalisée L’adhésion à une enseigne commune peut être considérée comme une menace pour l’autonomie mais elle est le plus souvent un tremplin qui permet à l’entrepreneur de disposer d’une assise, d’une notoriété et d’une mutualisation de l’activité, tant dans ses relations avec les fournisseurs et prestataires, que dans son offre client. Ce ciblage, loin de mettre en cause son autonomie, lui permettra de focaliser son indépendance en amont et en aval. 1)En amont Une fois l’enseigne commune adoptée, le commerçant ne sera plus isolé mais pourra disposer d’une puissance de négociation et de développement démultipliée. La nécessité de disposer d’un regroupement à l’achat ne se retrouve pas que dans le monde de la grande distribution. L’Autorité de la Concurrence a souligné dans cette filière les avantages que peuvent offrir les rapprochements de distributeurs indépendants pour améliorer leur compétitivité, en permettant de «générer des gains non négligeables en termes de réduction des coûts d’achat»[6]. Certes, le risque de ces regroupements peut faire peser sur les fournisseurs une possible dépendance économique, mais est un passage quasi obligé pour accéder, dans des conditions permettant de dégager des marges suffisantes, à des gammes de produits indispensables aux opérateurs. Depuis peu, le regroupement des officines pharmaceutiques, pour améliorer les conditions d’achats et pouvoir se positionner, est envié et redouté par les indépendants isolés qui voient le chiffre d’affaires de ces réseaux modernes (en particulier l’enseigne low-cost Pharmacie Lafayette) se développer considérablement[7] et accéder, pour les plus dynamiques, au TOP 100 des enseignes[8]. Les secteurs, dans lesquels des produits à marque de distributeur (MDD) sont recherchés, donnent alors un avantage aux commerçants ayant rejoint une enseigne commune, que ce soit dans les articles de sport ou les accessoires auto pour lesquels les produits MDD deviennent une chance, pour résister aux ralentissement des marchés[9]. L’indépendance des membres est-elle altérée par cette puissance ? A priori non. Les enseignes contraintes par le droit de la concurrence (cf ci-après) laissent aux membres toute liberté pour acheter ou non les produits référencés par l’enseigne commune. L’indépendant, renforcé par l’enseigne, peut également négocier des services spécifiques rendus par lui et ainsi améliorer les liens avec les fournisseurs. 2)En aval Le commerçant reste libre de sa politique commerciale à l’égard de ses clients. La gestion de son stock et les méthodes pour les écouler relèvent de sa liberté de commerçant. Il pourra, pour attirer les clients, mettre en place une stratégie facilitée par l’enseigne commune qui peut lui offrir des outils communs (carte de fidélité, garantie, communication traditionnelle et digitale…) qui seront repris par lui auprès de sa clientèle. Celle-ci reste attachée à son point de vente et pourra se voir proposer les produits à des conditions commerciales qui seront adaptées par le commerçant sous enseigne commune. Le repiquage de la publicité est parfois l’occasion d’une véritable réappropriation par le commerçant indépendant. Ainsi, dans le réseau de location de véhicules UCAR, 70 franchisés se sont personnellement affichés sur les camions pour représenter leur entreprise avec le slogan « à ce prix le mannequin c’est moi… »[10]. Le commerçant indépendant pourra s’inscrire dans le sillage de l’enseigne commune en termes de sponsoring en déclinant localement le rattachement à un sport. Gedimat, qui associe son image au monde du rugby depuis plus de 10 ans, a créé en septembre 2008 le Trophée « Gedimat », récompensant chaque mois l'essai le mieux construit du Top 14. Il est certain que le membre du réseau pourra utilement, et à moindre coût, développer un partenariat local avec une équipe de proximité décuplant ainsi l’efficacité à son propre profit. Le membre d’un réseau pourra choisir de mettre en avant une gamme de produits ou de services à des conditions tarifaires particulièrement avantageuses pour accroître la pénétration sur son marché local. De la même façon, il sera libre d’adapter son mix produit en fonction de sa zone géographique ou de la période (une enseigne d’articles sportifs ne proposera pas la même profondeur de gamme pour les points de ventes dans des stations balnéaires et ceux en zone montagneuse…). La possibilité pour le commerçant indépendant de bénéficier d’un assortiment complet et de le moduler représente dans ces conditions un avantage qu’il pourra faire valoir à ses clients. Enfin, le commerçant indépendant pourra utiliser son fichier client pour adresser et ou faire adresser par la tête de réseau diverses communications (offre promotionnelle, newsletter sur les produits…), renforçant sa capacité d’attraction sur sa zone de chalandise. Ce panorama forcément incomplet pourrait apparaître un peu naïf si l’on passe sous silence les effets contraignants de l’enseigne commune qui réduiront son indépendance. II- LE COMMERÇANT SOUS ENSEIGNE COMMUNE : UNE INDEPENDANCE DILUEE La dilution de l’indépendance du commerçant est liée aux effets d’harmonisation de l’enseigne commune (A) tout comme aux contraintes du droit du marché (B). A- L’harmonisation imposée par l’enseigne Le propre d’une enseigne commune, qu’elle soit structurée sous forme de franchise, de concession, ou de coopérative, vise à rationaliser et unifier les relations avec les fournisseurs, mais aussi à présenter aux clients un réseau homogène, réduisant ainsi mécaniquement la marge de choix du commerçant. 1)En Amont Pour bénéficier des effets positifs du regroupement sous une enseigne commune, la centralisation (du référencement, des négociations) est indispensable. Certes, le point de vente conservera des capacités d’adaptation, mais le cadre général et l’organisation des relations avec les fournisseurs et les prestataires limiteront la faculté de choix. L’issue de ces négociations avec les fournisseurs fixera le cadre des relations commerciales avec ceux-ci. Le niveau de RFA peut avoir un effet incitatif significatif pour stimuler les achats par les membres du réseau, nonobstant l’absence d’obligation d’achat pesant sur eux. Le catalogue des produits référencés deviendra la base des articles mis en rayon. Le cahier des charges des produits MDD sera la charte contractuelle d’élaboration des produits qui ne pourra pas être modifiée par les membres du réseau. Le référencement en cours d’année des nouveaux produits sera applicable pour tout le réseau, confirmant que le choix de l’enseigne commune n’est certainement pas neutre, quand bien même une adaptation peut être réservée aux membres. 2)En Aval Le choix initial de l’enseigne commune repose sur l’avantage d’un concept déjà testé, d’un savoir-faire éprouvé permettant au membre de bénéficier d’un avantage dans le développement de son activité. L’adhésion emporte par définition l’adoption des critères essentiels du réseau (marque, charte graphique...) qui sont des signes de reconnaissance pour le consommateur. L’harmonisation dans le mode d’implantation limite l’originalité au point de donner l’impression d’une sorte d’uniformité des points de ventes. Celle-ci, loin de desservir l’efficacité commerciale (le client n’étant pas dérouté), réduit de façon drastique les choix du commerçant. Cette harmonisation n’est pas limitée au choix de l’implantation, mais se prolonge pendant l’exercice professionnel, puisque le choix du commerçant sera réduit par des contraintes commerciales : opérations promotionnelles attractives qui devront contractuellement être proposées, ou tout simplement, pour pouvoir répondre aux attentes des consommateurs, être mises en place. La clientèle appartient toujours au commerçant mais les signes de ralliement et l’évolution vers le commerce digital modifient peu à peu les marges laissées au commerçant. Comment, éviter que la gestion des grands comptes n’influence la stratégie des membres d’un réseau ? Comment gérer la gestion centralisée des réservations pour les prestataires de service et la politique de présence sur les places de marché ? Le réseau, dans ces hypothèses, contraint à une démarche qui, si elle est acceptée contractuellement (adhésion aux grands comptes, ouverture à la réservation, cartes de fidélité..), pourra donner au commerçant qu’une partie de son activité lui échappe, tout en contribuant à sa rentabilité ! Ces choix en amont visant à faciliter l’activité commerciale font surgir une nouvelle complexité pouvant réduire l’indépendance du commerçant : celle de la contrainte du droit du marché. B- Les contraintes du droit du marché L’avènement du droit du marché a mis en évidence un cadre destiné à régir l'activité des opérateurs sur les différents marchés et dont les règles peuvent être invoquées par les consommateurs comme par les compétiteurs[11]. 1)Le droit de la Concurrence Le commerçant, membre d’un réseau, demeure un indépendant mais dans le contexte du droit de la concurrence, la notion d'entreprise s’éloigne d’une approche liée à la structure. L’approche du droit de la concurrence se veut pragmatique et vise à contrôler les activités des entreprises pour éviter toute collusion, concertation, pour que chaque entreprise demeure indépendante et autonome. Sous le vocable d’entreprise les autorités placent « toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement »[12]. La Cour de justice a précisé le choix « d'utiliser la notion d'entreprise pour désigner l'auteur d'une infraction au droit de la concurrence, susceptible d'être sanctionné, en application des articles 81 CE et 82 CE, désormais articles 101 TFUE et 102 TFUE, et non la notion de société ou de personne morale, utilisée à l'article 48 CE, actuellement l'article 54 TFUE. C'est à cette dernière disposition que se rattache le droit dérivé cité par les requérantes et qui n'est, dès lors, pas pertinent pour déterminer l'auteur d'une infraction au droit de la concurrence »[13]. Or, le droit de la concurrence conserve une approche ambiguë selon qu’il s’agit de pratiques anticoncurrentielles (ententes, abus de position dominante) ou de contrôle des concentrations. Pour traiter les relations entre membres d’un réseau, les autorités de concurrence imposent que chaque commerçant demeure indépendant et s’abstienne de toute concertation tarifaire avec la tête de réseau ou avec d’autres membres[14]. N’oublions pas, bien entendu, la possibilité pour la tête de réseau de fixer les prix, à titre d’exception, dans le cas particulier où il s’agit d’une coopérative de commerçants détaillants (article L. 124-1, 6° du code de commerce). S’agissant du contrôle des concentrations, a priori les règles sont en apparence similaires puisque les lignes directrices de l’Autorité (version de juillet 2013) précisent qu’en général, le chiffre d’affaires de la tête de réseau (franchises et coopératives) n’inclut pas les ventes réalisées par les adhérents auprès du public, dans la mesure où la tête de réseau ne dispose pas du droit de gérer les affaires de l’adhérent et donc ne le contrôle pas, au sens de l’article 5 du règlement 139/2004. Sur ce point les paragraphes 622 à 624 des lignes directrices  précisent : "En général, la seule conclusion de contrats de distribution n’est pas susceptible de conférer une influence déterminante. La communication consolidée de la Commission (para. 18) rappelle à ce sujet que « afin de conférer un contrôle, le contrat doit conduire à un contrôle de la gestion et des ressources de l’autre entreprise équivalant à celui obtenu par l’acquisition d’actions ou d’éléments d’actifs. Outre le transfert du contrôle de la direction et des ressources, ces contrats doivent se caractériser par une durée extrêmement longue (habituellement sans possibilité de dénonciation anticipée par la partie octroyant les droits contractuels) ». Ainsi, s’agissant de magasins indépendants exploités dans le cadre d’un contrat d’enseigne, la conclusion initiale de ces contrats, à elle seule, ne constitue généralement pas une opération de concentration. Il en est de même a priori lorsque ces magasins s’affilient à un autre réseau et changent d’enseigne. La Commission a affirmé ce principe s’agissant plus particulièrement des contrats de franchise : « les accords de franchise ne permettent pas, en principe, au franchiseur de contrôler les activités du franchisé. Le franchisé exploite généralement les ressources de l’entreprise pour son compte propre, même lorsque l’essentiel des éléments d’actifs appartiennent au franchiseur ». Dans sa décision M. 940 UBS/Mister Minit du 9 juillet 1997, la Commission a estimé que les dispositions « typiques » (obligation pour le franchisé de respecter les normes de commercialisation du franchiseur, préservation des droits de propriété intellectuelle du franchiseur, etc.) d’un accord de franchise n’étaient pas de nature à conférer une influence déterminante du franchiseur sur son franchisé, dans la mesure où ce dernier continuait de supporter les risques commerciaux inhérents à son activité (gestion du stock et de l’approvisionnement, fixation des prix)». Mais, lorsque le franchisé est, en raison d’une participation, à la tête de réseau dans son capital, ou de droits spécifiques, un contrôle conjoint peut être retenu (pour une application à un contrôle conjoint[15]). Par ailleurs, l’influence sur le marché pourra prendre en compte les magasins détenus en propre et ceux exploités en réseau, quel que soit leur statut juridique, dès lors que leur politique commerciale n’est pas suffisamment autonome par rapport à la tête de réseau. Les critères suivants pour conclure à l’absence d’autonomie des membres d’un réseau sont alors les suivants : - La possibilité pour la tête de réseau de fixer des prix maximum à ses adhérents impactant leur liberté de fixer leurs prix de manière indépendante,- Les obligations d’approvisionnement des adhérents auprès du groupement pour une part importante de leurs achats,- l’obligation de respecter des clauses de préemption, de substitution et de préférence au profit du groupement en cas de cession de leur magasin en dehors du périmètre familial,- l’obligation de participer à un certain nombre d’opérations promotionnelles par an, durant lesquelles les adhérents doivent mettre en vente les produits au prix indiqué sur les documents publicitaires,- l’obligation de référencer plus de 50 % des lignes de produits de la tête de réseau,- la durée plus ou moins longue des contrats[16].  L’approche économique du droit confirme que l’indépendance du commerçant est ainsi soumise à un prisme variable par les autorités de concurrence. Le droit des pratiques restrictives soumet lui aussi les membres d’un réseau à un cadre formel limitant la liberté. Les négociations entre fournisseurs et distributeurs sont figées pour un an (article L. 441-7 du code de commerce), le contenu des contrats ne peut permettre de créer un déséquilibre significatif y compris portant sur le prix. La rupture des relations ne doit pas être brutale (article L. 442-6 I-5 du code de commerce). Ainsi, l’indépendance du commerçant n’est jamais complète, mais encadrée et plus encore lorsque son activité est tournée vers le consommateur. 2)Le droit de la Consommation Le nouveau droit de la consommation entré en vigueur le 1er Juillet 2016 est une contrainte qui pèse sur tout professionnel membre d’un réseau ou non. Au fil des réformes le droit de la consommation s’est enrichi pour renforcer la protection de la partie faible, mais aussi s’adapter aux évolutions technologiques (passer de la vente par correspondance à la vente en ligne, du démarchage à domicile au démarchage téléphonique…). Le droit français de la consommation est désormais, pour beaucoup, un droit de transposition (clauses abusives, pratiques déloyales, crédit, vente hors domicile…), dont la qualité rédactionnelle et la complexité le rendent en partie inaccessible au commun des mortels. Pourtant, l’accessibilité du droit, principe à valeur constitutionnelle, « est une source d’effectivité de celui-ci »[17] . Le développement de l’information précontractuelle, le contrôle du contenu des contrats, des conditions générales de ventes des professionnels, des pratiques commerciales et les multiples obligations pour les ventes hors domicile, placent le commerçant dans une situation extrêmement délicate pour appliquer effectivement le droit de la consommation, le choix d’une enseigne unique permettant de mutualiser les coûts que représente cette accessibilité au droit. Le degré d’indépendance n’est donc pas seulement fonction de l’affiliation ou non à une enseigne commune, mais comme souvent lié aux détails qui se cachent dans les contrats, dans les codes… Rien n’est donc bon ni mauvais en soi, mais le choix du commerçant, de rester isolé ou de rejoindre une enseigne commune, devra être réfléchi…   Lire cet article en PDF [1] Voir Le Commerce indépendant organisé, Patrick Hardouin et Cédric Ducrocq, Editions Liaisons, 1993, p. 22. [2]     Véronique Sélinsky et Olivier Sautel, Les clauses restrictives dans les contrats d'affiliation de magasins indépendants, RLC 2011. 28. [3]     Valérie Marx et Paolo Raso, Réseaux de distribution et collaboration sociétaire, Journal des sociétés n°99 juin 2012. [4]     Note de service n° 5724 du 21 mai 1991 relative à l'application de l'arrêté du 21 février 1991 relatif à l'obligation, pour les franchisés, d'afficher leur qualité de commerçant indépendant. [5]     Cass. 2ème Civ. 21 mai 1997, Contrats Concurrence Consommation 1997 n°8-9 Laurent Leveneur [6]     Avis AdlC n° 15-A-06 du 31 mars 2015 relatif au rapprochement des centrales d’achat et de référencement dans le secteur de la grande distribution § 306, Contrats Concurrence Consommation n° 8-9, Août 2015, comm. 202, Rapprochement entre centrales d'achat et de référencement, Marie MALAURIE-VIGNAL [7]http://www.lemoniteurdespharmacies.fr/actu/actualites/actus-socio-professionnelles/160525-lafayette-100-points-de-vente-et-le-meme-effet-coup-de-pied.html [8]     LSA 1er Septembre 2016 n° 2424 p. 3 [9]     http://www.lsa-conso.fr/l-equipement-automobile-en-panne,208663 [10]    https://www.youtube.com/watch?v=ZfPuArajCX4 [11]    De l'assouplissement du régime des offres liées à l'avènement d'un droit du marché ? Muriel Chagny D 2009 p.2561 [12]    Linda Arcelin, La notion d'entreprise en droit interne et européen de la concurrence : JCl. Concurrence Consommation, Fasc. 35, 1, 2014, Laurence Idot Revue Reprise d'une entreprise en difficulté et critère de la continuité économique, Europe 2 2016 page 35, 36 [13]    CJUE, 18 juill. 2013, aff. C-501/11 P, Schindler, pt 102. [14]    Décisions du Conseil de la Concurrence n° 97­D­51 du 24 juin 1997, relative à des pratiques relevées dans le réseau de franchise de lavage de véhicules par haute pression de la société Hypromat France, n° 00-D-10 du 11 avril 2000 relative à des pratiques mises en œuvre au sein du réseau Alain Afflelou sur le marché de l’optique médicale, n° 05-D-32 du 22 juin 2005 relative à des pratiques mises en œuvre par la société́ Royal Canin et son réseau de distribution, n° 07-D-04 du 14 janvier 2007 Jeff de Bruges. [15]    http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/09DCC06_decisionversionpublication.pdf [16]    Décision n° 14-DCC-173 du 21 novembre 2014 relative à la prise de contrôle exclusif de la société́ Dia France SAS par la société́ Carrefour France SAS. [17]    Linda Arcelin « L’accessibilité du droit de la consommation pour le professionnel ».

