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Création : lundi 19 août 2019 10:53
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130 Affichages : %s Catégorie : Conférences et formations Comment count: 0 Écrit par Audrey Marty

FDNE

FEDERATION NATIONALE POUR LE DROIT DE L’ENTREPRISE

 Journée Synthèse 2019 "Droit économique"

Maison de la Chimie
Paris
Mardi 24 septembre 2019
9h - 17h30

 La matinée présentera l’actualité de l’année en droit économique (force de vente, réseaux, pratiques restrictives, pratiques anticoncurrentielles).
L’après-midi sera exclusivement consacrée à l’ordonnance du 24 avril 2019 portant refonte du titre IV du livre IV du code de commerce.

Stage entrant dans le champ de la Formation professionnelle continue agréée par le C.N.B.

 

Téléchargez le Programme de la Journée et le bulletin d'inscription (PDF)

Création : mercredi 10 juillet 2019 08:15
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199 Affichages : %s Catégorie : Actualités Comment count: 0 Écrit par Audrey Marty

cartels 2019 lg.jpg10/07/2019 - Le Cabinet Fourgoux & Associés a contribué comme cabinet référent en France à la seconde édition du Global Practice Guide série Cartels.

Nos auteurs : Leyla Djavadi et Jean-Louis Fourgoux.

Le guide Cartels fournit des commentaires juridiques d'experts sur les principaux problèmes des entreprises confrontées à des problèmes de concurrence. Le guide couvre les développements importants dans les juridictions les plus importantes.

Lire l'extrait ici.

En savoir plus : Practice Guide Chambers

Création : mardi 9 juillet 2019 14:19
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255 Affichages : %s Catégorie : Conférences et formations Comment count: 0 Écrit par Audrey Marty

 

Les fondamentaux du droit de la concurrence de l'UE

Séminaire à l'intention des juges français et luxembourgois

Paris 5-6 septembre 2019

Thèmes clés :
- Vue d'ensemble des articles 101 et 102 du TFUE
- La directive « Dommages » et sa transposition en droit français et luxembourgeois
- Le rôle du juge national dans l'application de la réglementation européenne en matière d'aides d'État
- Formation pratique sur les bases de données en ligne

Lieu :
Ecole nationale de la magistrature
8 rue Chanoinesse (Entrée par le 3ter quai aux fleurs)
75004 PARIS

Organisateur :
ERA (Académie de Droit Européen) avec la coopération de l'École nationale française de la magistrature pour le compte de la Commission européenne

Era logofürWikipedia    logo ENM       1200px Flag of Europe.svg

 

Télécharger le programme du sémimaire

Création : mardi 28 mai 2019 09:05
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233 Affichages : %s Catégorie : Presse Comment count: 0 Écrit par Audrey Marty

Le Point et Statista publient leur palmarès des barreaux dans 26 spécialités différentes. Une première.

Statista a sollicité par mail plus de 18 000 avocats et juristes d'entreprise. Ce palmarès est fondé sur la recommandation. Les avocats ont été invités à indiquer quels confrères ils conseilleraient à leurs clients et à noter l'expertise technique des cabinets qu'ils connaissent. Les juristes d'entreprise et les clients, eux, ont pu évaluer les Cabinets avec lesquels ils collaborent en attribuant une note de 1 à 6 pour trois critères (l'expertise technique, la réactivité et la transparence).

Le Cabinet Fourgoux Djavadi est fier de figurer au palmarès des meilleurs Cabinets d'Avocats 2019 dans la spécialité Droit commercial, des affaires et de la concurrence.

Certificat Meilleurs Cabinets dAvocats 2019

 Consulter l'article dans le journal Le point du 25 avril 2019 n° 2434

Création : mardi 28 mai 2019 08:06
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494 Affichages : %s Catégorie : Conférences et formations Comment count: 0 Écrit par Audrey Marty

Le master II de droit de la concurrence et des contrats de l’université de Versailles-Paris Saclay organise, avec l’AMCO, association des anciens du master, un des tout premiers colloques consacrés à la réforme du droit des pratiques restrictives par l’ordonnance du 24 avril 2019 portant refonte du Titre IV du Livre IV du Code de commerce. 

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Le nouveau droit des pratiques restrictives sera présenté, à deux voix, par Pierre Rebeyrol, Chef du Bureau 3C à la DGCCRF et Mary-Audrey Courtois, Adjointe au Chef du Bureau 3 C.

La réforme sera ensuite décryptée, sur chacun des grands thèmes :  transparence tarifaire, appréhension des pratiques abusives et sanctions, sans oublier les difficultés d’application dans le temps

- avec un rapport, selon les thèmes, de :

Maître Jean-Louis Fourgoux, Avocat associé Cabinet Fourgoux Djavadi (réseau Gesica)
Isabelle Rohart-Messager, Conseiller à la Cour d’appel de Paris
Muriel Chagny, Directeur du master 2 Concurrence contrats 

- les réactions d’un panel de grands témoins :

Jacques Davy, Directeur des affaires juridiques et fiscales de la FCD
Irène Luc, Vice-Président de l’Autorité de la concurrence,
Richard Panquiault, Directeur général de l’ILEC,
Olivier Sautel, Directeur au sein du Département Economic Advisory -Deloitte
Camille Petiau et Margaux Vicaire, anciennes du master, respectivement avocates au Cabinet Bredin Prat et Vogel 

Cette demi-journée est validée au titre de la formation continue obligatoire des avocats. Elle se tiendra, le 3 juin 2019 de 9h00 à 12 h 30 à la Cour d’appel de Paris dans la première chambre (4 boulevard du Palais). 

Ce colloque est gratuit pour tous, mais l’inscription est obligatoire pour pouvoir accéder au colloque (accueil à partir de 8 h 30) : Cette adresse e-mail est protégée contre les robots spammeurs. Vous devez activer le JavaScript pour la visualiser.

Programme du colloque du 3 juin 2019

Création : lundi 6 mai 2019 14:18
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leyla djavadi  

06/05/2019 - Commentaires de Leyla Djavadi :

Le 24 avril 2019, cinq ordonnances ont été présentées en Conseil des ministres pour l’application de la loi du 30 octobre 2018 relative à l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous (dite loi « EGAlim »).

Les ordonnances suivantes ont ainsi été publiées au Journal officiel du 25 avril 2019.

1. Ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 portant refonte du titre IV du livre IV du code de commerce relatif à la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et aux autres pratiques prohibées

Le texte vise à simplifier les règles du titre IV du livre IV du Code de commerce et à compléter certaines dispositions afin d'en renforcer l'effectivité.

Aux termes de l’article 17 I (1° à 6°) de la loi « EGAlim », les objectifs affichés de cette réforme sont les suivants :

1° Réorganiser ce titre et clarifier ses dispositions, notamment en supprimant les dispositions devenues sans objet et en renvoyant le cas échéant à d'autres codes ;

2° Clarifier les règles de facturation, en les harmonisant avec les dispositions du code général des impôts, et modifier les sanctions relatives aux manquements à ces règles ;

3° Préciser les dispositions relatives aux conditions générales de vente, en imposant notamment la formalisation par écrit, par le distributeur, des motifs de son refus d'acceptation de celles-ci, mettre en cohérence les dispositions relatives aux produits agricoles et alimentaires, notamment en ce qui concerne les références applicables aux critères et modalités de détermination des prix, avec les dispositions du code rural et de la pêche maritime et modifier les sanctions relatives aux manquements à ces règles pour prévoir des sanctions administratives ;

4° Simplifier et préciser les dispositions relatives aux conventions mentionnées aux articles L. 441-7 et L. 441-7-1, et notamment :

a) Pour les conventions conclues entre les fournisseurs et les distributeurs ou les prestataires de services ainsi qu'entre les fournisseurs et les grossistes, le régime des avenants à ces conventions ;
b) Pour les conventions conclues entre les fournisseurs et les distributeurs ou les prestataires de services, la prise en compte des obligations réciproques auxquelles se sont engagées les parties afin de déterminer le prix ainsi que la définition du plan d'affaires et du chiffre d'affaires prévisionnel ;

5° Modifier les dispositions relatives aux dates d'envoi des conditions générales de ventes et aux dates de signature des conventions mentionnées aux mêmes articles L. 441-7 et L. 441-7-1 ;

6° Simplifier et préciser les définitions des pratiques mentionnées à l'article L. 442-6, en ce qui concerne notamment la rupture brutale des relations commerciales, les voies d'action en justice et les dispositions relatives aux sanctions civiles.

S’agissant spécialement de l’entrée en vigueur de cette ordonnance, l’article 5 du texte prévoit certaines dispositions transitoires :

« I. - Les dispositions du II de l'article L. 441-3 du code de commerce, dans leur rédaction résultant de la présente ordonnance, sont applicables à toute convention en cours d'exécution à la date d'entrée en vigueur de cette ordonnance, à compter de cette date.
II. - Sans préjudice des dispositions du I, pour les conventions en cours à la date d'entrée en vigueur de la présente ordonnance dont la durée est supérieure à un an, les articles L. 441-3 à L. 441-7 du code de commerce dans leur rédaction résultant de cette ordonnance s'appliquent à compter du 1er mars 2020.
III. - Les dispositions de l'article L. 441-3 du code de commerce relatives aux factures restent applicables, dans leur rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de la présente ordonnance, aux factures émises avant le 1er octobre 2019. »

En pratique, comme l’indique le rapport à la Présidence accompagnant ce nouveau texte :

- l’ordonnance est d’application immédiate pour tous les contrats ou avenants conclus postérieurement à son entrée en vigueur, même si l'avenant se rapporte à une convention conclue antérieurement.
- les contrats pluriannuels en cours d'exécution à la date d'entrée en vigueur de l'ordonnance, doivent être mis en conformité avec les dispositions introduites par l'ordonnance à la date du 1er mars 2020.
- les professionnels ont jusqu'au 1er octobre 2019 pour s'adapter aux nouvelles règles applicables en matière de facturation.