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  • Le droit français de la distribution après la loi Macron du 6 août 2015

    Concurrences, n°1-2016, p. 13-37             Jean-Louis FOURGOUX             Leyla DJAVADI Avec le présent dossier consacré aux évolutions récentes du droit français de la distribution, la revue concurrences poursuit sa réflexion sur les grandes questions de droit de la concurrence que suscite la loi Macron du 6 août 2015. Qu’il s’agisse de simples ajustements, comme en droit de la transparence, ou de véritables nouveautés, comme l’encadrement des réseaux ou l’amorce d’un contrôle de la puissance d’achat, le constat est le même qu’à chaque réforme : celui d’une activité législative toujours soutenue, aux objectifs souvent louables, mais souvent aussi peu cohérente… et forcément déstabilisante Article de Maître DJAVADI et Maître FOURGOUX : "L’encadrement des réseaux de distribution : Les questions soulevées par l’article L. 341-1 de la loi Macron", p. 16-19 Lire le dossier en PDF

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  • Condamnation d’un grossiste pour fourniture d’un service fictif

    Actualité Juridique Contrats d'affaires, mars 2015, p. 137-138        Jean-Louis FOURGOUX  CA Paris, pôle 5 - chambre 5, 15 janvier 2015, n° 13/03832, ministre de l’Économie c/ Blampin Fruit Holding Solution : Le ministre de l’Économie a fait condamner un grossiste en fruits et légumes au titre de ses pratiques commerciales contraires à l’article L 442-6, I, 1° du code de commerce. Selon la cour d’appel de Paris : «Le service rendu consistait en réalité à placer dans les premiers rangs des palettes des fournisseurs concernés, comme les années précédentes, et constituait une prestation de service illusoire, peu important qu’aucun procès-verbal de constat n’ait été établi pour chacun des fournisseurs concernés. En l’absence de service effectivement rendu, alors que le contrat prévoyait un espace réservé, soigné et identifié, le service est fictif ».

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  • Le rapprochement des enseignes dans le secteur de la grande distribution

    Revue Française du Marketing, mars 2015, n° 251, 1/4             Jean-Louis FOURGOUX         Jérôme d'HUART Les négociations commerciales annuelles de l'année 2015 sont marquées par le rapprochement des centrales d'achat ou de référencement des enseignes de la grande distribution. Ainsi, Auchan et Système U ont annoncé, fin 2014, la fusion de leur centrale d'achat respective, de même que Casino et Intermarché et Cora et Carrefour. Cette dernière alliance ne concernerait toutefois que les produits de marque nationale et internationale dans le secteur de l'alimentaire et le « bazar » et non l'intégralité des achats des deux enseignes. Dans tous les cas, les fournisseurs se voient obligés de signer de nouveaux accords avec ces nouvelles entités.

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  • Le Conseil d’État suspend partiellement l’application du nouveau régime de la vente en ligne de médicaments

    Jean-Louis FOURGOUX, Revue Lamy de la Concurrence, juillet - septembre 2013, n° 36, p 144-146 Par application du droit de l’Union européenne, le Conseil d’État, statuant en référé, menace le nouveau régime de vente en ligne des médicaments et élargit à tous les médicaments non soumis à prescription la possibilité de figurer sur le site Internet d’un pharmacien qui devra faire l’objet d’une autorisation préalable.

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  • Avis défavorable de l’Autorité de la concurrence sur le guide de bonnes pratiques relatif à la vente de médicaments en ligne

    Jean-Louis FOURGOUX, Revue Lamy Droit des affaires, juin 2013, n° 83, p 43-44 Contenant de nombreuses dispositions restrictives de concurrence, et susceptibles de contrevenir au droit de l?Union européenne, le projet d’arrêté relatif aux « bonnes pratiques » de distribution des médicaments sur Internet a reçu un avis défavorable de l’Autorité de la concurrence.

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  • Seule la vente en ligne des médicaments soumis à prescription peut être interdite

    Jean-Louis FOURGOUX, Revue Lamy Droit des affaires, avril 2013, n° 81, p 47-48 Après avoir constaté sa non-conformité avec le droit européen, une disposition du code de la santé publique, restreignant le commerce électronique à certains médicaments pouvant être présentés en accès direct au public en officine, a été suspendue.

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  • Distribution sélective et ventes sur Internet Bang & Olufsen : Après la carotte des engagements, le bâton de la sanction

    Jean-Louis FOURGOUX, Revue Lamy Droit de l'Immatériel, n° 90, février 2013, p. 24-26 Que faut-il penser de la décision de l'Autorité de la concurrence qui a sanctionné la société Bang & Olufsen pour avoir interdit à ses distributeurs agréés de vendre ses produits par internet ? Me Jean-Louis Fourgoux nous livre son analyse.

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  • Les conclusions de l’Avocat Général Mazak dans l’affaire Pierre Fabre Dermo-Cosmétique : en attendant la Cour

    Jean-Louis FOURGOUX, Leyla DJAVADI, Revue Lamy Droit de l'Immatériel n° 72, juin 2011, p. 32-35 L'Avocat Général Jan MAZAK a présenté le 3 mars 2011 ses conclusions dans l'importante affaire Pierre FABRE DERMO-COSMETIQUE relative à la question de la vente sur Internet des produits d'hygiène corporelle et de cosmétique et la distribution sélective. Dans un contexte qui relève de l'épopée judiciaire, l'Avocat Général, en procédant par étapes, propose à la CJUE de s'orienter vers une impossibilité d'invoquer le règlement d'exemption en cause et une interdiction absolue de vente sur Internet, mais laisse ouverte la possibilité d'une exemption individuelle. Lire la suite

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Création : vendredi 5 juin 2015 14:49
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  • L’action de groupe : une remise en cause de la stratégie contentieuse

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  • Actualité du droit de la consommation

    Jean-Louis FOURGOUX, Magazine des Ateliers Omnidroit 2012 - 11,12 et 13 octobre 2012 Depuis la codification du droit de la consommation, on pouvait s’attendre à une simplification de cette matière destinée à protéger la partie faible contre les excès des professionnels. Pourtant les réformes successives n’ont pas fait disparaitre les difficultés tenant à la coexistence de dispositions diverses dont le champ d’application est très variable. La notion de consommateurs est fluctuante et le code de la consommation vise à l’occasion le non professionnel. Si la Chambre commerciale, s’inscrivant dans le droit fil de la jurisprudence de la CJUE, a considéré que les contrats entre sociétés commerciales ne sont pas concernés (Cass.Com. 6 septembre 2011, n°10-21.853, Sté Klekoon c/ Sté Ozon’Eco), la chambre civile  a jugé au visa de l’article L.136-1 que  « Les personnes morales ne sont pas exclues de la catégorie des non-professionnels » protégés (Cass. 1ère civ.,  23 juin 2011, n°10-30,645, SARL Pargest c/ SARL Somainnet).

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  • Démantèlement du droit de la consommation et du droit du marketing : qui est le gagnant, le consommateur ou le professionnel ?

    Marie Véronique JEANNIN, Revue Française du Marketing, novembre 2011, n° 233 - 3/5 La précédente rubrique d’Actualités Juridiques se terminait en ces termes : « le débat n’est pas clos » à propos de la vente d’ordinateurs avec logiciels pré-installés. En effet, le feuilleton se poursuit avec l’arrêt de la Cour de Cassation du 6 octobre 2011 (Légifrance, pourvoi n° 10-10800) qui retient que les informations relatives aux caractéristiques principales d’un ordinateur équipé de logiciels d’exploitation et d’application sont de celles que le vendeur professionnel doit au consommateur moyen pour lui permettre de prendre une décision en connaissance de cause. Victoire pour le consommateur (?) qui semblait abandonné dans le tsunami ravageant les régimes de vente avec primes, de ventes liées et de loteries considérées comme contraires à la Directive 2005/29/CEE du 11 mai 2005 sur les pratiques commerciales déloyales et à l’article L121-1 du Code de la consommation dans son ancienne rédaction.  Dans ce raz-de-marée balayant des années de réglementation restrictive dans le secteur de la promotion des ventes et de la publicité, le professionnel a pu imaginer un instant retrouver un espace de liberté. Ce n’est qu’une impression, les fondements juridiques ont évolué, permettant peut-être plus de souplesse mais garantissant toujours la protection du consommateur.

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  • Vente d'ordinateurs avec offre de logiciels pré-installés : une pratique commerciale déloyale ?

    Marie Véronique JEANNIN, Revue Française du Marketing, septembre 2011, n° 232 - 2/5 Grande discussion : l’offre au consommateur d’ordinateurs sur lesquels ont été pré-installés le système d’exploitation sans que lui soit offert la possibilité de renoncer au logiciel moyennant déduction du prix correspondant à la licence d’utilisation est-elle une pratique interdite ?

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  • Précisions récentes sur le défaut du produit et la responsabilité du producteur

    Marie-Véronique JEANNIN, Revue française du Marketing, octobre 2009, n° 224, 4/5La mise sur le marché d'un produit conforme et sans danger s'impose à tout opérateur économique. Le droit national et le droit communautaire permettent à la victime du défaut d'un produit de demander réparation du dommage causé en rapportant la preuve du défaut et du lien de causalité entre ce défaut et le dommage. Lire cet article en PDF

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  • Libéralisation de la promotion des ventes

    Jean-Louis FOURGOUX, Revue française du Marketing, mai 2009, n° 222, 2/5 A l'occasion de deux litiges concernant la loi belge sur les pratiques du commerce et sur l'information et la protection du consommateur, la Cour de Justice des Communautés Économiques Européennes est venue, le 23 avril 2009, bouleverser le régime juridique belge de la promotion des ventes, mais évidemment celui des autres États membres qui disposent de législations similaires. Lire cet article en PDF

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Création : vendredi 5 juin 2015 14:32
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  • L'activité de la CEPC : quel impact sur le contrôle du déséquilibre significatif