2. Ordonnance n° 2019-358 du 24 avril 2019 relative à l'action en responsabilité pour prix abusivement bas

Ce texte modifie sensiblement les dispositions de l’article L. 442-9 du Code de commerce, conformément à l’article 17 (7°) de la loi « EGAlim » qui habilitait le gouvernement à « élargir l'interdiction de céder à un prix abusivement bas aux produits agricoles et aux denrées alimentaires, tout en supprimant l'exigence tenant à l'existence d'une situation de crise conjoncturelle, et préciser notamment les modalités de prise en compte d'indicateurs de coûts de production en agriculture ».

Cette modification du dispositif s’inscrit directement dans la continuité des Etats généraux de l’alimentation, au cours desquels les parties prenantes avaient fait le constat unanime de la récurrente volatilité des prix. Dans ces circonstances, il était apparu nécessaire de modifier les dispositions de l'article L. 442-9 du Code de commerce afin de rendre plus opérant le recours à l'action en responsabilité civile pour prix abusivement bas.

3. Ordonnance n° 2019-361 du 24 avril 2019 relative à l'indépendance des activités de conseil à l'utilisation des produits phytopharmaceutiques et au dispositif de certificats d'économie de produits phytopharmaceutiques :

Ce texte, pris pour l’application de l’article 88 de la loi « EGAlim », vise à :

- rendre l'exercice des activités de vente, de distribution à titre gratuit ou d’application de produits phytopharmaceutiques incompatible avec celui de l'activité de conseil à l'utilisation de produits phytopharmaceutiques et modifier le régime applicable aux activités de conseil, d'application et de vente de ces produits ;
- réformer le régime d'expérimentation des certificats d'économie de produits phytopharmaceutiques.

4. Ordonnance n°2019-362 du 24 avril 2019 relative à la coopération agricole :

Cette ordonnance vise à de « redonner pleinement confiance dans le modèle coopératif ».

Pris pour l'essentiel sur le fondement de l'article 11 de la loi EGAlim, le texte poursuit plus précisément trois objectifs : améliorer l'information des associés coopérateurs pour leur permettre de bénéficier des avancées de la contractualisation rénovée, renforcer le rôle du Haut Conseil de la coopération agricole et développer la médiation.

5. Ordonnance n° 2019-363 du 24 avril 2019 étendant les pouvoirs de police judiciaire des agents mentionnés à l'article L. 205-1 du code rural et de la pêche maritime et à l'article L. 511-3 du code de la consommation :

Le texte, pris pour l’application de l’article 88 de la loi « EGAlim », modifie les dispositions :

- du Code rural et de la pêche maritime afin d’aligner les possibilités de recueil de documents et de renseignements sur celles de l'article L. 512-10 du code de la consommation, et d'autoriser les auditions dans des conditions similaires à celles fixées par l'article L. 172-8 du code de l'environnement. Il permet également aux agents habilités de ne décliner leur qualité qu'au moment où ils informent la personne contrôlée de la constatation d'une infraction, en reprenant la formulation de l'article L. 512-7 du code de la consommation, et de faire usage d'une identité d'emprunt pour le contrôle de la vente de biens et de la fourniture de services sur internet en s'inspirant de l'article L. 512-16 du code de la consommation.
- du Code de la consommation afin d’introduire la possibilité pour les agents mentionnés à l'article L. 511-3 du même code de procéder à des auditions dans des conditions similaires à celles fixées par l'article L. 172-8 du code de l'environnement.

Par ailleurs, pour l’application de la loi « EGAlim » l’ordonnance n° 2018-1128 du 12 décembre 2018 prévoit le relèvement du seuil de revente à perte et l'encadrement des promotions pour les denrées et certains produits alimentaires.

Le 5 février 2019, la DGCCRF a publié des lignes directrices relatives à l’encadrement des promotions, explicitant les conditions dans lesquelles les nouvelles règles prévues en matière de limitation des offres promotionnelles sont mises en œuvre par les services de la DGCCRF.

Le décret n° 2019-308 du 11 avril 2019 relatif au contrôle de l'encadrement des promotions pour les denrées et certains produits alimentaires prévoit que les agents de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes sont habilités à rechercher et constater les manquements aux dispositions de l'article 3 de l'ordonnance du 12 décembre 2018.

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Création : mercredi 17 avril 2019 08:32
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leyla djavadi  Hugues8

17/04/2019 - Commentaires de Leyla Djavadi et Hugues Collette :

Dans l’affaire des échanges d’informations dans le secteur des produits d’entretien et d’hygiène sanctionnés par l’Autorité de la concurrence, la Cour de Cassation entérine pour une très large part l’analyse de la Cour d’appel de Paris sans toutefois mettre définitivement un terme à l’affaire concernant l’une des parties

Cass. com., 27 mars 2019, n°16-26.472ass. com., 27 mars 2019, n° 16-26.472. Lire en ligne : https://www.doctrine.fr/d/CASS/2019/C56E582CBDA01D4021812Cass. com., 27 mars 2019, n° 16-26.472. Lire en ligne : https://www.doctrine.fr/d/CASS/2019/C56E582CBDA01D4021812Cass. com., 27 mars 2019, n° 16-26.472. Lire en ligne : https://www.doctrine.fr/d/CASS/2019/C56E582CBDA01D4021812Cass. com., 27 mars 2019, n° 16-26.472. Lire en ligne : https://www.doctrine.fr/d/CASS/2019/C56E582CBDA01D4021812Cass. com., 27 mars 2019, n° 16-26.472. Lire en ligne : https://www.doctrine.fr/d/CASS/2019/C56E582CBDA01D4021812Cass. com., 27 mars 2019, n° 16-26.472. Lire en ligne : https://www.doctrine.fr/d/CASS/2019/C56E582CBDA01D4021812Cass. com., 27 mars 2019, n° 16-26.472. Lire en ligne : https://www.doctrine.fr/d/CASS/2019/C56E582CBDA01D4021812Cass. com., 27 mars 2019, n° 16-26.472. Lire en ligne : https://www.doctrine.fr/d/CASS/2019/C56E582CBDA01D4021812

Par une décision n°14-D-19 en date du 18 décembre 2014, l’Autorité de la concurrence a sanctionné les principaux fournisseurs de produits d’entretien et d’hygiène, sur le fondement des articles 101 du TFUE et L420-1 du code de commerce, pour s’être concertés sur les paramètres de prix de leurs produits, à la suite de demandes de clémence.

De 2003 à 2006, période pendant laquelle le contexte réglementaire relatif au calcul du seuil de revente à perte a fait l’objet de réformes successives de la part des pouvoirs publics (Circulaire du 16 mai 2003 dite Dutreil, Engagement pour une baisse durable des prix à la consommation du 17 juin 2014 dit Sarkozy, Loi du 2 août 2015 dite Dutreil) pour contrer l’effet inflationniste instauré par la loi du 1er juillet 1996 dite Galland, les principaux fournisseurs français de produits d’entretien et d’hygiène se sont vus reprochés de s’être concertés, via des échanges d’informations multilatéraux, dans des groupes intitulés « Team » et « les Amis », ou lors d’échanges bilatéraux sur les paramètres de détermination du prix de cession de leurs produits, dont le « triple net » qui est le prix de cession des produits déduction faite des remises sur facture ou différées et des rémunérations perçues au titre des services de coopération commerciale, afin de réduire l’incertitude créée par ces réformes et atténuer l’asymétrie d’information dans les négociations qu’ils avaient avec les enseignes de distribution.

Le montant global des amendes infligées par l’Autorité de la concurrence aux fournisseurs pour ces échanges directs de prix futurs entre concurrents s’est élevé à 951 millions d’euros.

La Cour d’appel de Paris, saisie de recours en réformation contre la décision de l’Autorité de la concurrence avait, par un arrêt en date du 27 octobre 2016, rejeté l’essentiels des moyens développés par les parties, sauf pour trois des fournisseurs dont la sanction infligée par l’Autorité de la concurrence avait été réduite de quelques milliers d’euros.

La Cour de Cassation a, dans son arrêt de cassation partielle du 27 mars dernier, entériné l’analyse des juges d’appel qui avaient été amenés à trancher les moyens en réformation développés par les parties à l’encontre de la décision de l’Autorité de la concurrence, qu’ils soient relatifs à la procédure de clémence (A.1.), à la caractérisation de l’infraction (A.2.), à l’appréciation des paramètres de calcul de la sanction (B.1.). Elle a toutefois cassé l’arrêt en ce qu’il avait validé la prise en compte, au titre de la valeur des ventes, de ventes réalisées par une entité du groupe L’Oréal qui ne s’était vue notifier aucun grief (B.2.).