    Revue Lamy de la concurrence, n° 74, juillet-août 2018, p. 24-28                 Jean-Louis FOURGOUX     D’après les interventions de Nathalie Pétrignet (avocat associé – CMS Francis Lefebvre avocats) et Jean-Louis Fourgoux (avocat associé – Cabinet Fourgoux et Djavadi) au colloque organisé par le Master II Droit de la concurrence et des contrats de l’Université Paris-Saclay le vendredi 20 octobre 2017 à la Cour d’appel de Paris sur le thème « Droit souple, textes préparatoires, … : pour quelle efficacité du droit de la concurrence ? » La Commission d'examen des pratiques commerciales (CEPC), créée par la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, est une instance consultative pensée pour veiller à l’équilibre des relations entre producteurs, fournisseurs et revendeurs au regard de la législation en vigueur. De par ses fonctions et sa composition, la CEPC est un organe inhabituel. Elle est en effet composée d’un nombre égal de représentants de producteurs et de revendeurs (grossistes et distributeurs), de parlementaires, de magistrats, de fonctionnaires et de personnalités qualifiées, ce qui lui donne une coloration à la fois juridique et opérationnelle inédite. De plus, la CEPC n’est ni une autorité administrative indépendante, ni une juridiction, elle remplit une fonction purement consultative, consistant à rendre des avis et à émettre des recommandations dans le domaine des pratiques et relations commerciales. En particulier, elle rend des avis concernant la « conformité au droit de la pratique ou du document dont elle est saisie »[1], ce qui pose question au regard de la similitude avec le rôle du juge et de l’absence d’obligation de respect des droits de la défense et de l’article 6 de la CEDH. Cependant, la constitutionnalité de cet organe ne semble pas contestable puisque, dans une décision du 13 janvier 2011 relative à la conformité à la constitution du 2° du paragraphe I de l'article L. 442-6 du code de commerce, le Conseil constitutionnel a réaffirmé le rôle de cette commission au considérant 4 dans les termes suivants : « la juridiction saisie peut, conformément au sixième alinéa du paragraphe III de l'article L. 442-6 du code de commerce, consulter la commission d'examen des pratiques commerciales composée des représentants des secteurs économiques intéressés »[2]. Sa saisine est des plus larges, puisque la CEPC peut notamment être saisie par le ministre de l’économie (6 cas de saisine à ce jour), par le président de l’Autorité de la concurrence (seul un avis de février 2004, le n°04-02[3], a été rendu à la suite d’une saisine de la présidente du Conseil de la concurrence), par toute personne morale ainsi que par tout producteur, fournisseur ou revendeur s’estimant lésé par une pratique commerciale. Elle peut de plus être consultée par les juridictions à propos de pratiques définies au titre IV du livre IV du Code de commerce et apparaissant dans les affaires dont celles-ci sont saisies. Elle fait connaître son avis dans un délai de 4 mois à compter de la saisine, ce qui entraîne un sursis à toute décision sur le fond de l’affaire. Il est important de noter que l’avis rendu ne lie pas la juridiction. Cependant, si la fonction de la CEPC est censée être purement consultative, il n’en demeure pas moins que les avis rendus sont régulièrement suivis par des conséquences dans les faits et par une évolution de l’interprétation de certaines règles de droit positif sur le plus ou moins long terme. Cette instance a ainsi une influence évidente, contribuant à la production de droit souple (soft law) tel que défini par Christophe Lemaire comme « un ensemble de textes adoptés par des institutions qui n’appartiennent à aucune catégorie juridique prédéfinie, qui n’ont pas tous les attributs de la règle de droit dans sa conception traditionnelle, mais qui pour autant ne sont pas dénués d’effets, y compris juridiques »[4]. Ce rôle créateur de la CEPC est particulièrement frappant dans la définition de la notion de déséquilibre significatif. I) Une fonction consultative structurellement génératrice de droit Une forme de concurrence normative utile à l’évolution du droit dur Dans le cadre des différents cas de saisine énoncés précédemment, la CEPC a déjà été saisie six fois par la DGCCRF. La plupart de ses avis ont été suivis de conséquences factuelles à court terme, ce qui prouve la pleine contribution de cette instance à l’évolution du droit en vigueur. Ainsi, dans un avis n°08-02[5] relatif aux pratiques suivies dans les relations commerciales entre assureurs et carrossiers réparateurs en date du 7 février 2008, le rapporteur de la CEPC a contribué à l’élaboration d’une charte portant sur les conditions dans lesquelles les assureurs devaient référencer ou exclure les carrossiers agrées. L’avis fait ainsi mention de la charte dans les termes suivants : « La Commission a engagé une concertation avec les représentants des carrossiers réparateurs et des assureurs, par l’intermédiaire de son rapporteur, M. le Professeur Luc Grynbaum, afin de formaliser des règles de bonne conduite dans le secteur professionnel considéré. Un projet de charte a été établi en conséquence. Cette charte propose des solutions à diverses difficultés observées dans les relations entre assureurs et carrossiers réparateurs ». De plus, la CEPC mentionne expressément le champ d’application de la charte, lequel dépasse largement le cadre de l’avis rendu, prouvant par là même une forme de production normative : « la charte est applicable non seulement par les parties signataires, mais aussi par tout opérateur intervenant dans ce secteur d’activité et qui y adhère ; elle établit la référence des bons usages professionnels ». Ainsi, l’avis, censé être non liant, a été directement suivi d’une modification des pratiques en la matière. Dans un avis n°07-01[6] en date du 12 avril 2007, relatif à l'encadrement de la différenciation tarifaire tel que prévu par l'article 41 de la loi du 2 août 2005 en faveur des PME, la CEPC s’est montré favorable à des conditions générales de vente catégorielles et a été l’une des premières à proposer officiellement une abrogation de l’interdiction des discriminations tarifaires : « Plusieurs orientations pourraient alors être envisagées qui supposent toutes une modification de la loi en faveur des PME : Suppression de l'interdiction per se des pratiques discriminatoires qui ne seraient plus sanctionnables que lorsqu'elles constituent un abus de puissance de vente ou d'achat, de dépendance économique, de position dominante ou une entente ». Cette décision fait sans nul doute partie des éléments ayant inspiré la DGCCRF dans ses évolutions successives et la préparation d’un groupe de travail ayant conduit à l’abrogation d’une pratique prohibée dans le droit de la concurrence depuis 50 ans. Une fois encore, il est indéniable que l’avis de la CEPC a eu un impact direct sur l’évolution du droit dur. Dans un avis n°04-05[7] en date du 7 juillet 2004 concernant une clause contenue dans certaines "conditions générales de vente", la CEPC a considéré que certaines clauses exonératoires de responsabilité pouvaient poser problème au regard du droit commun et notamment du droit des obligations, avant même l’introduction dans le Code de commerce de la notion de déséquilibre significatif. Plus précisément, elle a estimé à propos d’une stipulation ayant pour objet d’exclure la sanction d’un retard d’exécution du fournisseur qu’il s’agissait « d’une clause exonératoire de responsabilité dont la validité ou tout au moins la portée pourrait être discutée au regard du droit des obligations dans la mesure où elle porterait atteinte à l’obligation essentielle du contrat que constitue, si ce n’est l’enlèvement des invendus, tout au moins la fourniture des produits ». La réforme du Code civil en 2016 a par la suite, peu ou prou, introduit les recommandations proposées par la CEPC, ce qui montre bien l’influence concrète de cette instance. Si tous les avis de la CEPC ne sont évidemment pas suivis de conséquences immédiates et de bouleversements du droit en vigueur, il n’en demeure pas moins, et les exemples précités le prouvent, que cette institution qui n’appartient à aucune catégorie juridique prédéfinie participe pleinement au processus de création normative permettant une évolution bénéfique du droit dur. Une légitimité se traduisant par la reconnaissance des instances traditionnelles Bien que sortant du cadre juridique traditionnel, la CEPC n’en a pas moins acquis une légitimité que lui reconnaissent les autres autorités et juridictions, et qui lui permet de prendre part au processus d’équilibrage entre droit souple et droit dur. Ainsi, dans un avis n°04-08[8] en date du 15 décembre 2004, la CEPC avait eu à se prononcer sur la conformité au droit des pratiques d’enchères électroniques inversées. Par la suite, dans un arrêt du 2 juillet 2005[9] visant à trancher une affaire dans laquelle la société Nexans reprochait à EDF d’avoir recouru à un mécanisme d’enchères électroniques inversées de manière fautive au regard des dispositions de l’article L. 442-6 du Code de commerce, la Cour d’appel de Paris s’est servie de l’avis précité de la CEPC pour conclure que « la licéité, au regard tant du droit des contrats que du droit de la concurrence, des enchères électroniques inversées a été constatée par la Commission d’examen des pratiques commerciales ». Il s’agit bien ici d’une reconnaissance claire de la légitimité et du crédit accordés aux avis de la CEPC, dont la portée normative permet de les utiliser pour assoir la motivation. De plus, les avis de la CEPC peuvent être sollicités en vue de respecter les exigences de l’article L. 420-4-II du Code de commerce selon lequel « certaines catégories d’accords ou certains accords, notamment lorsqu’ils ont pour objet d’améliorer la gestion des entreprises moyennes ou petites, peuvent être reconnus comme satisfaisant à ces conditions par décret pris après avis conforme du conseil de la concurrence ». Ainsi, dans un avis n° 07-03[10] en date du 14 juin 2007 rendu sur saisine de la DGCCRF, la CEPC a eu à se prononcer sur la conformité au cadre juridique préalablement défini par le Conseil de la concurrence d’un accord prévoyant une réduction des délais de paiement pratiqués par les professionnels de la filière automobile. Après une analyse des conditions économiques, elle a émis un avis favorable « pour que les pouvoirs publics engagent la procédure préalable à l’adoption d’un décret d’exemption admettant l’applicabilité de l’accord du 24 janvier 2007, relatif aux délais de paiement ». Le décret n°2007-1884[11] a ainsi été adopté le 26 décembre 2007. Les avis de la CEPC, bien qu’officiellement non liants, sont régulièrement suivis dans les faits d’une évolution du droit positif. La CEPC participe donc pleinement au processus de création normative, ce qui ne semble pas être remis en cause par les juridictions traditionnelles, qui lui reconnaissent dans plusieurs décisions toute légitimité. Il est possible d’étudier plus en détail le rôle clé des avis de la CEPC sur la définition et la construction de la notion de déséquilibre significatif, depuis son introduction dans le Code de commerce. II) Une contribution majeure à la construction jurisprudentielle de la notion de déséquilibre significatif Une complémentarité avec le droit dur nécessaire pour définir une notion aux contours flous Comme l’analyse de Christophe Lemaire[12] le montre, la complémentarité entre droit dur et droit souple « s’explique et se justifie d’autant plus dans une matière comme le droit de la concurrence où les textes de droit dur sont relativement limités et les concepts sont dans une certaine mesure assez flous ». La mise en œuvre de ces concepts suppose bien souvent « une interprétation que la pratique décisionnelle et la jurisprudence seules ne suffisent à apporter ». Cette analyse s’applique parfaitement à l’aide apportée par les avis de la CEPC dans la définition de la notion de « déséquilibre significatif », introduite à l’article L. 442-6-I-2°du Code de commerce par la Loi LME du 4 août 2008 et remplaçant les notions d’abus de relation de dépendance et de puissance d’achat et de vente. L’enjeu est considérable puisqu’il s’agit de l’introduction d’un contrôle par le juge des clauses abusives entre professionnels et de la faculté donnée à ce dernier de revenir sur des clauses acceptées et signées par les parties, notamment celles qui touchent à l’objet et au prix de la prestation. De plus, si les dispositions de la LME ont essentiellement trouvé application dans le secteur de la grande distribution, elles ne se limitent pas à ce secteur et s’appliquent à toutes les formes de production, de distribution et de service. Dès 2010, la CEPC a œuvré pour une meilleure appréhension de ce nouveau garde-fou aux contours imprécis. Elle affirme notamment dans son rapport annuel d’activité 2009/2010[13] que « la notion nouvelle de déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties a vocation à appréhender toute situation, qu’elle comporte ou non des pratiques décrites par un autre alinéa de l’article L. 442-6 du code de commerce. Elle pourra être appréciée au regard des effets de l’application de la convention sur les parties. Démontrer qu’une pratique crée un déséquilibre significatif au détriment d’un partenaire commercial ne requiert pas de prouver, au préalable, que l’auteur de la pratique détient une puissance d’achat ou de vente ». Elle a par la suite tenté de définir plus précisément la notion, dans un avis n°10-06[14] en date du 10 mars 2010 qui vient compléter le dispositif de Questions-Réponses relatif à la mise en œuvre de la loi de modernisation de l'économie. Elle y énonce tout d’abord que « les dispositions de l’article L. 442-6 du code de commerce, dans leur rédaction issue de la loi LME, s’inscrivent dans un principe de liberté de la négociation commerciale, conforme aux dispositions de l’article 1134 du code civil, et que cette liberté trouve ses limites lorsqu’elle conduit à un “déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties’’  ». Elle met ensuite en perspective la notion de déséquilibre significatif et le droit commun: «  On peut relever que la notion de “déséquilibre significatif” introduite par le législateur dans le droit des pratiques restrictives, apparaît moins exigeante que celle de “l’obligation essentielle” créée par la jurisprudence dans le droit général des contrats. ». L’apport de la CEPC sur la notion de déséquilibre significatif est particulièrement visible, puisque la Cour d’appel de Paris y fait référence dans un arrêt du 1er octobre 2014[15] : « considérant que la Commission d’examen des pratiques commerciales a, depuis 2008, rendu plusieurs avis sur les pratiques visées à l’article L. 442-6 du code de commerce et notamment sur la notion de déséquilibre significatif ; que les opérateurs économiques, qui sont des professionnels avertis, doivent être en mesure d’apprécier par eux-mêmes si un contrat est manifestement déséquilibré et peuvent, en cas de doute, saisir la Commission afin d’obtenir un avis sur le caractère licite des clauses figurants dans un contrat ». La motivation a été approuvée par la Cour de Cassation, dans l’affaire Carrefour[16], et le pourvoi rejeté. Il semble donc acquis que la CEPC a joué un rôle important dans la meilleure appréhension de la définition du terme « déséquilibre significatif », rôle qui est d’ailleurs reconnu par les juridictions. Il reste cependant des pistes d’amélioration potentielles, à l’instar d’un cadrage plus précis des critères d’appréciation de la première condition de l’interdiction « soumettre ou tenter de soumettre », qui sont pour l’instant relativement vagues et font parfois appel à des notions peu satisfaisantes, telle celle de « déséquilibre structurel » (avis n°16-05[17] sur les pratiques commerciales dans le transport fluvial). Une définition volontairement extensive de la notion, régulièrement acceptée et suivie par les juridictions Dans son appréhension de la notion de déséquilibre significatif, il semble que la CEPC adopte l’approche la plus globale et la plus libérale possible. Cette tendance est par ailleurs plutôt bien reçue par les juridictions, qui ont tendance à suivre la Commission dans ses analyses, ce qui ne signifie pas pour autant que le consensus soit permanent à chaque avis rendu. Tout d’abord, la CEPC a une conception extensive du champ d’application de la notion de déséquilibre significatif. En ce qui concerne le champ d’application matériel de l’interdiction, elle considère qu’il n’est pas limité à la grande distribution alimentaire mais peut aussi couvrir de nombreux secteurs comme celui des centrales de réservations hôtelières (avis 13-10[18]) ou de la sous-traitance (avis 14-06[19]). Les seules limites notables pour l’instant posées par la CEPC concernent la location financière[20] et les contrats de collaboration entre avocats[21]. La CEPC utilise aussi une approche extensive pour définir le champ d’application personnel de l’interdiction, et notamment la notion de partenaire commercial, qui suscite un abondant contentieux. Dans son avis n°15-01[22] du 22 janvier 2015, elle en a retenu une acception large dans les termes suivants : « la notion de partenaire commercial implique un examen concret de la relation et de l’objet du contrat qui doivent s’inscrire dans la durée et être destinés à développer l’activité des parties ». Cependant, il semble, une fois n’est pas coutume, que cette vision ne soit pas suivie par la Cour d’appel de Paris, qui, dans un arrêt du 27 septembre 2017 (n°16/00671), identifie le partenaire commercial au « professionnel avec lequel une entreprise commerciale entretient des relations commerciales pour conduire une activité quelconque, ce qui suppose une volonté commune et réciproque d’effectuer de concert des actes ensemble dans des activités de production, de distribution ou de services » et l’oppose « à la notion plus large d’agent économique ou plus étroite de cocontractant ». L’article L 442-6, I 2° du Code de commerce ne serait donc pas applicable à une relation « qui n'implique pas une volonté commune et réciproque d'effectuer de concert des actes ensemble dans des activités de production, de distribution ou de services ». La Cour d’appel adopte ici une vision plus restrictive que la CEPC en partant du cas d’espèce qui est celui de contrats de mise à disposition de sites internet. Enfin, de nombreux exemples montrent plus en détail la contribution de la CEPC à la construction jurisprudentielle de la notion de déséquilibre significatif. Dans un avis n°16-09[23], elle a considéré qu’une clause de non-concurrence pouvait être examinée sur le fondement du déséquilibre significatif : « Dès lors qu’elle n’est pas réciproque ou qu’elle est dépourvue de contrepartie ou qu’elle apparaît dépourvue de justification objective et qu'elle n’est pas compensée par d’autres avantages, elle peut également être à l’origine d’un déséquilibre significatif contraire à l’article L. 442-6-I du code de commerce et être annulée à ce titre, outre la possibilité pour le ministre de l’Economie de solliciter une amende civile ». Autre exemple, la CEPC a eu une approche volontariste sur le contrôle des clauses pénales par le déséquilibre significatif, alors que les juridictions étaient plus réticentes. Ses avis ont cependant fini par porter, d’abord auprès de la Cour d’appel de Paris, puis de la Cour de cassation, qui affirme dans une décision du 27 mai 2015[24] que « les dispositions de l’article 1152 du code civil ne font pas obstacle à l’application de l’article L. 442-6 I 2° du code de commerce à une clause pénale dès lors que les conditions en sont réunies ». La CEPC a donc adopté une vision extensive de la notion de déséquilibre significatif et du périmètre de son champ d’application, vision qui a été régulièrement partagée par les juridictions, sans pour autant l’être à chaque fois. Il existe ainsi un lien clair entre la CEPC et la consécration judiciaire de l’application du déséquilibre significatif, montrant encore une fois les interactions nombreuses entre droit souple et droit dur. Le cas particulier de la CEPC et de ses avis est un exemple probant du rôle de la soft law dans le cadre d’une vision renouvelée de la régulation économique. La CEPC a en effet permis de faire évoluer le droit en vigueur dans de nombreux domaines des pratiques commerciales, notamment sur la notion et le champ d’application du déséquilibre significatif. Cela prouve que les influences réciproques entre droit dur et droit souple peuvent être bienveillantes et permettre d’aboutir à un équilibre évolutif et variable. Il n’empêche cependant pas que l’usage du droit souple doive être encadré, afin d’éviter d’aboutir à des situations d’empiètement trop prononcées qui poseraient des problèmes de sécurité juridique. Lire cet article en PDF [1] Loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, partie II, titre Ier, article 51 [2] Conseil constitutionnel, décision n° 2010-85 QPC, 13 janvier 2011 [3] CEPC, avis n°04-02 relatif à la conformité de certaines pratiques à l’article L 442-6 du Code de commerce, 25 février 2004 [4] Christophe Lemaire,  « Soft law et droit de la concurrence : retour sur l’expérience de l’autorité de la concurrence » (2013), 1-2014, Concurrences, p 17 [5] CEPC, avis n° 08-02 relatif aux pratiques suivies dans les relations commerciales entre assureurs et carrossiers réparateurs, 7 février 2008 [6] CEPC, Avis n° 07-01 relatif à l'encadrement de la différenciation tarifaire tel que prévu par l'article 41 de la loi du 2 août 2005 en faveur des PME, 12 avril 2007 [7] CEPC, Avis n°04-05 concernant une clause contenue dans certaines « conditions générales de vente », 7 juillet 2004 [8] CEPC, avis n° 04-08 relatif à la conformité au droit des pratiques d'enchères électroniques inversées, 12 décembre 2004 [9] Cour d’appel de Paris, pôle 5, ch. 5, 2 juillet 2015, n° 13/22609 (EDF/ERDF/Nexans/Prysmian) [10] CEPC, Avis n° 07-03 concernant le code de bonnes pratiques relatif à la relation client-fournisseur et notamment son accord complémentaire relatif aux délais de paiement dans la sous-traitance industrielle au sein de la filière automobile, 14 juin 2007 [11] Décret n° 2007-1884 du 26 décembre 2007 pris en application de l'article L. 420-4 (II) du code de commerce, concernant un accord relatif aux délais de paiement dans la filière automobile [12] Christophe Lemaire,  « Soft law et droit de la concurrence : retour sur l’expérience de l’autorité de la concurrence » (2013), 1-2014, Concurrences, p 17 [13] CEPC, rapport annuel d’activité 2009/2010, p 159 [14] CEPC, avis n°10-06 venant compléter le dispositif de Questions-Réponses relatif à la mise en oeuvre de la loi de modernisation de l'économie, 10 mars 2010 [15] Cour d’appel de Paris, 1er octobre 2014, n°13/16336 [16] Cour de cassation, chambre commerciale, 4 octobre 2016, 14-28013 [17] Avis n° 16-5 relatif à une demande d’avis d’un établissement public et d’un syndicat professionnel concernant les pratiques commerciales dans le transport fluvial : qualification des pratiques au regard de l’article L442-6 du code de commerce [18] CEPC, Avis n° 13-10 sur les relations commerciales des hôteliers avec les entreprises exploitant les principaux sites de réservation hôtelière, 16 septembre 2013 [19] CEPC, avis n° 14-06 relatif à une demande d’avis d’un syndicat de fabricants du secteur automobile sur les nouvelles conditions générales d’achat proposées à ses membres par un constructeur français d’automobiles, 19 juin 2014 [20] Cour d’appel de Paris, 21 Septembre 2016, n°14/06802 [21] Cour d’appel de Paris, 20 septembre 2017, n° 16/23527 [22] CEPC, avis n°15-1 relatif à une demande d’avis sur un contrat portant sur la création de site internet au regard de sa conformité avec l’article L442-6-I, 1° et 2° du code de commerce, 22 janvier 2015 [23] CEPC, avis n° 16-9 relatif à une demande d’avis d’un groupement d’intérêt public sur la validité d’une clause de non concurrence insérée dans des contrats entre une société et des hôteliers, 12 mai 2016 [24] Cour de cassation, chambre commerciale, 27 mai 2015, n°14-11.387