 A. Sur l’apport de l’arrêt concernant la matérialisation de l’infraction

 1. Sur les éclaircissements relatifs à la procédure de clémence, mode de découverte et de preuve privilégié des cartels

 La Cour de Cassation a confirmé qu’une demande de clémence ne bénéficiait qu’aux entités appartenant à l’unité économique, telle que constituée au moment du dépôt de la demande de clémence. Le bénéfice d’une demande de clémence ne peut en revanche valoir pour une personne morale qui a rejoint cette même unité économique postérieurement audit dépôt.

La Cour de Cassation a, en outre, refusé de prendre en considération une forme de « clémence + », sous l’empire du communiqué du 2 mars 2009, qui aurait permis de diminuer encore davantage la sanction d’un demandeur en clémence qui s’était vu octroyer à ce titre une exonération partielle de 50%, en présence d’une « contribution supplémentaire » de sa part.

Tant la Cour d’appel de Paris que la Cour de Cassation ont jugé que c’est à l’Autorité de la concurrence qu’il revient d’articuler les réductions d’amende afférant aux différentes procédures de clémence et de non-contestation des griefs, dans le cadre de la détermination de la sanction pécuniaire.

2. Sur la caractérisation de l’infraction, largement confortée par les juges

Sur la question de la prise en compte suffisante du contexte économique et juridique dans le cadre duquel les pratiques avaient eu lieu pour caractériser l’infraction par objet, la Cour de Cassation s’est référée aux motifs de l’arrêt d’appel qui précisaient que « s’il est exact que la « loi Galland » a conduit à un équilibre tacite, auquel les pouvoirs publics ont tenté de remédier par trois réformes associant les différents partenaires, l’organisation de réunions par les pouvoirs publics ne saurait être considérée comme une incitation à une concertation anticoncurrentielle ».

Les juges ont ainsi retenu qu’il n’y avait pas eu d’encouragement de la part des pouvoirs publics à commettre les pratiques sanctionnées et que l’infraction en cause était bien anticoncurrentielle par son objet.

En outre, la Cour de Cassation a entériné le concept d’infraction unique, complexe et continue, appliquée en l’espèce et très souvent utilisée par l’Autorité de la concurrence ces dernières années. Le caractère limité ou discontinue de la participation de l’un des participants aux échanges directs sur les prix futurs entre concurrent, étant sans incidence à ce stade de l’analyse.

B. Sur l’apport de l’arrêt relatif à la détermination du montant de la sanction

1. Sur le large pouvoir d’appréciation de l’Autorité de la concurrence sur les paramètres de calcul de l’amende, entériné par les juges

L’un des points majeurs soumis à l’analyse de la Cour de Cassation était la position prise par l’Autorité de la concurrence, confirmée par les juges, visant à prendre en compte, au titre de la valeur des ventes, le seul « double net », à l’exclusion du « triple net » : la rémunération des services de coopération commerciale versée aux distributeurs n’est donc pas prise en considération dans la détermination de la valeur des ventes affectées.

La Cour de Cassation a, en outre, entériné le refus de l’Autorité de la concurrence de déduire de la valeur des ventes, les ventes qui avaient été concernées par un autre cartel sanctionné antérieurement par la Commission européenne.

Les juges ont confirmé l’analyse de l’Autorité de la concurrence l’ayant amené à conclure que l’infraction en cause avait le même degré de gravité que les accords portant sur les prix.

La Cour de Cassation a estimé que la Cour d’appel de Paris a pu juger que l’Autorité de la concurrence avait correctement apprécié l’importance du dommage à l’économie, en retenant que la situation contrefactuelle à prendre en compte était celle résultant de l’application des réformes successives engagées à partir de 2003, et non celle résultant de l’équilibre tacite antérieur issu de la loi Galland. Il a été considéré que le pouvoir de négociation des enseignes des distributeurs a été en outre correctement apprécié par l’Autorité de la concurrence.

La Cour de Cassation a enfin précisé que le caractère mono-produit, au titre de l’individualisation de la sanction, s’appréciait à l’échelle de l’unité économique dont fait partie l’auteur des pratiques et non la seule entité juridique qu’il constitue.

2. Sur l’erreur dans la prise en compte dans le calcul de la sanction des ventes réalisées par une filiale à qui les griefs n’avaient pas été notifiés, censurée par les juges

La Cour de Cassation a cassé partiellement l’arrêt d’appel pour avoir inclus dans l’assiette de la sanction infligée à L’Oréal la valeur des ventes en produits d’hygiène et d’entretien de l’ensemble du groupe, dont celles réalisés par la société GEMEY, une filiale du groupe qui ne s’était pourtant vu notifier aucun grief.

Ce point spécifique de l’affaire est donc renvoyé devant la Cour d’appel de Paris, autrement composée.

Cet arrêt vient conforter le pouvoir d’appréciation de l’Autorité de la concurrence, en particulier s’agissant du dommage à l’économie ou de l’articulation des procédures impactant le montant de la sanction ou encore sur l’étendue du bénéfice de la clémence, tout en réintroduisant le principe de personnalité des peines dans le cadre du calcul de la valeur des ventes affectées.

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Création : mardi 16 avril 2019 15:19
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leyla djavadi  Hugues8

16/04/2019 - Commentaires de Leyla Djavadi et Hugues Collette :

Focus sur l’activité des pharmacies

Dans son avis en date du 4 avril 2019, l’Autorité de la concurrence a considéré, s’agissant de la situation générale du secteur officinal que « bien que les indicateurs financiers confirment la stabilité économique globale de la profession, celle-ci présente une grande disparité de situations selon la taille ou le lieu d’implantation de l’officine (…) la modernisation de l’activité des officines s’avère de plus en plus nécessaire, et désirée, notamment par les patients. Ainsi (…) l’officine de demain devrait devenir un « relais de santé » au sein duquel, outre la dispensation de médicaments, de nombreux services seraient offerts aux patients » (§112 - 114).

L’Autorité de la concurrence a identifié dans son avis en date du 4 avril 2019 des besoins d’assouplissement de la profession de pharmacien qui portent sur le développement de la cyberpharmacie, les règles encadrant la publicité émise par les officines, les nouveaux services offerts par le pharmacien, en envisageant un assouplissement partiel et strictement encadré du monopole officinal.

I. Sur la vente de médicaments en ligne

S’agissant de l’évolution du marché de la vente en ligne de médicaments en France et en Europe, l’Autorité de la concurrence a constaté que « seuls 362 sites autorisés vendent effectivement des médicaments sur internet, soit 1,66 % des officines en France » (§194), en notant que « le leader du marché français de la vente en ligne de médicaments est désormais une entreprise ressortissant d’un autre État membre » (§234).

Sur la publicité en faveur de l’officine et du site de l’officine, l’Autorité de la concurrence a noté que « si les pharmaciens développant une activité de vente en ligne ne doivent certes pas inciter à une consommation abusive de médicaments, la réglementation actuelle ne leur permet même pas de faire connaître leur site auprès du public, de communiquer sur les services qu’ils proposent et de rassurer les consommateurs sur les garanties entourant leurs services » (§247).

L’Autorité de la concurrence a également remarqué que les règles d’implantation de locaux de stockage restent toujours un obstacle au développement de la cyber-pharmacie. Elle a indiqué à cet égard que « la récente modification de l’article R. 5125-9 du CSP (devenu l’article R. 5125-8 du CSP), qui élargit l’ancienne notion de « proximité immédiate » au périmètre du « quartier d’implantation » de l’officine, ne permet toujours pas d’atteindre cet objectif car elle continue d’interdire aux pharmaciens de s’implanter en périphérie de la ville » (§261).

L’Autorité de la concurrence envisage sérieusement l’existence de plateforme de vente de médicaments, estimant que « l’autorisation de ces places de marché permettrait de lever un obstacle important au développement de la vente en ligne de médicaments » (§264) et qu’au « au vu de l’instruction, il n’apparaît pas que le souci de protéger la santé publique puisse justifier l’interdiction de telles plateformes, dès lors qu’elles ne constituent qu’une interface technique mise à la disposition des pharmaciens, qui restent seuls responsables de l’acte de dispensation du médicament » (§269).

Principales recommandations relatives au régime de la vente en ligne de médicaments

- Différencier les règles de communication en fonction du type de produit visé (médicament ou autre produit) pour donner aux sites l’opportunité de communiquer sans restriction sur leur offre de produits autres que les médicaments (campagnes de promotions, de fidélisations, etc.).

- Prévoir explicitement dans la réglementation la possibilité pour les pharmaciens de vendre des médicaments à prescription médicale facultative via des plateformes de mise en relation, mais également de regrouper leur offre sur un site commun à plusieurs officines, par exemple dans le cadre d’un groupement de pharmacies. Ces facultés pourraient être conditionnées à l’identification du pharmacien et à sa complète maîtrise de l’acte de dispensation du médicament, le site commun ne constituant qu’une interface technique mutualisée.

II. Sur la publicité des officines

Toute publicité émise par des officines est strictement encadrée par des règles anciennes, en particulier le code de déontologie des pharmaciens (les articles L.4235-1, R.4235-1 et suivants, du code de la santé publique ainsi que les articles L.5125-30, R.5125-26 et suivants du même code) dont l’interprétation relève du conseil national et des conseils régionaux de l’Ordre des pharmaciens.

L’Autorité de la concurrence a qualifié ce régime de « confus et imprécis » en relevant qu’ « un certain nombre de dispositions sont basées sur des notions floues et sujettes à interprétation (…) Leur application concrète par les instances ordinales tend à réduire très sensiblement la liberté commerciale des pharmaciens et à empêcher fortement la concurrence entre officines » (§380). De sorte que, « 69 % des pharmaciens ayant participé à la consultation publique, soit plus des deux tiers, estiment que l’application des règles encadrant la publicité des produits autres que le médicament ne leur permet pas de concurrencer à armes égales les parapharmacies et les GMS » (§387).