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  • Le contrôle des concentrations dans le domaine de la distribution, un secteur sous haute surveillance

    L'Argus de L'Enseigne, n° 54, avril 2018, p. 25-26                 Jean-Louis FOURGOUX           Le droit de la concurrence joue un rôle fondamental en ce qu’il contribue au bon fonctionnement du marché. En France et en Europe les opérations de concentrations ne sont pas interdites en soi mais elles le seront, si elles créent ou renforcent une position dominante susceptible de déboucher sur des abus. Le contrôle des opérations de concentration (prise de contrôle, fusion ou création d’une entreprise commune) a été transféré par la loi de modernisation de l'économie (LME) du 4 août 2008 à l'Autorité de la concurrence (AdlC). Cette réforme rapproche le modèle français de celui de la Commission Européenne : lorsqu’une opération dépasse les seuils de chiffres d’affaires français sans atteindre les seuils européens, elle doit obligatoirement être notifiée à l’AdlC qui, après un bilan concurrentiel, donnera son accord avec ou sans engagements ou refusera l’opération. Toutefois, les opérations de concentration n’ont pas à faire l’objet d’une notification auprès de l’AdlC lorsqu’elles sont inférieures aux seuils prévus par la loi. De manière générale, l’article L. 430-2 alinéa 1 du code de commerce prévoit l’absence d’obligation de notification lorsque le chiffre d’affaires total mondial hors taxes de l’ensemble des entreprises (ou groupes de personnes physiques ou morales) parties à la concentration est inférieur à 150 millions d’euros ou lorsque le chiffre d’affaires total hors France par deux au moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales concernés est inférieur à 50 millions d’euros. S’agissant plus spécifiquement du secteur de la distribution de détail, l’alinéa 2 de l’article L. 430-2 du même code est plus exigeant et prévoit des seuils plus bas ; l’opération de concentration dans ce domaine doit être notifiée lorsque le premier chiffre d’affaires cité ci-dessus est supérieur à 75 millions d’euros et lorsque le second est supérieur à 15 millions d’euros. Ce ne sont pas que les grands opérations boursières qui sont donc contrôlées dans le secteur du commerce de détail. Ce seuil spécifique a pour effet d’augmenter significativement le nombre de concentrations devant être soumises à l’AdlC avant d’être réalisées 1) L’analyse de l’Autorité a par ailleurs évolué en prenant en compte la distribution en ligne comme alternative à la distribution traditionnelle dans les cas les plus récents 2) Si les interdictions sont extrêmement rares, des engagements structurels ou comportementaux pris par les parties sont la condition de réalisation d’une opération et peuvent être un handicap économique important mettant en péril le projet 3) Dans tous les cas, la procédure de contrôle doit être respectée et il faut attendre la décision de l’Autorité avant de concrétiser l’opération sous peine de lourdes sanctions 4) De plus, à défaut d’obligation de notification une l’information obligatoire de l’AdlC a été prévue pour les alliances entre grands distributeurs 5) 1° L’augmentation significative des contrôles lors d’opération modestes qui concerne la distribution de détail L’abaissement des seuils de chiffre d’affaires prévu en France pour le commerce de détail a un impact considérable sur les obligations de notification des entreprises et sur la charge de travail de l’Autorité puisqu’elle relève dans son rapport d’activités de 2016 que « 53 % des décisions [en matière de concentration] concernent le secteur du commerce de détail ». Alors que plus de la moitié des notifications de concentration et des décisions de l’Autorité concernent ainsi le secteur du commerce de détail, leur lecture révèle qu’il s’agit d’opérations ne présentant aucun intérêt au regard de la politique de concurrence. Elles sont dans la majorité des cas traités dans le cadre d’une procédure dite simplifiée mais avec notification obligatoire. De fait, après analyse des décisions adoptées en France au titre du contrôle des concentrations entre 2014 et 2017 dans le secteur du commerce de détail, aucun cas n’a pu être identifié dans lequel une opération relevant des seuils abaissés aurait soulevé une question de concurrence impliquant un remède. Les cas dans lesquels l’Autorité a conditionné ses autorisations au respect d’engagements de cession de magasins concernaient à chaque fois des opérations qui franchissaient le seuil de chiffre d’affaires de droit commun de 50 millions d’euros. 2° la concurrence distribution en ligne et distribution traditionnelle Pendant de longues années la commerce en ligne a été considéré comme n’étant pas directement substituable au commerce traditionnel. Pourtant l’Autorité a dernièrement évolué et pris en compte la pression concurrentielle que ces deux modes de distribution peuvent exercer. • L’affaire Fnac/Darty (ADLC, n°16-DCC-111, 27 juillet 2016) Le 17 février 2016, le groupe Fnac a notifié à l'Autorité de la concurrence son projet d'acquisition de la société Darty. L'Autorité a constaté que dans l'intégralité des marchés locaux situés en province, le consommateur disposera, outre l'offre en ligne de « pure players » tels qu'Amazon ou Cdiscount, de plusieurs alternatives constituées par des grandes surfaces spécialisées telles que Boulanger, des grandes surfaces alimentaires avec d'importants rayons de produits électroniques, ou des spécialistes en produits bruns ou en produits gris. Malgré des parts de marché parfois élevées, le groupe Fnac restera donc confronté à une pression concurrentielle sensible en province. En revanche, à Paris et dans le sud-ouest de la région parisienne, l'Autorité considère que les alternatives offertes au consommateur ne sont pas suffisantes pour garantir une concurrence effective par les prix et la qualité de services. L'Autorité a notamment considéré que, dans les zones de chalandise des magasins concernés, la nouvelle entité disposerait d'un pouvoir de marché important qui ne serait pas suffisamment contraint par la concurrence des autres enseignes. Notamment, l'opération entraîne un risque que les magasins concernés ne soient plus incités à pratiquer des baisses de prix ou des promotions ponctuelles, susceptibles d'animer la concurrence locale. Afin de remédier aux problèmes de concurrence identifiés, le groupe Fnac s'est engagé à céder des 6 points de vente pour maintenir une concurrence effective sur le marché de la distribution au détail de produits électroniques à Paris et en région parisienne. L'opération ne pose en revanche pas de problèmes de concurrence sur les marchés amont de l'approvisionnement en produits électroniques. Pour la première fois, l'Autorité a défini un marché incluant les canaux de distribution en ligne et en magasins. En effet, l’article L 430-2 II, tel qu’interprété au point 80 des lignes directrices de l’Autorité relatives au contrôle des concentrations (ci-après les « Lignes directrices »), était inadapté aux évolutions du commerce. De fait, il traite différemment le chiffre d’affaires selon qu’il provient d’une part de ventes en ligne ou livraisons directes aux consommateurs et d’autre part de ventes effectuées dans les magasins physiques de « commerce de détail », ces magasins physiques étant les seuls ciblés par le seuil de chiffre d’affaires abaissé. Or depuis l’adoption de ce seuil, l’Autorité de la concurrence a établi que la pression concurrentielle de la vente en ligne est désormais suffisamment importante pour être intégrée dans le marché pertinent du commerce de détail, qu'elle émane de « pure players » ou des sites internet des enseignes de distribution classiques qui prolongent leurs ventes physiques en magasin. • L’affaire La Redoute/ groupe Galeries Lafayette (ADLC, n°18-DCC-01, 10 janvier 2018) Le 13 décembre 2017, le groupe Galeries Lafayette a notifié à l'Autorité de la concurrence son projet d'acquisition de la société La Redoute. L'examen de l'Autorité de la concurrence a permis d'écarter tout problème de concurrence résultant de l'opération. Les activités du groupe Galeries Lafayette et de La Redoute se chevauchent sur les marchés de l'approvisionnement et de la distribution au détail de produits non alimentaires, de produits déstockés et d'articles de bijouterie fantaisie. L'analyse de l'opération a toutefois permis d'écarter tout problème de concurrence. En effet, les positions de la nouvelle entité resteront limitées à l'issue de l'opération, quels que soient les familles de produits et le canal de distribution considérés (ventes en magasins et ventes à distance), aussi bien au niveau national qu'au niveau de chacune des 11 zones de chalandise dans lesquelles se trouvent simultanément un magasin du groupe Galeries Lafayette et un point de vente de La Redoute. Par ailleurs, à l'issue de l'opération, la nouvelle entité fera face à une pression concurrentielle importante de la part de nombreux acteurs de la distribution, lesquels sont actifs sur l'ensemble des marchés concernés par cette opération. 3° Les engagements : paramètres parfois déterminants La nature et l’importance des engagements peuvent être déterminants et conduire à l’échec du projet d’entreprise. Dans le secteur de la distribution de détail d’articles de bricolage, de jardinage et d’amélioration d’habitat, l’acquisition de Mr. Bricolage par le groupe Kingfisher annoncée le 3 avril 2014 n’a pas abouti. Le rapprochement entre Kingfisher, exploitant 1170 magasins de grande surface dans onze pays européens, et Mr. Bricolage, 425 magasins et centrale d’achat de 311 magasins indépendants, aurait entrainé une part de marché de 45%. L’AdlC a alors exigé la cession de plusieurs points de vente par Mr. Bricolage (ADLC, n°17-DCC-215 , 19 décembre 2017) mais ce dernier, estimant que ces exigences pouvaient gravement nuire à ses intérêts ainsi qu’à ceux de ses actionnaires, a abandonné le projet de cession. Dans de nombreux cas c’est la négociation des engagements qui permet la réussite de dossiers complexes, notamment par la prise d’initiatives avant même la décision de l’Autorité. Ainsi, dans le secteur de la vente en gros de gaz de pétrole liquéfié (GPL), en prenant des initiatives avant la décision de l’Autorité pour que son projet de rachat de la société Totalgaz (filiale du groupe Total) aboutisse, Antargaz a anticipé un engagement de l’AdlC et négocié une cession partielle de participation d’un dépôt (solution dite du fix it first, qui signifie corriger avant toute autre chose). Attention, en cas de non-respect d'engagements, l'Autorité peut constater leur inexécution. Elle peut alors retirer la décision autorisant la concentration, enjoindre sous astreinte aux parties d'exécuter les engagements ou prononcer une sanction pécuniaire. Les entreprises qui ne respectent pas les obligations de notification et réalisent une opération qui n'a pas fait l'objet d'une décision d'autorisation encourent une astreinte dans la limite de 5% du chiffre d'affaires journalier moyen, par jour de retard. 4° Une procédure lourde et suspensive sous peine de sanction L’examen par l’Autorité est assez long, les entreprises sont encouragées à pré-notifier leur projet et doivent coopérer avec les services d’instruction, la phase 1 pouvant durer en théorie 25 jours mais la phase plus approfondie peut prolonger d’au moins 65 jours, la décision finale. Pendant ce délai l’opération ne peut pas être mise en place et les entreprises doivent suspendre les effets éventuels des prises de décisions. Dans la décision relative à la situation du groupe Altice, l’Autorité de la concurrence a sanctionné solidairement les sociétés Altice Luxembourg et SFR Group à hauteur de 80 millions d’euros pour avoir procédé à la réalisation anticipée de deux opérations de concentration (décision 16-D-24 du 8 Novembre 2016). L’Autorité a suspecté des comportements témoignant d’un rapprochement et d’une mise en œuvre anticipée de l’opération de concentration (gun jumping, littéralement « partir dans une course avant que le signal de départ ait été donné »), ce avant même la notification aux services de l’Autorité. Cette première décision est d’une ampleur inédite : l’Autorité frappe fort, infligeant une amende de 80 millions d’euros au groupe Altice. Ce faisant, elle dresse une typologie des comportements prohibés lors de l’examen d’une opération de concentration, de laquelle ressortent certaines interrogations sur les dossiers futurs, ainsi qu’un appel à la vigilance destiné aux entreprises. D’autant plus que la Commission Européenne et d’autres autorités de concurrence ont également emboité le pas de notre Autorité Margarethe Verstrager, Commissaire Européen en charge de la concurrence, lors de l’annonce de la sanction exemplaire de 110 millions d’Euros imposée à Facebook pour avoir triché dans le cadre de l’acquisition de Whatsapp, a souligné qu’il s’agissait « d’un message fort aux entreprises montrant qu’elle doivent respecter tous les aspects du règlement concentrations y compris de fournir des informations exactes (IP 17/1369). Le droit de la concurrence n’est pas mort, attention aux sanctions… Le contrôle des partenariats entre distributeurs s’il ne relève pas du contrôle des concentrations peut néanmoins être examiné par l’Autorité. 5° A défaut d’obligation de notification : l’information obligatoire des alliances entre grands distributeurs La coopération entre centrales d’achats n’est pas toujours contrôlable au titre du droit des concentrations car il n’y pas le plus souvent création d’une entité autonome mais un simple partenariat entre les enseignes pour améliorer la négociation avec les grands fournisseurs. Sur saisine du Ministre de l’Economie, l’Autorité de la concurrence a rendu un avis n°15-A-06 du 31 mars 2015 relatif au rapprochement des centrales d’achat et de référencement dans le secteur de la grande distribution. L'Autorité avait notamment préconisé la mise en place d'un dispositif d'information préalable lui permettant de contrôler la conformité de ce type d'opérations aux règles de concurrence. L’article 37 de la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques (dite loi Macron) est venu insérer un nouvel article L. 462-10 du Code de commerce instituant ce dispositif. Tout accord « visant à négocier de manière groupée l'achat ou le référencement de produits ou la vente de services aux fournisseurs », conclu entre des entreprises de commerce de détail (ou groupements de commerçants indépendants), y compris entre des, devra être communiqué à l'Autorité de la concurrence pour information deux mois avant sa mise en œuvre. Le décret n°2015-1671 du 14 décembre 2015 est venu introduire un article R. 462-5 du Code de commerce déterminant les seuils de chiffre d’affaires. L'Autorité de la concurrence doit être informée de façon préalable des accords d'achats groupés mentionnés au premier alinéa de l'article L.462-10 lorsque deux conditions sont réunies: • le chiffre d'affaires total mondial hors taxes de l'ensemble des entreprises ou des groupes de personnes physiques ou morales parties à de tels accords est supérieur à 10 milliards d'euros;• le chiffre d'affaires total hors taxes réalisé à l'achat en France dans le cadre de ces accords par l'ensemble des entreprises ou des groupes de personnes physiques ou morales parties à de tels accords est supérieur à 3 milliards d'euros. Le texte précise par ailleurs que pour l’appréciation de ce seuil, deux ou plusieurs accords conclus au cours d'une période de deux années entre les mêmes entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales sont considérés comme un seul accord intervenant à la date du premier. L’annonce le 3 Avril dernier du rapprochement entre Auchan, U et Casino, après l’abandon de l’alliance entre Casino et ITM (INCA) sera probablement le premier dossier de communication du projet. La distribution reste donc au cœur du droit de la concurrence et le droit de la concurrence un passage obligé pour les distributeurs petits ou grands … Lire cet article en PDF