Ainsi, « l’application extensive et particulièrement sévère de la réglementation par les instances ordinales restreint donc la liberté des pharmaciens de faire de la publicité et conduit, partant, à les dissuader de toute initiative visant à promouvoir leur officine ou à communiquer sur les prix ou services qu’ils y pratiquent » (§389).

En outre, « les restrictions posées par la réglementation actuelle apparaissent préjudiciables tant aux pharmaciens qu’à leurs patients, dès lors qu’elles :

a.  empêchent les pharmaciens de se différencier par la mise en place de nouveaux services et la communication sur ces services ;

b. participent au déficit d’information des patients, alors que certains pourraient rechercher des renseignements sur les officines alentour ou sur les services spécifiques qui pourraient y être proposés » (§403).

L’Autorité de la concurrence a exprimé la volonté d’accroître la transparence sur l’information relative au prix de produits de parapharmacie et de l’OTC qui est une donnée regardée par les patients-consommateurs.

Enfin, l’Autorité de la concurrence a particulièrement visé l’interdiction faite aux pharmaciens d’officine d’octroyer à leur clientèle des primes ou des avantages matériels directs ou indirects, de lui donner des objets ou produits quelconques à moins que ceux-ci ne soient de valeur négligeable, et d’avoir recours à des moyens de fidélisation de la clientèle pour une officine donnée.

Elle a considéré, à cet égard, que « si cette interdiction peut se justifier concernant les médicaments, pour des motifs de protection de la santé publique, notamment pour éviter toute incitation à la consommation abusive et le mésusage de médicaments, elle n’apparaît en rien justifiée pour les produits autres que le médicament, notamment les cosmétiques, la pharmacie, les compléments alimentaires, les huiles essentielles, ou certains services ne relevant pas de missions de service public (…) Ainsi, les pharmacies ne luttent pas à armes égales avec leurs concurrents » (§430 - 431).

Principales recommandations relatives au régime de la publicité des officines

- Distinguer clairement et assouplir les règles applicables à la publicité des produits de santé autres que les médicaments.

- Permettre, pour les produits qui peuvent également être vendus en parapharmacie, les pratiques de fidélisation et les promotions.

- Distinguer clairement et assouplir les règles applicables à la publicité en faveur des officines.

- Permettre aux groupements d’officines de recourir à la publicité pour mieux se faire connaître ainsi que leurs adhérents.

- Autoriser les pharmaciens à procéder à un affichage plus visible sur les prix des médicaments non remboursables qu’ils proposent en officine et en ligne.

III. Sur l’élargissement du rôle du pharmacien

 Pour faire face aux mutations de la profession de pharmacien, l’Autorité de la concurrence a réfléchi à (i) la mise en place d’un modèle de « pharmacie clinique » qui pourrait proposer aux patients un premier accès aux soins, à (ii) une plus grande ouverture du capital des officines, à (iii) une diversification des lieux de distribution du médicament en dehors des pharmacies tout en maintenant strictement le monopole pharmaceutique.

A ce sujet, « l’Autorité est d’avis que le périmètre actuel du monopole officinal en France pourrait être assoupli en faveur d’autres modes de distribution, dès lors que de strictes garanties déontologiques et matérielles préservent l’entier contrôle du pharmacien sur la dispensation, et la spécificité de l’acte d’achat de médicaments. L’entrée sur le marché de nouveaux distributeurs (notamment les GMS), que l’Autorité appelle de ses vœux, stimulera la concurrence et offrira des avantages significatifs aux patients : baisse des prix estimée à au moins 10 % et amélioration de la disponibilité des produits, tout en assurant l’excellence du service rendu par le pharmacien, demeurant pleinement responsable de la dispensation » (§925).

Principales recommandations relatives au rôle du pharmacien

- Encourager les pharmaciens, à développer, de leur propre initiative, des services liés à leurs nouvelles missions, en leur permettant de définir leurs propres tarifs en l’absence de textes en ce sens.

- Ouvrir le capital des officines, éventuellement à des investisseurs extérieurs minoritaires/majoritaires.

- Autoriser la délivrance de certains produits de santé, notamment les médicaments à prescription médicale facultative, en dehors des officines de pharmacie mais toujours sous le contrôle d’un pharmacien diplômé, en l’entourant de garanties strictes.

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Création : mardi 5 février 2019 14:34
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Les Assises juridiques de la consommation, de la distribution et de la compliance
Lundi 18 mars 2019 - 9h00 - Hôtel de l'Entreprise – 4, Place Saint-Germain-des-Prés - Salle Lumière – 1ère étage – 75006 Paris

 


Concurrence, Distribution et Consommation, une remise à plat des modèles.

L’accélération des évolutions technologiques dans toutes les industries provoque de grosses turbulences sur les positions acquises contraignant, pour des raisons vitales et de solidité des offres, à des fusions et des acquisitions ; parfois à des concentrations sur un territoire donné.

L’impact du droit de la concurrence, dans un monde bouleversé, prend une telle place dans l’organisation stratégique de l’entreprise qu’il en devient l’enjeu majeur pour les régulateurs économiques, judiciaires mais également pour les juristes et les professionnels du droit.


Publics concernés : cette journée d’étude s’adresse aux professionnels : avocat, dirigeant d’entreprise, directeur des affaires juridiques, juriste d’entreprise, collaborateur des services juridiques, contrôleur des risques et de la conformité, collaborateur des organisations professionnelles, juriste de banque, expert judiciaire et d’assurance, assistant juridique, responsable du contentieux, chef de juridiction, professeur.
Prérequis : avoir des connaissances générales en droit de la concurrence.

Téléchargez le Programme des Assises et le Bulletin d'inscription (PDF)

Création : lundi 14 janvier 2019 11:15
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leyla djavadi   Barbara Garbolino2

14/01/2019 - Commentaires de Leyla Djavadi et Barbara Garbolino :

La Directive visant à doter les autorités nationales de concurrence des Etats membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur (dite « ECN+ ») du 11 décembre 2018 a été publiée au Journal Officiel de l’Union Européenne le 14 janvier 2019.

Dans l’attente de sa transposition devant intervenir au plus tard le 4 février 2021, l’Assemblée Nationale a d’ores et déjà adopté en première lecture, le 9 octobre 2018, l’article 71 bis[1] du projet de loi « PACTE »[2] visant à autoriser le Gouvernement à transposer par voie d’ordonnance, dans un délai de 9 mois, les dispositions de la Directive ECN+.

Les futures dispositions auront pour effet de renforcer les pouvoirs de l’Autorité de la concurrence (I.) ainsi que l’efficacité des enquêtes et procédures en la matière (II.).

I.L’Autorité de la concurrence, des pouvoirs renforcé

La Directive ECN+ contient de nombreuses dispositions concernant les nouveaux pouvoirs qui seront attribués aux autorités nationales de concurrence dont 3 devront retenir l’attention.

1. Le texte propose d’octroyer aux Autorités de concurrence l’opportunité des poursuites (article 4 de la proposition de Directive). Ainsi l’Autorité de concurrence aura la faculté de rejeter, après examen, toute plainte qu’elle considère ne pas correspondre à une priorité.

Dans un souci d’alléger la charge de l’Autorité de concurrence française, le projet de loi PACTE complète cette nouvelle mesure en précisant que l’Autorité pourra également rejeter certaines saisines pouvant être traitées par le Ministère de l’Economie sans condition d’une dimension locale de la pratique.

2. Aux termes de l’article 10 de la Directive, dans le cadre de contentieux relatif à des pratiques anticoncurrentielles, l’Autorité de la concurrence aura la faculté de prononcer toute mesure corrective de nature structurelle ou comportementale à l’égard des entreprises.

Ces injonctions sont soumises à une double condition, être (i) proportionnées à l’infraction, ce qui implique qu’entre deux mesures correctives d’une efficacité égale, l’Autorité devra opter pour la solution la moins contraignante, et (ii) nécessaires pour faire cesser l’infraction.

3. L’article 11 de la Directive instaure une nouveauté importante, l’Autorité de concurrence aura la possibilité de s’auto-saisir afin d’imposer des mesures conservatoires.

Ces mesures, limitées dans le temps, ne pourront être prononcées que si une situation d’urgence est caractérisée par un préjudice grave et irréparable à la concurrence.

La transposition de cet article nécessitera, par conséquent, une modification de l’actuel article L464-1 du Code de commerce qui n’évoque qu’« une atteinte grave et immédiate à l'économie générale ».

II.L’efficacité des enquêtes et procédures de concurrence

S’agissant de l’amélioration du traitement des procédures par les autorités nationales de concurrence, ainsi que des enquêtes, la Directive prévoit 3 mesures principales.

1. Aux termes de l’article 14.1 de la Directive, l’Autorité de concurrence devra prendre en considération la gravité et la durée de l’infraction afin de déterminer le quantum de l’amende infligée dans le cadre de pratiques anticoncurrentielles.

Pour faire écho à ce nouvel article, le projet de loi PACTE prévoit de supprimer la notion d’importance du dommage à l’économie. Cette question partage certains praticiens sur l’efficacité de la suppression.

L’entrée en vigueur de cette disposition impliquera nécessairement une modification du communiqué du 16 mai 2011 sur la méthode de détermination des sanctions pécuniaires.

2. L’article 15.2 de la Directive modifie le plafond du montant de l’amende qui peut être infligée à une association d’entreprise.

Désormais, il sera identique à celui des entreprises puisque l’article 15.2 dispose que « le montant maximal de l’amende n’est pas inférieur à 10% de la somme du chiffre d’affaires mondial total réalisé par chaque membre actif sur le marché affecté ».

Ce nouvel article nécessitera donc une modification de l’article L464-2 du Code de commerce qui, pour rappel, limite le montant maximum de la sanction à 3 millions d'euros pour les organismes qui ne sont pas des entreprises.

3. S’agissant des enquêtes de concurrence, plusieurs changements sont à noter.

En premier lieu, concernant les enquêtes menées par l’Autorité de concurrence au sein des locaux professionnels, l’article 6 de la Directive indique que les agents seront habilités à poursuivre l’examen de tout document qu’ils jugeront nécessaires dans les locaux de l’Autorité ou tout autre lieu désigné.

A cet égard, il est précisé qu’ils pourront obtenir une copie desdits documents et demander des renseignements sous un format numérique, quel qu’il soit, y compris les messages électroniques et instantanés, sous réserve que cela n’entraine pas d’obligations disproportionnées pour l’entreprise.

En complément de ces dispositions, le projet de loi PACTE prévoit de simplifier les modalités de saisine du juge des libertés et de la détention (ci-après « JLD »).

En effet, il serait envisagé de confier une compétence territoriale nationale en la matière au seul JLD de Paris au risque d’un encombrement des saisies.

En conclusion, si certains mécanismes doivent encore être précisés à ce stade, la Directive ECN+ est une avancée pour le droit de la concurrence dans la mesure où elle tend à favoriser l’établissement d’un véritable marché unique afin de promouvoir des marchés concurrentiels.

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[1] Amendement n°2020 présenté par le Gouvernement

[2] Projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises 

Création : lundi 14 janvier 2019 08:32
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Dalloz Formation

Le mercredi 20 mars 2019, Jean-Louis FOURGOUX interviendra dans une formation organisée par Dalloz sur le thème :

Contrôles et enquêtes de concurrence : s'y préparer, y faire face

Avec des pouvoirs renforcés, les enquêtes de concurrence sont l'aspect le plus redouté des actions des autorités de la concurrence, des DDPP et Direccte. De la simple demande de renseignement à la perquisition surprise, elles peuvent porter aussi bien sur des ententes ou des abus de position dominante que sur des pratiques commerciales, avec un point commun à toutes : s'y préparer compte autant que savoir y faire face. Une enquête réussie, pour l'entreprise, est une enquête anticipée et bien gérée.

Objectifs :
Maîtriser le cadre légal et le contexte procédural des contrôles et enquêtes locales ou à la demande de l’ADLC
Connaître le déroulé des opérations et les suites envisageables
S'organiser et adopter une attitude adaptée lors des opérations

Objectifs: 

Connaître les pratiques restrictives prohibées et leur interprétation par les juges

Adapter ses contrats et sa stratégie commerciale

Sécuriser la rupture des relations commerciales

- See more at: http://www.dalloz-formation.fr/formation/pratiques-restrictives-concurrence-desequilibre-significatif-a-rupture-relations-comm#sthash.4JLrwd4U.dpuf

Programme :

Les enquêtes de concurrence, pour quoi et par qui ?

  • Les règles pouvant faire l'objet d'un contrôle
  • Règles nationales et européennes : présentation générale
  • La prohibition des ententes illicites
  • La prohibition des abus de position dominante
  • Les pratiques commerciales restrictives de concurrence
  • Les pratiques déloyales à l’égard des consommateurs
    Illustration : mesurer le niveau de conformité de l’entreprise
  • Contexte procédural
  • ADLC, DGCCRF, DIRECCTE, DIECCTE, BIE, DDPP
  • Amendes, nullité, dommages et intérêts, publication
  • Le déclenchement des enquêtes et autres demandes d'informations
  • La charge et les modes de preuve
  • Les échanges d'informations entre autorités de la concurrence

Les demandes de renseignements et auditions

  • Dans quel cadre et sous quelles formes surviennent-elles ?
  • L'entreprise est-elle obligée de répondre, de quelle façon, qui doit répondre ?
  • Les conséquences des réponses
  • Les limites au devoir de répondre

Les enquêtes simples

  • Enquête française, enquête européenne
    Focus : proposition de directive ECN+ et socle commun de compétences des autorités européennes de la concurrence
  • Les pouvoirs des enquêteurs et leurs limites
  • Les devoirs de l'entreprise et ses droits : remises des documents professionnels, procès-verbal, etc.

Les enquêtes complexes

  • Le début de l'enquête
  • Initiative et autorisation
  • Qui intervient, quand ?
  • Peut-on refuser l'accès à l'entreprise ?
  • Quels justificatifs et précisions l'entreprise est-elle en droit de demander ?
  • Le rôle primordial de l'ordonnance du JLD
  • Peut-on/faut-il prévenir un avocat ?
  • Les points de vigilance pratiques et juridiques
  • Gérer l'arrivée des enquêteurs dans l'entreprise
  • L'exécution de l'enquête 
  • Anticiper une perquisition
  • Quel degré de coopération est requis de la part de l'entreprise et de ses collaborateurs ?
  • Gérer la communication interne et externe de l'entreprise lors de l'enquête
  • Les limites à la perquisition dans les locaux
  • La fouille des messageries et autres outils informatiques : le rôle de la DSI
  • La protection des documents confidentiels et secrets d'affaires
  • Assurer le bon déroulement de l'enquête
  • La fin de l'enquête sur place et l'anticipation des suites
  • La transmission du dossier au Parquet
  • Les risques d’injonction

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Dalloz Formation

Le mardi 04 juin 2019, Jean-Louis FOURGOUX interviendra dans une formation organisée par Dalloz sur le thème :

Contrôles et enquêtes de concurrence : s'y préparer, y faire face

Avec des pouvoirs renforcés, les enquêtes de concurrence sont l'aspect le plus redouté des actions des autorités de la concurrence, des DDPP et Direccte. De la simple demande de renseignement à la perquisition surprise, elles peuvent porter aussi bien sur des ententes ou des abus de position dominante que sur des pratiques commerciales, avec un point commun à toutes : s'y préparer compte autant que savoir y faire face. Une enquête réussie, pour l'entreprise, est une enquête anticipée et bien gérée.

Objectifs :
Maîtriser le cadre légal et le contexte procédural des contrôles et enquêtes locales ou à la demande de l’ADLC
Connaître le déroulé des opérations et les suites envisageables
S'organiser et adopter une attitude adaptée lors des opérations

Objectifs: 

Connaître les pratiques restrictives prohibées et leur interprétation par les juges

Adapter ses contrats et sa stratégie commerciale

Sécuriser la rupture des relations commerciales

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Programme :

Les enquêtes de concurrence, pour quoi et par qui ?

  • Les règles pouvant faire l'objet d'un contrôle
  • Règles nationales et européennes : présentation générale
  • La prohibition des ententes illicites
  • La prohibition des abus de position dominante
  • Les pratiques commerciales restrictives de concurrence
  • Les pratiques déloyales à l’égard des consommateurs
    Illustration : mesurer le niveau de conformité de l’entreprise
  • Contexte procédural
  • ADLC, DGCCRF, DIRECCTE, DIECCTE, BIE, DDPP
  • Amendes, nullité, dommages et intérêts, publication
  • Le déclenchement des enquêtes et autres demandes d'informations
  • La charge et les modes de preuve
  • Les échanges d'informations entre autorités de la concurrence

Les demandes de renseignements et auditions

  • Dans quel cadre et sous quelles formes surviennent-elles ?
  • L'entreprise est-elle obligée de répondre, de quelle façon, qui doit répondre ?
  • Les conséquences des réponses
  • Les limites au devoir de répondre

Les enquêtes simples

  • Enquête française, enquête européenne
    Focus : proposition de directive ECN+ et socle commun de compétences des autorités européennes de la concurrence
  • Les pouvoirs des enquêteurs et leurs limites
  • Les devoirs de l'entreprise et ses droits : remises des documents professionnels, procès-verbal, etc.

Les enquêtes complexes

  • Le début de l'enquête
  • Initiative et autorisation
  • Qui intervient, quand ?
  • Peut-on refuser l'accès à l'entreprise ?
  • Quels justificatifs et précisions l'entreprise est-elle en droit de demander ?
  • Le rôle primordial de l'ordonnance du JLD
  • Peut-on/faut-il prévenir un avocat ?
  • Les points de vigilance pratiques et juridiques
  • Gérer l'arrivée des enquêteurs dans l'entreprise
  • L'exécution de l'enquête 
  • Anticiper une perquisition
  • Quel degré de coopération est requis de la part de l'entreprise et de ses collaborateurs ?
  • Gérer la communication interne et externe de l'entreprise lors de l'enquête
  • Les limites à la perquisition dans les locaux
  • La fouille des messageries et autres outils informatiques : le rôle de la DSI
  • La protection des documents confidentiels et secrets d'affaires
  • Assurer le bon déroulement de l'enquête
  • La fin de l'enquête sur place et l'anticipation des suites
  • La transmission du dossier au Parquet
  • Les risques d’injonction

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Dalloz Formation

Le mercredi 06 novembre 2019, Jean-Louis FOURGOUX interviendra dans une formation organisée par Dalloz sur le thème :

Contrôles et enquêtes de concurrence : s'y préparer, y faire face

Avec des pouvoirs renforcés, les enquêtes de concurrence sont l'aspect le plus redouté des actions des autorités de la concurrence, des DDPP et Direccte. De la simple demande de renseignement à la perquisition surprise, elles peuvent porter aussi bien sur des ententes ou des abus de position dominante que sur des pratiques commerciales, avec un point commun à toutes : s'y préparer compte autant que savoir y faire face. Une enquête réussie, pour l'entreprise, est une enquête anticipée et bien gérée.