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  • Les petites et moyennes entreprises dans le droit des affaires

    Séminaire organisé à Liège le 27 octobre 2016, en l'honneur de Monsieur Didier Matray. Contribution de Jean-Louis FOURGOUX : "L'adaptation du droit de la concurrence aux PME : faut-il transformer l'essai ?", p . 165-180 Lire l'extrait en PDF

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  • Pratiques commerciales déloyales

    Concurrences, n°1-2016, p. 118-129                 Jean-Louis FOURGOUX           Articles de Maître FOURGOUX dans cette chronique de Jurisprudence : - La Cour de cassation considère que les pénalités de retard prévues à l’article L. 441-6 C. com. peuvent faire l’objet d’une capitalisation, et précise que le point de départ doit être fondé soit sur les conditions générales de ventes, soit sur un accord interprofessionnel, p. 118-119Cass. com., 10 nov. 2015, Parquets Lemoine c/ Isoroy, n°14-15968 - La Cour de cassation empêche toute cour d’appel non spécialisée d’examiner les contredits de compétence en matière de rupture brutale, p. 121-122Cass. com., 20 oct. 2015, Gifi Mag, n° 14-15851 - La Cour d’appel de Paris examine si la rupture d’un contrat d’agent général d’assurances est brutale au sens de l’article L. 442-6 et rejette la demande en raison des manquements répétés de l’agent, p. 126CA Paris 8 sept. 2015, BTSG –es qualité Courtage Rive Gauche c/ Compagnie Generali Assurances, RG 14/18628 - La Cour d’appel de Paris rejette la demande d’une agence de publicité mise en concurrence et évincée après un préavis de 3 mois pour six années d’ancienneté en soulignant que la dépendance résultait “d’un choix délibéré de sa part”, p. 126CA Paris, 4 déc. 2015, Ailleurs Exactement c/ Grandvision, RG 13/24248 - La Cour d’appel de Paris rejette la demande d’un prestataire d’une enseigne de distribution qui n’est pas en position dominante sur le marché, pour rupture brutale des relations commerciales car l’absence d’accord sur les conditions commerciales futures autorisait les parties à se désengager, en respectant le préavis contractuel, p. 126CA Paris, 17 déc. 2015, Maisoning Eco Habitat c/ Castorama, RG 14/09533 - La Cour d’appel de Paris déboute un distributeur de bougies d’allumages victime de refus de vente même en présence d’une position dominante de son auteur en raison de l’absence d’atteinte potentielle à la concurrence, p. 126CA Paris, 16 déc. 2015, NGK Spark Plugs France c/ Sifam, RG 13/14172 Lire la chronique en PDF

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  • L'Autorité de la concurrence transfigurée par la loi Macron ?

    Actualité Juridique Contrats d'affaires, octobre 2015, p. 404-407        Jean-Louis FOURGOUX La promulgation de la loi croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite loi « Macron »[1], au Journal officiel le 7 août 2015 marque une étape importante dans l’évolution du droit de la concurrence. Cette énième réforme est, de façon assez discrète, l’occasion de renforcer les prérogatives de l’Autorité de la concurrence pourtant déjà puissante et redoutée en lui conférant des outils de nature sinon à altérer, du moins à modifier substantiellement la nature de ses missions.

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  • Plaintiff and French Competition Law

    Expert Guide, Competition & Anti-trust 2015, septembre 2015, p. 12-15             Jean-Louis FOURGOUX             Leyla DJAVADI Given the changing landscape across the European Union, the Competition & Antitrust 2015 Expert Guide takes an in-depth look at the latest trends and developments including the European Union’s new Antitrust Damages Directive, recent changes in Irish merger control and antitrust, and a refresher on the French competition and antitrust landscape.  Away from Europe, we also delve into the topic of combatting cartels and abuses of dominance in South Africa, and analyse the PRC Anti-Monopoly Law in China and the impact of the New Brazilian Competition Act, three and seven years respectively, since their implementation. Lire l'article en PDF Consulter le guide dans son intégralité

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  • Le droit de la concurrence ne s'arrête pas aux portes du droit de la presse

    Actualité Juridique Contrats d'affaires, juillet 2015, p. 326-328       Jean-Louis FOURGOUX Cour d’appel de Paris, Pôle 5 chambre 5-7, 15 mai 2015, n° 2014/05554 La société Le Journal du Sport souhaitait lancer un nouveau quotidien sportif, Le 10Sport.com, positionné sur le segment low cost, alors inexploité en France. La société Éditions Philippe Amaury (EPA), détentrice du journal L'Équipe, souhaitant protéger le monopole de ce journal sur le marché de la presse quotidienne d'information sportive, a créé, dans l'urgence, un nouveau journal, Aujourd'hui Sport, dont la ligne éditoriale centrée sur le football, le lectorat visé et le positionnement du prix (0,50 €) étaient comparables à ceux du nouvel entrant. La riposte était simultanée, puisque le lancement de ce journal était prévu le même jour que la cible.

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  • Faut-il des sanctions, un peu, beaucoup, ou même extraordinairement dissuasives pour la violation des règles de concurrence ?

    Revue française du Marketing, n° 252, 2/4,  juin 2015 Jean-Louis FOURGOUXLe droit de la concurrence a profondément évolué depuis une dizaine d’années et notamment l’adoption par la Commission Européenne du règlement 1/2003 qui a accordé plus de pouvoir aux autorités et aux juridictions nationales pour sanctionner les pratiques anticoncurrentielles. Pour fêter les dix ans de ce texte la Commission a adopté une communication qui recommande une plus grande coopération et cohérence dans l’application de l’interdiction des ententes et des abus de position dominante[1].

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  • Transparence digitale des prix et concurrence

    Revue française du Marketing, n° 253, 3/4,  juin 2015, p. 97-100             Jean-Louis FOURGOUX         Jérôme d'HUART Depuis plusieurs années, les autorités de concurrence françaises et européennes ont fait du développement des ventes sur internet leur principal cheval de bataille car ce canal de distribution est censé favoriser la concurrence et renforcer le pouvoir d’achat des consommateurs européens.

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  • Abus de position dominante commis par une association, appréciation de la sanction

    Actualité Juridique Contrats d'affaires, mai 2015, p. 228-229       Jean-Louis FOURGOUX Arrêt rendu par Cour d'appel de Paris, chambre 5-7, 26 février 2015, n° 2013/06663 La Cour d’appel de Paris, par un arrêt du 26 février 2015, rejette le recours formé par l’Association ECMA (EXPERTS COMPTABLE MEDIA ASSOCIATION), à la suite de la condamnation de l’ordre des experts-comptables et de son émanation l’association ECMA, par l’Autorité de la Concurrence, le 28 février 2013 (Décision 13-D-06). L’abus de position dominante  de l’association et de l’ordre des experts-comptables concernant le portail télédéclaratif « jedeclare.com » et la télétransmission des données comptables et fiscales, avait été dénoncé par l’association des centres de gestion agréés.

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Création : vendredi 5 juin 2015 11:54
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Leyla DJAVADI, Annabelle GANTELMI d'ILLE, 03/12/2012

La loi 2012-1270 du 20 novembre 2012 sur la régulation économique outre-mer prévoit certaines dispositions qui vont transformer les relations de distribution et de concurrence dans les collectivités relevant de l’article 73 de la Constitution (Guadeloupe, Guyane, La Réunion, Martinique et Mayotte) et dans les collectivités d’outre-mer de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin, de Saint-Pierre-et-Miquelon et de Wallis-et-Futuna. Les principales réformes sont présentées ci-après.

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Le Lorem Ipsum est simplement du faux texte employé dans la composition et la mise en page avant impression. Le Lorem Ipsum est le faux texte standard de l'imprimerie depuis les années 1500, quand un peintre anonyme assembla ensemble des morceaux de texte pour réaliser un livre spécimen de polices de texte. Il n'a pas fait que survivre cinq siècles, mais s'est aussi adapté à la bureautique informatique, sans que son contenu n'en soit modifié. Il a été popularisé dans les années 1960 grâce à la vente de feuilles Letraset contenant des passages du Lorem Ipsum, et, plus récemment, par son inclusion dans des applications de mise en page de texte, comme Aldus PageMaker.

 

 

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Revue Lamy Droit de l'immatériel, mars 2015, n° 113, p. 26-28

Jean-Louis Fourgoux

            Jérôme d'Huart
Jean-Louis FOURGOUX        
Jérôme d'HUART

Le 15 janvier 2015, la Cour de Justice de l’Union Européenne (« CJUE ») a eu l’occasion, dans le cadre d’une saisine préjudicielle, de se prononcer sur les conditions dans lesquelles les compagnies aériennes informent les internautes sur le prix des billets[1].

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Création : mercredi 22 avril 2015 15:07
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leyla djavadi
22/04/2015 - Commentaire de Leyla Djavadi :

Par jugement du 30 mars 2015[1], le Tribunal de commerce de Paris a condamné les sociétés Valorplast et Eco emballages au paiement de dommages et intérêts à la société DKT pour abus de position dominante, respectivement sur le marché de la reprise des déchets ménagers plastiques et sur le marché de l’organisation collective et de la collecte des déchets ménagers en France.

Dans cette affaire, DKT qui s’estimait victime de mesures d’éviction de la part de Valorplast et Eco emballages avait porté plainte auprès de l’Autorité de la concurrence. Le 27 septembre 2010, l’Autorité a rendu une décision d’engagements[2] à l’encontre de Valorplast et Eco emballages. DKT a alors introduit devant le Tribunal de commerce de Paris une demande en paiement de dommages et intérêts en réparation du dommage subi du fait des pratiques d’éviction. Par arrêt du 24 septembre 2014[3], la Cour d’appel de Paris a autorisé DKT à produire d’elle-même les pièces issues du dossier d’instruction de l’Autorité.

Dans le jugement commenté, le Tribunal de commerce accueille la demande de la société DKT. Le juge s’appuie sur la décision d’engagements de l’Autorité afin d’établir l’existence d’une faute concurrentielle de la part de Valorplast et Eco emballages, et les condamne solidairement au paiement de 350.000 euros de dommages intérêts.

Alors même que la décision d’engagements n’établit pas de faute concurrentielle reconnue, mais exige uniquement des « préoccupations de concurrence », le Tribunal se fonde quasi exclusivement sur cette décision pour établir la faute retenue de la part de Valorplast et Eco emballages.

Ainsi, le Tribunal relève « qu’il a été établi devant l’Autorité de la concurrence que Valorplast et Eco emballages sont en position dominante » respectivement sur le marché de la reprise des déchets ménagers plastiques et sur le marché de l’organisation collective et de la collecte des déchets ménagers en France.

Le Tribunal se réfère à différents éléments établis par l’Autorité, de nature à démontrer l’abus de position dominante : il est ainsi établi qu’Eco emballages a pu influencer les collectivités dans leur choix quant aux voies de reprise des déchets, qu’elle a manqué de neutralité vis-à-vis de DKT, et qu’elle l’aurait même dénigrée vis-à-vis des collectivités. Toujours sur le fondement de la décision d’engagements, le Tribunal relève que la « lettre de non-objection » délivrée par Eco emballages aux entreprises exerçant une activité de reprise des déchets, constituait une « barrière à l’entrée de nouveaux opérateurs ». En citant textuellement la décision d’engagements, le juge relève enfin qu’Eco emballages favorisait Valorplast en lui fournissant à elle seule « une information constante sur l’évolution du renouvellement des contrats ». Le tribunal conclut donc à la commission par Valorplast et Eco emballages de pratiques anticoncurrentielles constitutives d’une faute au détriment de DKT.

Il est admis que les juridictions judiciaires peuvent se fonder sur des décisions de condamnation des autorités de concurrence, qui établissent explicitement une faute concurrentielle, pour accorder une réparation sur le plan civil[4]. Même si en France, une décision de l’Autorité de la concurrence ne s’impose pas aux juges judiciaires[5], il est rare que le juge s’écarte d’une position préalable de l’Autorité de la concurrence.

Or dans l’arrêt commenté, les juges se fondent sur une décision d’engagements. Contrairement à une décision de condamnation, qui constate le caractère anticoncurrentiel des pratiques, en impose la cessation et les sanctionne, la décision d’engagements vise simplement à obtenir que l’entreprise cesse ou modifie son comportement de son plein gré, afin de répondre aux préoccupations de concurrence exprimées. La décision d'engagements permet donc à l’entreprise qui s’estime victime d’engager une procédure devant les juridictions commerciales pour obtenir réparation.

Certes, les juges judiciaires saisis d’une demande en réparation peuvent demander à l’Autorité de la concurrence la communication du dossier constitué par elle dans le cadre d’une procédure d’engagements.[6] Cette transmission n’est toutefois qu’une faculté pour l’Autorité (art. L 462-3 al. 2 du Code de commerce). Dans la présente affaire, la Cour d’appel de Paris[7] avait d’ailleurs rappelé que cette transmission n’était pas une obligation et avait ainsi annulé un jugement du Tribunal de commerce[8] qui avait formulé une injonction de communication des pièces à l’adresse de l’Autorité. Dans une précédente affaire Google contre Navx, le Tribunal de commerce avait déjà prononcé une condamnation civile à la suite d’une décision d’engagements[9]. Celle ci reposait sur la rupture brutale des relations commerciales.

Dès lors qu’une faute est établie, le préjudice s’infère directement. Ainsi la Cour de cassation avait elle jugé en 2003 « qu’il s’infère nécessairement d’un acte de concurrence déloyale un trouble commercial constitutif de préjudice, fût-il seulement moral »[10]. Dans la même veine, le jugement du 30 mars 2015 affirme « qu’un préjudice s’infère nécessairement de ces pratiques et que DKT est fondée à demander réparation non seulement du dommage réel mais également du manque à gagner ».

En ce qui concerne le dommage réel, le Tribunal accorde 50.000 euros au titre des pertes subies par DKT entre 2005 et 2011 en raison des pratiques anticoncurrentielles. Le manque à gagner est quant à lui essentiellement caractérisé par une perte de chance de contracter avec les collectivités locales entre 2005 et 2010. Pour évaluer le préjudice, le Tribunal a recours à une situation contrefactuelle fondée sur la base d’une marge nette de 20 euros par tonne multipliée par le nombre d’unités qui n’ont pas pu être vendues du fait des comportements en cause. A ce titre, le Tribunal accorde à DKT 200.000 euros de dommages et intérêts. En outre, 100.000 euros lui sont alloués au titre du préjudice moral et de l’atteinte à sa réputation.

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[1] TC com. Paris, 15e chambre, 30 mars 2015, DKT c. Eco emballages et Valorplast, RG n° 2012000109

[2] Aut. conc. décision 10-D-29 du 27 septembre 2010 relative à des pratiques mises en œuvre par les sociétés Eco-Emballages et Valorplast dans le secteur de la reprise et de la valorisation des déchets d’emballages ménagers plastiques

[3] CA Paris, pole 5, ch. 4, 24 septembre 2014, RG n° 12/06864

[4] Voir à titre d’exemple CA Paris, 27 février 2014, Ajinomoto Eurolysine c/ Doux aliments Bretagne e.a. RG n° 10/18285

[5] Cass. com., 15 oct 1996, n° 94-21008, Société des pompes funèbres générales

[6] Trib. com. Paris, 15e chambre, 24 aout 2011, SAS ma liste de courses c. Soc. Highco 3.0 e.a. R.G. n° 2011014911

[7] CA Paris, pole 5, ch. 4, 24 septembre 2014, RG n° 12/06864

[8] TC Paris, 15e ch., 16 mars 2012, RG : 2011023307

[9] TC Paris, 7e chambre, 27 décembre 2012, RG : 2010070465

[10] Cass. com. 1er juillet 2003, n° 01-13052

Création : mercredi 15 avril 2015 12:33
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Logo conf Concurrence et business en Europe 12 juin 2015

Jean-Louis-FourgouxDirection scientifique : Jean-Louis Fourgoux
Avocat aux barreaux de Bruxelles et de Paris, spécialiste en droit économique et en droit européen de la concurrence, président de l'AFEC (association française d'étude de la concurrence)
Sa biographie complète, cliquez-ici

 

Protection des consommateurs dans les réseaux de franchise : de nouvelles contraintes ou de nouvelles opportunités ?

Objectif de la conférence :

Le renforcement et l'harmonisation de la protection des consommateurs en Europe crée de nouvelles contraintes notamment sur l'information précontractuelle des consommateurs.

Le renforcement des droits des consommateurs, associé à l'introduction de la class action dans plusieurs pays de l'Union Européenne, impose aux réseaux de franchise une plus grande rigueur et un contrôle plus attentif des pratiques commerciales des franchisés.

Les réseaux les mieux organisés pourront faire bénéficier les consommateurs des avancées législatives alors que les réseaux moins attentifs verront leur responsabilité plus facilement mise en cause.

 

Les nouvelles formes d'abus de position dominante : comment les entreprises peuvent-elles se prémunir ?

Objectif de la conférence :

Avec la participation de Michel Ponsard, avocat au barreau de Paris, associé du cabinet UGGC Avocats et Muriel Chagny, professeur à l'Université de Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines, rapporteur de la Ligue internationale du droit de la concurrence.

L'évolution des marchés a mis en évidence une modification des pratiques pouvant être qualifiées de pratiques abusives.

Les refus de contracter et les pratiques d'éviction semblent être plus facilement décelables que par le passé. L'entreprise en position dominante doit donc anticiper les critiques et les enquêtes de concurrence alors que les tierces victimes peuvent invoquer le droit de la concurrence devant les juridictions nationales et les autorités de concurrence.

Création : mardi 17 mars 2015 09:52
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leyla djavadi
17/03/2015 - Commentaire de Leyla Djavadi :

En vertu de l'article 49.3 de la Constitution, le Premier Ministre a annoncé le 17 février dernier l’engagement de la responsabilité du Gouvernement sur le projet de Loi pour la croissance et l’activité, dite « loi Macron »[1]. Le 19 février, suite au rejet de la motion de censure déposée par l'opposition, le projet de loi est de fait adopté en 1ère lecture par l’Assemblée nationale et transmis au Sénat.

Seront ici abordées les modifications apportées par ce projet en ce qui concerne les réseaux de distribution (I), et les modifications relatives à l’Autorité de la concurrence (II).

I. LES MODIFICATIONS RELATIVES AUX RESEAUX DE DISTRIBUTION

La Loi Macron modifie en profondeur le droit des réseaux de distribution. L’étude d’impact a révélé des disparités significatives dans la durée des contrats en vigueur dans le secteur de la distribution, certains contrats étant conclus pour des durées excessivement longues. De telles durées pourraient conduire certains partenaires à se retrouver captifs durant plusieurs décennies. Par ce projet, le gouvernement a donc entendu offrir la possibilité à ceux qui souhaitent sortir du réseau de pouvoir y parvenir plus facilement.

A) Le champ d’application du texte

Le texte propose d’inclure un nouveau titre au livre III du Code de commerce, intitulé : « Titre IV - Des réseaux de distribution commerciale » (article 10 A). Différents critères influent sur le champ d’application du texte.

  1. La nature du contrat

Aucune restriction liée à la nature du contrat ne se retrouve dans le projet de Loi Macron. Initialement, le texte devait être limité au secteur de la distribution alimentaire, mais cette restriction a finalement été écartée. Toutes les formes de relations contractuelles rencontrées dans le secteur d’activité de la distribution sont donc in fine concernées par ce texte.

  1. Les personnes concernées

Toutes les formes de réseau du secteur de la distribution sont visées par ce texte. Sont ainsi concernées :

  • d’une part, une personne physique ou une personne morale de droit privé regroupant des commerçants ou mettant à disposition les services mentionnés au premier alinéa de l’article L. 330-3 du Code de commerce (i.e. qui met à disposition des marques ou des enseignes) ;
  • et, d’autre part, toute personne exploitant, pour son compte ou pour le compte d’un tiers, au moins un magasin de commerce de détail.
  1. Les dérogations

Personnes morales exclues (article 10 A) : Seules les personnes morales mentionnées aux chapitres V et VI du titre II du livre Ier du Code de commerce, c'est-à-dire les magasins collectifs de commerçants indépendants et les sociétés de caution mutuelle, sont exclues de son champ d’application.

Instauration d’un seuil de chiffre d’affaires (article 10 A) : l’amendement prévoit qu’un décret, pris après avis de l’Autorité de la concurrence, définira les seuils de chiffres d’affaires en deçà desquels des dérogations aux dispositions prévues par ce texte seront possibles. Selon les premières déclarations du gouvernement à ce propos, la portée de la mesure a vocation à être limitée aux magasins réalisant plus de 50 millions d’euros de chiffre d’affaires annuel. Toutefois, ce texte risque de subir l’influence de considérations politiques et d’être modifié devant le Sénat.

B) Le principe d’un ensemble contractuel

Le projet n’impose pas la conclusion d’une convention unique, mais que tous les contrats régissant la relation contractuelle forment un ensemble indivisible : « la résiliation d’un de ces contrats vaut résiliation de l’ensemble des contrats mentionnés au premier alinéa du présent article ». Ainsi, la résiliation de l’un des contrats entraîne la résiliation des autres.

De cette manière, le Législateur entend s’assurer que plus aucun engagement ne lie l’affilié au réseau. Se retrouve à cet égard la volonté affirmée par le Législateur de permettre au partenaire affilié de remettre en cause sa relation contractuelle et de sortir du réseau après une durée moins longue.

Toutefois, l’affilié (ou le franchisé) risque de perdre l’ensemble de ses contrats en cas de résiliation de l’un d’eux par son partenaire (pour inexécution contractuelle par exemple). Une insécurité juridique est alors à craindre en ce qui concerne l’articulation de cette mesure avec les dispositions relatives à la sanction de la rupture brutale de relations commerciales établies (art. L.442-6, I, 5° C. com.).

C) La durée de 9 ans

Le texte prévoit que « l’ensemble des contrats conclus […] prévoient une échéance commune » (article 10 A). Le groupe de contrats a donc une échéance unique. Le texte instaure ainsi une obligation de renégociation périodique des contrats à échéance fixe.

Le texte impose également une durée maximale de validité des contrats : ces contrats ne peuvent être conclus pour une durée supérieure à 9 ans. Dans la pratique, la plupart des contrats de franchise sont d’une durée de 5 ans, en conformité avec le règlement d’exemption n° 2790/1999.

Cette disposition apparait donc opportune dans l’ensemble.