Objectifs :
Maîtriser le cadre légal et le contexte procédural des contrôles et enquêtes locales ou à la demande de l’ADLC
Connaître le déroulé des opérations et les suites envisageables
S'organiser et adopter une attitude adaptée lors des opérations

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Connaître les pratiques restrictives prohibées et leur interprétation par les juges

Adapter ses contrats et sa stratégie commerciale

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Les enquêtes de concurrence, pour quoi et par qui ?

  • Les règles pouvant faire l'objet d'un contrôle
  • Règles nationales et européennes : présentation générale
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  • La prohibition des abus de position dominante
  • Les pratiques commerciales restrictives de concurrence
  • Les pratiques déloyales à l’égard des consommateurs
    Illustration : mesurer le niveau de conformité de l’entreprise
  • Contexte procédural
  • ADLC, DGCCRF, DIRECCTE, DIECCTE, BIE, DDPP
  • Amendes, nullité, dommages et intérêts, publication
  • Le déclenchement des enquêtes et autres demandes d'informations
  • La charge et les modes de preuve
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Les demandes de renseignements et auditions

  • Dans quel cadre et sous quelles formes surviennent-elles ?
  • L'entreprise est-elle obligée de répondre, de quelle façon, qui doit répondre ?
  • Les conséquences des réponses
  • Les limites au devoir de répondre

Les enquêtes simples

  • Enquête française, enquête européenne
    Focus : proposition de directive ECN+ et socle commun de compétences des autorités européennes de la concurrence
  • Les pouvoirs des enquêteurs et leurs limites
  • Les devoirs de l'entreprise et ses droits : remises des documents professionnels, procès-verbal, etc.

Les enquêtes complexes

  • Le début de l'enquête
  • Initiative et autorisation
  • Qui intervient, quand ?
  • Peut-on refuser l'accès à l'entreprise ?
  • Quels justificatifs et précisions l'entreprise est-elle en droit de demander ?
  • Le rôle primordial de l'ordonnance du JLD
  • Peut-on/faut-il prévenir un avocat ?
  • Les points de vigilance pratiques et juridiques
  • Gérer l'arrivée des enquêteurs dans l'entreprise
  • L'exécution de l'enquête 
  • Anticiper une perquisition
  • Quel degré de coopération est requis de la part de l'entreprise et de ses collaborateurs ?
  • Gérer la communication interne et externe de l'entreprise lors de l'enquête
  • Les limites à la perquisition dans les locaux
  • La fouille des messageries et autres outils informatiques : le rôle de la DSI
  • La protection des documents confidentiels et secrets d'affaires
  • Assurer le bon déroulement de l'enquête
  • La fin de l'enquête sur place et l'anticipation des suites
  • La transmission du dossier au Parquet
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Dalloz Formation

Le vendredi 1er février 2019, Jean-Louis FOURGOUX interviendra dans une formation organisée par Dalloz sur le thème :

Pratiques restrictives de concurrence : maîtriser les risques

Différentes pratiques commerciales déloyales sont susceptibles de fausser le jeu normal de la concurrence, entre concurrents ou dans des relations entre fournisseurs et distributeurs. Le Code de commerce et le Code de la consommation ont considérablement augmenté les contraintes qui pèsent sur les entreprises. Les réformes succéssives soulignent le renforcement considérable des pouvoirs de l'administration et la nécessité d'anticiper les règles et les conditions de mise en application.

Objectifs :
Connaître les pratiques restrictives prohibées et leur interprétation par les juges
Adapter ses contrats et sa stratégie commerciale
Sécuriser la rupture des relations commerciales

Objectifs: 

Connaître les pratiques restrictives prohibées et leur interprétation par les juges

Adapter ses contrats et sa stratégie commerciale

Sécuriser la rupture des relations commerciales

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Programme :
Les limites et les contraintes de la négociation contractuelle

• La transparence commerciales, les CGV et la négociation
• La négociation tarifaire et les délais de paiement
• Le déséquilibre significatif : domaine d'application, appréciation du déséquilibre, sanction
• Les autres pratiques interdites ou réglementées
• Le nouveau régime de la revente à perte et de la coopération commerciale
• Les contrats spécialement encadrés
• Les impacts de la réforme du droit des obligations
Panorama de jurisprudence récente et étude de cas

La rupture brutale d’une relation commerciale établie
• Domaine d’application : de nouvelles restrictions
• Notions de « relation commerciale établie » : approche plus juridique ou économique ?
• Caractère brutal de la rupture
• Durée du préavis nécessaire
• Notion de faute excluant tout préavis
• Réparation du préjudice subi
• Reprise des relations commerciales en référé
• Possibilité de transiger sur les modalités de la rupture ou l'indemnisation du préjudice
Exercice pratique : les précautions pour une rupture non brutale et une meilleure indemnisation du préjudice

Les moyens d’action et de répression
• Mise en cause de la responsabilité de l’auteur de la pratique
• Règles de compétence
• Cas de l’entreprise étrangère
• Action du ministre de l’Economie en cessation et en réparation des pratiques : les pouvoirs d’enquête et d’action
Focus sur l'amende administrative en cas de de déséquilibre significatif
• Injonction administrative
• Action des cocontractants : nullité des accords et attribution de dommages intérêts
• Saisine de la CEPC par les parties, par les tribunaux de commerce : l’impact de ses avis et rapports
• Responsabilité civile, pénale et administrative de l’auteur en fonction de la pratique
Panorama de jurisprudence récente

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Dalloz Formation

Le mercredi 26 juin 2019, Jean-Louis FOURGOUX interviendra dans une formation organisée par Dalloz sur le thème :

Pratiques restrictives de concurrence : maîtriser les risques

Différentes pratiques commerciales déloyales sont susceptibles de fausser le jeu normal de la concurrence, entre concurrents ou dans des relations entre fournisseurs et distributeurs. Le Code de commerce et le Code de la consommation ont considérablement augmenté les contraintes qui pèsent sur les entreprises. Les réformes succéssives soulignent le renforcement considérable des pouvoirs de l'administration et la nécessité d'anticiper les règles et les conditions de mise en application.

Objectifs :
Connaître les pratiques restrictives prohibées et leur interprétation par les juges
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Les limites et les contraintes de la négociation contractuelle

• La transparence commerciales, les CGV et la négociation
• La négociation tarifaire et les délais de paiement
• Le déséquilibre significatif : domaine d'application, appréciation du déséquilibre, sanction
• Les autres pratiques interdites ou réglementées
• Le nouveau régime de la revente à perte et de la coopération commerciale
• Les contrats spécialement encadrés
• Les impacts de la réforme du droit des obligations
Panorama de jurisprudence récente et étude de cas

La rupture brutale d’une relation commerciale établie
• Domaine d’application : de nouvelles restrictions
• Notions de « relation commerciale établie » : approche plus juridique ou économique ?
• Caractère brutal de la rupture
• Durée du préavis nécessaire
• Notion de faute excluant tout préavis
• Réparation du préjudice subi
• Reprise des relations commerciales en référé
• Possibilité de transiger sur les modalités de la rupture ou l'indemnisation du préjudice
Exercice pratique : les précautions pour une rupture non brutale et une meilleure indemnisation du préjudice

Les moyens d’action et de répression
• Mise en cause de la responsabilité de l’auteur de la pratique
• Règles de compétence
• Cas de l’entreprise étrangère
• Action du ministre de l’Economie en cessation et en réparation des pratiques : les pouvoirs d’enquête et d’action
Focus sur l'amende administrative en cas de de déséquilibre significatif
• Injonction administrative
• Action des cocontractants : nullité des accords et attribution de dommages intérêts
• Saisine de la CEPC par les parties, par les tribunaux de commerce : l’impact de ses avis et rapports
• Responsabilité civile, pénale et administrative de l’auteur en fonction de la pratique
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Le jeudi 28 novembre 2019, Jean-Louis FOURGOUX interviendra dans une formation organisée par Dalloz sur le thème :

Pratiques restrictives de concurrence : maîtriser les risques

Différentes pratiques commerciales déloyales sont susceptibles de fausser le jeu normal de la concurrence, entre concurrents ou dans des relations entre fournisseurs et distributeurs. Le Code de commerce et le Code de la consommation ont considérablement augmenté les contraintes qui pèsent sur les entreprises. Les réformes succéssives soulignent le renforcement considérable des pouvoirs de l'administration et la nécessité d'anticiper les règles et les conditions de mise en application.