D) L’impossibilité d’une reconduction tacite

Le renouvellement par tacite reconduction des contrats visés par le texte est expressément exclu. Là encore, le Législateur s’assure qu’à échéance fixe le partenaire aura la possibilité de remettre en cause son engagement vis-à-vis du réseau.

E) L’interdiction des clauses post-contractuelles restrictives de la liberté d’exercice de l’activité commerciale

Le nouvel article L 341-2 du Code de commerce prévoit qu’est réputée non écrite toute clause qui a pour effet, après l’échéance ou la résiliation d’un des contrats visés par le texte, de restreindre la liberté d'exercice de l'activité commerciale de l'exploitant. La formule vise les diverses clauses de non concurrence et ses dérivés dont les clauses de non-réaffiliation.

Or les clauses de non-concurrence post-contractuelle sont primordiales dans les contrats de franchise en ce qu’elles ont pour objet de protéger le savoir-faire développé par le franchiseur. Sans ces clauses, ce dernier serait empêché de protéger à l’issue d’un contrat, d’une part le résultat de son innovation commerciale, et d’autre part les membres de son réseau : sans ces clauses, un ancien membre franchisé pourrait facilement concurrencer les franchisés du réseau qu’il quitte et mettre ce savoir-faire acquis au profit d’un réseau concurrent. Ainsi, cette disposition risque de décourager les franchiseurs à investir et remet en cause la garantie pour les franchisés de bénéficier d’un savoir-faire réservé aux seuls membres du réseau.

Désormais, le savoir faire des franchiseurs devra être protégé indépendamment des clauses de non concurrence, par le biais d’une simple clause de protection du savoir faire dans laquelle le savoir faire devra être défini ainsi que son périmètre de non utilisation.

En tout état de cause, cette suppression forcée se heurte à la jurisprudence en vigueur qui autorise les clauses de non concurrence et de non réaffiliation dès lors qu’elles sont limitées dans le temps et dans l’espace et qu’elles respectent les principes de nécessité et de proportionnalité.

F) La période transitoire

Le texte ne sera applicable qu’à l’issue d’une période transitoire, afin de laisser le temps aux réseaux de s’adapter.

  • Pour les contrats en cours dont la durée restant à courir est supérieure à 6 ans, ces dispositions ne seront applicables qu’à l’issue d’un délai de deux ans à compter de la date de promulgation de la loi.
  • S’agissant des contrats en cours dont la durée restant à courir est inférieure à six ans, la période transitoire est de quatre ans.

II. LES MODIFICATIONS RELATIVES A L’AUTORITE DE LA CONCURRENCE

A) Les nouveaux pouvoirs d’information et d’injonction structurelle de l’Autorité

  1. Information des projets d’accords entre entreprises du commerce de détail

L’article 10 quater du projet de Loi introduit au sein du chapitre II du titre VI du livre IV du Code de commerce un nouvel article L. 462-10. Cet article visant à prévenir les risques d’entente anticoncurrentielle dans le secteur du commerce de détail introduit une obligation de communiquer à l’Autorité de la concurrence, « à titre d’information », tout accord entre entreprises du secteur du commerce de détail visant à « négocier de manière groupée l’achat ou le référencement de produits ou la vente de services aux fournisseurs ».

Ce texte est applicable aux entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales :

  • exploitant directement ou indirectement, un ou plusieurs magasins de commerce de détail de produits de grande consommation,
  • ou intervenant dans le secteur de la distribution comme centrale de référencement ou d’achat d’entreprises de commerce de détail.

Ce projet d’accord devra être communiqué au moins deux mois avant sa mise en œuvre.

Ce texte instaure ainsi une forme de contrôle a priori des ententes (en plus du contrôle a posteriori), qui s’annonce relativement contraignante pour les entreprises concernées.

  1. L’injonction structurelle

L’article 11 confère à l’Autorité un pouvoir d’injonction en cas de position dominante d’une entreprise « soulevant des préoccupations de concurrence du fait de prix ou de marges élevées (…) ».

Cette disposition est exclusivement applicable aux entreprises du secteur du commerce de détail. La finalité du texte est de lutter contre une faible concurrence au sein de ce secteur, notamment en raison d’une trop forte concentration de certaines zones de chalandise identifiée dans l’étude d’impact de décembre 2014.

Le texte vise les cas de position dominante et de détention par une entreprise ou un groupe d’entreprises exploitant un ou plusieurs magasins de commerce de détail d’une part de marché supérieure à 50 % dans la zone de chalandise concernée.

Afin de répondre à ces risques de restriction, l’Autorité peut transmettre aux entreprises concernées ses préoccupations de concurrence. Les entreprises disposent alors d’un délai de deux mois pour proposer des engagements.

A défaut de proposition dans les délais ou si les engagements proposés ne semblent pas de nature à mettre un terme à ses préoccupations de concurrence, le texte octroie à l’Autorité de la concurrence le pouvoir d’enjoindre aux entreprises en cause de procéder à « la cession d’actifs si cette cession constitue le seul moyen permettant de garantir une concurrence effective ».

En d’autres termes, cela autorise l’Autorité de la concurrence à contraindre les enseignes à une vente forcée de leurs magasins dans l’hypothèse d’une situation de position dominante et aboutit à contourner les principes fondamentaux du droit de propriété et de la liberté du commerce. En effet, l’Autorité dispose désormais d’un pouvoir de contrôle de la structure du marché indépendamment des procédures de concentrations et en l’absence même de tout constat préalable d’une pratique anticoncurrentielle : le simple constat d’une position dominante suffit.

B) La compétence de l’Autorité en matière d’urbanisme commercial

L'article 10 donne de nouvelles compétences à l'Autorité de la concurrence en matière de documents d'urbanisme commercial afin de s'assurer que les dispositions en vigueur dans ce domaine assurent les conditions d'une concurrence équitable. Les documents d'urbanisme (PLU – Plan Local d’Urbanisme, SCOT – Schéma de cohérence territoriale et PLUI – Plan Local d’urbanisme intercommunal) sont des outils de concertations et de pilotage qui permettent aux élus locaux d'organiser l'aménagement de leur territoire en fixant les règles d'utilisation du sol et en répartissant les surfaces dédiées au logement, aux équipement publics, au commerce et à l'artisanat, et à l'agriculture et en vue de satisfaire les besoins de développement local de façon durable.

L'article 10 permet au Ministre chargé de l'économie ou au préfet de consulter l’Autorité sur ce type de documents. Il permet également au rapporteur général de proposer à l’Autorité de se saisir d'office de ces projets ou modifications de documents.

C) L’aménagement des procédures de l’Autorité de la concurrence

L’article 59 quater du projet de Loi Macron permet à l’Autorité de rejeter une saisine contentieuse si les pratiques en cause sont de dimension locale et susceptibles d’être traitées par la DGCCRF dans les conditions de l’article L. 464-9 du Code de commerce. Cette mesure répond à l’objectif de simplifier et d’alléger les procédures contentieuses devant l’Autorité de la concurrence, chose dont elle avait grandement besoin.

En outre, l’article 59 quinquies vise à instaurer une véritable procédure de transaction devant l’Autorité de la concurrence. Le rapporteur général disposera ainsi d’un pouvoir de négociation relatif au montant des sanctions et aux engagements proposés par les entreprises ou les organismes dans le cadre de la procédure de non-contestation des griefs prévue par le III de l’article L. 464–2 du Code de commerce.

Cette mesure peut ainsi permettre de remédier au manque d’attractivité pour les entreprises du dispositif actuel. En effet dans la pratique actuelle, la négociation porte non pas sur un montant de réduction de la sanction en valeur absolue mais sur un pourcentage de réduction d’une sanction non connue et difficilement prévisible, les entreprises ne disposant d’aucune prévisibilité sur ce que sera le montant de la sanction prononcée. Ce manque de transparence sur le montant final de l’amende a deux conséquences : les entreprises sont peu incitées à mettre en œuvre la procédure de non-contestation des griefs et celles qui le font sont souvent conduites à engager un recours devant la Cour d’appel de Paris contre la décision de l’Autorité de la concurrence pour contester le montant des sanctions prononcées.

Le nouvel article L 464-2 semble destiné à rendre la procédure de transaction plus efficace puisqu’il permet au rapporteur général de « soumettre une proposition de transaction fixant le montant maximal de la sanction pécuniaire envisagée » et de tenir compte des engagements de l’entreprise dans le cadre de cette proposition.

Enfin, le texte modifie légèrement le cadre procédural de la clémence, au profit des entreprises mises en cause : jusqu’à présent, l’Autorité adoptait un avis de clémence précisant les conditions auxquelles était subordonnée l’exonération envisagée, après avoir entendu les observations du commissaire du gouvernement et de l’entreprise concernée.

L’Autorité pouvait ensuite accorder, dans le cadre de sa décision au fond, une exonération de sanction si elle estimait remplies les conditions de l’avis de clémence. Mais cet examen du respect des conditions de l’avis de clémence et la décision d’accorder une exonération se faisaient sans intervention de la part de l’entreprise concernée, qui ne pouvait pas apporter ses observations sur cette question.

Le texte apporte une modification de l’article L 464-2 IV du Code de commerce relatif à la procédure de clémence et qui prévoit désormais que l’Autorité peut accorder une exonération « après avoir entendu le commissaire du Gouvernement et l’entreprise ou l’organisme concerné sans établissement préalable d’un Rapport ». Le principe du contradictoire se trouve ainsi conforté.

En tout état de cause, l’Autorité vient de lancer une consultation[2] sur un projet visant à modifier le communiqué de procédure du 2 mars 2009 relatif au programme de clémence[3].

[1] http://www.assemblee-nationale.fr/14/dossiers/croissance_activite.asp

[2] http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/standard.php?id_rub=606&id_article=2510

[3] http://www.autoritedelaconcurrence.fr/doc/cpro_autorite_2mars2009_clemence.pdf

Consulter les amendements de la loi Macron II

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Le mardi 24 mars 2015 de 8h30 à 12h30 Jean-Louis Fourgoux et Leyla Djavadi interviendront lors de la formation LexisNexis sur le thème :

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GLI-CAR3 Ireland-104/02/2015 - Le Cabinet Fourgoux & Associés a contribué comme cabinet référent en France à la troisième édition du Global Legal Insights série Cartels.

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Création : samedi 24 janvier 2015 10:50
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Dans la Presse en ligne du 24 Janvier 2015 :

Le Figaro économie

Loi Macron : les futurs pouvoirs de l'Autorité de la concurrence inquiètent / Olivia Detroyat, Le Figaro économie

Le renforcement des pouvoirs de l'Autorité de la concurrence suite à l'instauration d'une «injonction structurelle», l'avis de Jean-Louis Fourgoux.

www.lefigaro.fr

Création : samedi 15 novembre 2014 14:27
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Le mercredi 17 décembre 2014 de 8h15 à 12h30 Jean-Louis Fourgoux interviendra lors de la formation LexisNexis sur le thème :

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03/11/2014 -
Congrès GESICA 2014 à Tanger
du jeudi 16 au dimanche 19 octobre 2014
 
Intervention de Jean-Louis FOURGOUX
 
 
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dalloz formation logoLe mercredi 10 décembre 2014, Jean-Louis FOURGOUX, Avocat, et Irène LUC, Magistrat à la Cour, interviendront dans une matinée d'actualité organisée par Dalloz formation sur le thème :

Rupture brutale des relations commerciales : comment anticiper les risques ?
Actualités 2013-2014

La rupture des relations commerciales encadrée par l’article L 442-6 I 5° du Code de commerce est devenue un texte phare revendiqué par nombre de plaideurs dans de multiples secteurs économiques et pas seulement dans les relations fournisseurs/grands distributeurs. Après une approche très protectrice des parties évincées, la jurisprudence a introduit plus de finesse dans l’appréciation des conditions d’application et dans les risques encourus. Pour commenter les dernières évolutions et apporter aux entreprises un éclairage croisé, Dalloz Formation vous propose de participer à cette matinée au cours de laquelle un avocat et un magistrat vous donneront leur avis sur l’état du droit positif et les précautions à prendre.

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A propos du cabinet

Le Cabinet Fourgoux et Associés créé en 1947 est depuis 2011 une SELARL qui regroupe des avocats chevronnés disposant d'une pratique assidue du contentieux. Dès l'origine les associés se sont orientés vers le droit économique et le droit des affaires. Le développement du droit communautaire a conduit les associés à s'inscrire au barreau de Bruxelles et a ouvrir une antenne pour mieux répondre aux besoins des clients dans l'accompagnement des procédures devant la commission Européenne. Les associés et collaborateurs sont inscrits au barreau de Paris et ont bénéficié d'une formation pour construire les stratégies judiciaires mais également assister les services juridiques de grandes entreprises dans le domaine du droit économique