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Les limites et les contraintes de la négociation contractuelle

• La transparence commerciales, les CGV et la négociation
• La négociation tarifaire et les délais de paiement
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• Les autres pratiques interdites ou réglementées
• Le nouveau régime de la revente à perte et de la coopération commerciale
• Les contrats spécialement encadrés
• Les impacts de la réforme du droit des obligations
Panorama de jurisprudence récente et étude de cas

La rupture brutale d’une relation commerciale établie
• Domaine d’application : de nouvelles restrictions
• Notions de « relation commerciale établie » : approche plus juridique ou économique ?
• Caractère brutal de la rupture
• Durée du préavis nécessaire
• Notion de faute excluant tout préavis
• Réparation du préjudice subi
• Reprise des relations commerciales en référé
• Possibilité de transiger sur les modalités de la rupture ou l'indemnisation du préjudice
Exercice pratique : les précautions pour une rupture non brutale et une meilleure indemnisation du préjudice

Les moyens d’action et de répression
• Mise en cause de la responsabilité de l’auteur de la pratique
• Règles de compétence
• Cas de l’entreprise étrangère
• Action du ministre de l’Economie en cessation et en réparation des pratiques : les pouvoirs d’enquête et d’action
Focus sur l'amende administrative en cas de de déséquilibre significatif
• Injonction administrative
• Action des cocontractants : nullité des accords et attribution de dommages intérêts
• Saisine de la CEPC par les parties, par les tribunaux de commerce : l’impact de ses avis et rapports
• Responsabilité civile, pénale et administrative de l’auteur en fonction de la pratique
Panorama de jurisprudence récente

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Création : mercredi 31 octobre 2018 11:14
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1147 Affichages : %s Catégorie : Actualités Comment count: 0 Écrit par Audrey Marty

leyla djavadi  Anne Rogez

31/10/2018 - Commentaires de Leyla Djavadi et Anne Rogez :

Alors que les négociations commerciales 2019 débutent, force est de constater que l’évolution du droit applicable – qu’elle résulte de la réforme du cadre législatif ou de la jurisprudence récente de la Cour de cassation – suscite de nombreuses réactions et interrogations, peinant à rassurer les parties prenantes.
 
S’agissant tout d’abord du projet de loi pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous, que le gouvernement souhaite appliquer dès la campagne de négociations à venir, le texte a été adopté le 2 octobre dernier par l’Assemblée nationale. Ce vote final est intervenu à la suite de l’échec des travaux de la Commission mixte paritaire au mois de juillet. C’est donc sans surprise que le Conseil constitutionnel a été saisi le 5 octobre par au moins soixante sénateurs, les signataires de la saisine contestant notamment la mesure clé de construction des indicateurs de prix. En substance, ils reprochent au gouvernement et à la majorité d'être revenus, en commission mixte paritaire, sur cette disposition votée "dans les mêmes termes" par l'Assemblée nationale et le Sénat. Les auteurs de la saisine estiment également que "certains articles de la loi contreviennent au principe d'égalité et qu'ils méconnaissent la liberté d'entreprendre". Le Conseil constitutionnel dispose d’un mois pour se prononcer sur la conformité du texte à la Constitution.

Deux mesures de la réforme suscitent particulièrement l’inquiétude des parties aux prochaines négociations commerciales : le rehaussement du seuil de revente à perte et l’encadrement des promotions. L’article 15 du projet de loi habilite en effet le gouvernement à prendre par voie d’ordonnance, dans un délai de quatre mois à compter de la publication de la loi, toute mesure relevant du domaine de la loi et ressortissant au Code de commerce nécessaire pour prévoir sur une durée de deux ans :

- d’affecter le prix d’achat effectif défini au deuxième alinéa de l’article L. 442-2 du code de commerce d’un coefficient égal à 1,1 pour les denrées alimentaires et les produits destinés à l’alimentation des animaux de compagnie, revendus en l’état au consommateur ;

- d’encadrer en valeur et en volume les opérations promotionnelles financées par le distributeur ou le fournisseur portant sur la vente au consommateur de denrées alimentaires et de produits destinés à l’alimentation des animaux de compagnie, et de définir les sanctions administratives permettant d’assurer l’effectivité de ces dispositions.

En matière d’encadrement des promotions, si les taux sur lesquels les parties prenantes s’étaient accordées à l’issue des Etats généraux de l’alimentation ont bien été retenus (34% et 25%), le projet d’ordonnance suscite néanmoins de nombreuses interrogations quant aux conditions de mise en œuvre de ce double encadrement. Les opérateurs sont d’autant plus inquiets que le gouvernement prévoit de publier l’ordonnance dès promulgation de la loi… pour une entrée en vigueur au 1er décembre 2018 ou, au plus tard, le 1er janvier 2019 !

S’agissant ensuite de la jurisprudence récente de la Cour de cassation, il convient de revenir spécialement sur deux décisions rendues le mois dernier.

Par la première, mettant fin à une procédure initiée en 2004, la Cour de cassation a confirmé le 26 septembre dernier la sanction qui avait été infligée à Système U sur le fondement des articles L. 442-6 III et L. 442-6 I 2 a) du Code de commerce (Cass. com. pourvoi n° 17-10173). Rappelons que la société Système U centrale nationale avait été assignée en 2004 par le Ministre de l’Economie qui estimait que le service de coopération commerciale intitulé « Action de construction et de diffusion du Tronc d’Assortiment Commun (TAC) » facturé à ses fournisseurs ne correspondait à aucun service effectivement rendu. A l’issue de la procédure judiciaire, les contrats conclus avec les fournisseurs concernés (Danone, Nestlé, Yoplait et Lavazza) avaient été annulés, Système U étant par ailleurs condamnée à rembourser les sommes indûment perçues (76 871 390,28 euros) ainsi qu’au paiement d’une amende civile (100 000 euros).

La Cour de cassation a finalement rejeté le pourvoi formé par Système U, approuvant la Cour d’appel de Paris d’avoir jugé que :

- l'action du ministre, qui est autonome, n'est pas soumise au consentement ou à la présence des fournisseurs et que l'obligation faite au ministre d'informer ces derniers de l'action qu'il engage sur le fondement de l'article L. 442-6, III, alinéa 2, du code de commerce « a pour but d'assurer le respect du droit au recours juridictionnel et de la liberté contractuelle », de sorte que « l’information donnée en cause d'appel seulement était suffisante dès lors qu'elle a permis aux fournisseurs d'intervenir à l'instance afin de défendre leurs intérêts » ;

- le service TAC était « fictif et que la société Système U ne pouvait demander aux fournisseurs le prix d’un service qu'ils assuraient eux-mêmes ».

Par la seconde, la Cour de cassation a transmis le 27 septembre au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité portant sur la conformité à la Constitution de l’article L. 442-6 I 2° du Code de commerce, sanctionnant le fait de « soumettre ou tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties » (Cass. com. pourvoi n° 18-40028).

En effet, après avoir constaté que cette disposition avait déjà été déclarée conforme à la Constitution « dans les motifs et le dispositif de la décision n° 2010-85 QPC rendue le 13 janvier 2011 par le Conseil constitutionnel », la Cour a toutefois relevé qu’était « intervenu depuis cette décision un changement de circonstance de droit résultant d’un arrêt de cette Cour (Com., 25 janvier 2017, pourvoi n° 15-23.547), lequel, en énonçant que l’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce autorise un contrôle judiciaire du prix dès lors que celui-ci ne résulte pas d’une libre négociation et caractérise un déséquilibre significatif dans les d roits et obligations des parties, confère une portée nouvelle à cette disposition ». C’est ainsi que le Conseil constitutionnel devra, dans un délai de trois mois, juger si : « L’article L. 442-6, I, 2° du code de commerce qui, tel qu’il est désormais interprété par la Cour de cassation, permet au juge d’exercer un contrôle sur les prix, porte-t-il atteinte à la présomption d’innocence, au principe de légalité des délits et des peines, ainsi qu’à la liberté contractuelle et à la liberté d’entreprendre, respectivement garantis par les articles 8, 9, 2 et 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 reprises dans le préambule de la Constitution du 4 octobre 1958, ainsi qu’au principe d’égalité garan t i par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 reprise dans le préambule de la Constitution du 4 octobre 1958 et de l’article 1er de la Constitution ? »

Les entreprises et praticiens demeurent donc dans l’attente de deux décisions du Conseil constitutionnel, lesquelles pourraient rebattre à nouveau les cartes à l’aube des négociations commerciales 2019.

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Création : mardi 30 octobre 2018 14:12
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1003 Affichages : %s Catégorie : Conférences et formations Comment count: 0 Écrit par Audrey Marty

La Cour d'appel de Paris organise un colloque intitulé

LES PRATIQUES COMMERCIALES DELOYALES A L'HEURE EUROPEENNE

Réflexions autour de la réforme des pratiques restrictives de concurrence

Le lundi 19 novembre 2018

Première chambre de la cour d'appel de Paris

14h - 18h15

Colloque 19 novembre 2018 Les pratiques commerciales déloyales à lheure européenne
Programme

Intervention de Me Jean-Louis Fourgoux, avocat au Barreau de Paris et Bruxelles, à partir de 16h30, sur le thème L’expérience française des pratiques commerciales déloyales, une source d’inspiration pour le droit de l’Union européenne ?

Création : lundi 24 septembre 2018 15:05
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2087 Affichages : %s Catégorie : Droit de la concurrence Comment count: 0 Écrit par Audrey Marty

Revue Lamy de la concurrence, n° 74, juillet-août 2018, p. 24-28

Jean-Louis Fourgoux

           

 

 


Jean-Louis FOURGOUX    

D’après les interventions de Nathalie Pétrignet (avocat associé – CMS Francis Lefebvre avocats) et Jean-Louis Fourgoux (avocat associé – Cabinet Fourgoux et Djavadi) au colloque organisé par le Master II Droit de la concurrence et des contrats de l’Université Paris-Saclay le vendredi 20 octobre 2017 à la Cour d’appel de Paris sur le thème « Droit souple, textes préparatoires, … : pour quelle efficacité du droit de la concurrence ? »

La Commission d'examen des pratiques commerciales (CEPC), créée par la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, est une instance consultative pensée pour veiller à l’équilibre des relations entre producteurs, fournisseurs et revendeurs au regard de la législation en vigueur. De par ses fonctions et sa composition, la CEPC est un organe inhabituel. Elle est en effet composée d’un nombre égal de représentants de producteurs et de revendeurs (grossistes et distributeurs), de parlementaires, de magistrats, de fonctionnaires et de personnalités qualifiées, ce qui lui donne une coloration à la fois juridique et opérationnelle inédite. De plus, la CEPC n’est ni une autorité administrative indépendante, ni une juridiction, elle remplit une fonction purement consultative, consistant à rendre des avis et à émettre des recommandations dans le domaine des pratiques et relations commerciales. En particulier, elle rend des avis concernant la « conformité au droit de la pratique ou du document dont elle est saisie »[1], ce qui pose question au regard de la similitude avec le rôle du juge et de l’absence d’obligation de respect des droits de la défense et de l’article 6 de la CEDH. Cependant, la constitutionnalité de cet organe ne semble pas contestable puisque, dans une décision du 13 janvier 2011 relative à la conformité à la constitution du 2° du paragraphe I de l'article L. 442-6 du code de commerce, le Conseil constitutionnel a réaffirmé le rôle de cette commission au considérant 4 dans les termes suivants : « la juridiction saisie peut, conformément au sixième alinéa du paragraphe III de l'article L. 442-6 du code de commerce, consulter la commission d'examen des pratiques commerciales composée des représentants des secteurs économiques intéressés »[2].

Sa saisine est des plus larges, puisque la CEPC peut notamment être saisie par le ministre de l’économie (6 cas de saisine à ce jour), par le président de l’Autorité de la concurrence (seul un avis de février 2004, le n°04-02[3], a été rendu à la suite d’une saisine de la présidente du Conseil de la concurrence), par toute personne morale ainsi que par tout producteur, fournisseur ou revendeur s’estimant lésé par une pratique commerciale. Elle peut de plus être consultée par les juridictions à propos de pratiques définies au titre IV du livre IV du Code de commerce et apparaissant dans les affaires dont celles-ci sont saisies. Elle fait connaître son avis dans un délai de 4 mois à compter de la saisine, ce qui entraîne un sursis à toute décision sur le fond de l’affaire. Il est important de noter que l’avis rendu ne lie pas la juridiction.

Cependant, si la fonction de la CEPC est censée être purement consultative, il n’en demeure pas moins que les avis rendus sont régulièrement suivis par des conséquences dans les faits et par une évolution de l’interprétation de certaines règles de droit positif sur le plus ou moins long terme. Cette instance a ainsi une influence évidente, contribuant à la production de droit souple (soft law) tel que défini par Christophe Lemaire comme « un ensemble de textes adoptés par des institutions qui n’appartiennent à aucune catégorie juridique prédéfinie, qui n’ont pas tous les attributs de la règle de droit dans sa conception traditionnelle, mais qui pour autant ne sont pas dénués d’effets, y compris juridiques »[4]. Ce rôle créateur de la CEPC est particulièrement frappant dans la définition de la notion de déséquilibre significatif.

I) Une fonction consultative structurellement génératrice de droit

Une forme de concurrence normative utile à l’évolution du droit dur

Dans le cadre des différents cas de saisine énoncés précédemment, la CEPC a déjà été saisie six fois par la DGCCRF. La plupart de ses avis ont été suivis de conséquences factuelles à court terme, ce qui prouve la pleine contribution de cette instance à l’évolution du droit en vigueur.

Ainsi, dans un avis n°08-02[5] relatif aux pratiques suivies dans les relations commerciales entre assureurs et carrossiers réparateurs en date du 7 février 2008, le rapporteur de la CEPC a contribué à l’élaboration d’une charte portant sur les conditions dans lesquelles les assureurs devaient référencer ou exclure les carrossiers agrées. L’avis fait ainsi mention de la charte dans les termes suivants : « La Commission a engagé une concertation avec les représentants des carrossiers réparateurs et des assureurs, par l’intermédiaire de son rapporteur, M. le Professeur Luc Grynbaum, afin de formaliser des règles de bonne conduite dans le secteur professionnel considéré. Un projet de charte a été établi en conséquence. Cette charte propose des solutions à diverses difficultés observées dans les relations entre assureurs et carrossiers réparateurs ». De plus, la CEPC mentionne expressément le champ d’application de la charte, lequel dépasse largement le cadre de l’avis rendu, prouvant par là même une forme de production normative : « la charte est applicable non seulement par les parties signataires, mais aussi par tout opérateur intervenant dans ce secteur d’activité et qui y adhère ; elle établit la référence des bons usages professionnels ». Ainsi, l’avis, censé être non liant, a été directement suivi d’une modification des pratiques en la matière.

Dans un avis n°07-01[6] en date du 12 avril 2007, relatif à l'encadrement de la différenciation tarifaire tel que prévu par l'article 41 de la loi du 2 août 2005 en faveur des PME, la CEPC s’est montré favorable à des conditions générales de vente catégorielles et a été l’une des premières à proposer officiellement une abrogation de l’interdiction des discriminations tarifaires : « Plusieurs orientations pourraient alors être envisagées qui supposent toutes une modification de la loi en faveur des PME : Suppression de l'interdiction per se des pratiques discriminatoires qui ne seraient plus sanctionnables que lorsqu'elles constituent un abus de puissance de vente ou d'achat, de dépendance économique, de position dominante ou une entente ». Cette décision fait sans nul doute partie des éléments ayant inspiré la DGCCRF dans ses évolutions successives et la préparation d’un groupe de travail ayant conduit à l’abrogation d’une pratique prohibée dans le droit de la concurrence depuis 50 ans. Une fois encore, il est indéniable que l’avis de la CEPC a eu un impact direct sur l’évolution du droit dur.

Dans un avis n°04-05[7] en date du 7 juillet 2004 concernant une clause contenue dans certaines "conditions générales de vente", la CEPC a considéré que certaines clauses exonératoires de responsabilité pouvaient poser problème au regard du droit commun et notamment du droit des obligations, avant même l’introduction dans le Code de commerce de la notion de déséquilibre significatif. Plus précisément, elle a estimé à propos d’une stipulation ayant pour objet d’exclure la sanction d’un retard d’exécution du fournisseur qu’il s’agissait « d’une clause exonératoire de responsabilité dont la validité ou tout au moins la portée pourrait être discutée au regard du droit des obligations dans la mesure où elle porterait atteinte à l’obligation essentielle du contrat que constitue, si ce n’est l’enlèvement des invendus, tout au moins la fourniture des produits ». La réforme du Code civil en 2016 a par la suite, peu ou prou, introduit les recommandations proposées par la CEPC, ce qui montre bien l’influence concrète de cette instance.

Si tous les avis de la CEPC ne sont évidemment pas suivis de conséquences immédiates et de bouleversements du droit en vigueur, il n’en demeure pas moins, et les exemples précités le prouvent, que cette institution qui n’appartient à aucune catégorie juridique prédéfinie participe pleinement au processus de création normative permettant une évolution bénéfique du droit dur.

Une légitimité se traduisant par la reconnaissance des instances traditionnelles

Bien que sortant du cadre juridique traditionnel, la CEPC n’en a pas moins acquis une légitimité que lui reconnaissent les autres autorités et juridictions, et qui lui permet de prendre part au processus d’équilibrage entre droit souple et droit dur.

Ainsi, dans un avis n°04-08[8] en date du 15 décembre 2004, la CEPC avait eu à se prononcer sur la conformité au droit des pratiques d’enchères électroniques inversées. Par la suite, dans un arrêt du 2 juillet 2005[9] visant à trancher une affaire dans laquelle la société Nexans reprochait à EDF d’avoir recouru à un mécanisme d’enchères électroniques inversées de manière fautive au regard des dispositions de l’article L. 442-6 du Code de commerce, la Cour d’appel de Paris s’est servie de l’avis précité de la CEPC pour conclure que « la licéité, au regard tant du droit des contrats que du droit de la concurrence, des enchères électroniques inversées a été constatée par la Commission d’examen des pratiques commerciales ». Il s’agit bien ici d’une reconnaissance claire de la légitimité et du crédit accordés aux avis de la CEPC, dont la portée normative permet de les utiliser pour assoir la motivation.

De plus, les avis de la CEPC peuvent être sollicités en vue de respecter les exigences de l’article L. 420-4-II du Code de commerce selon lequel « certaines catégories d’accords ou certains accords, notamment lorsqu’ils ont pour objet d’améliorer la gestion des entreprises moyennes ou petites, peuvent être reconnus comme satisfaisant à ces conditions par décret pris après avis conforme du conseil de la concurrence ». Ainsi, dans un avis n° 07-03[10] en date du 14 juin 2007 rendu sur saisine de la DGCCRF, la CEPC a eu à se prononcer sur la conformité au cadre juridique préalablement défini par le Conseil de la concurrence d’un accord prévoyant une réduction des délais de paiement pratiqués par les professionnels de la filière automobile. Après une analyse des conditions économiques, elle a émis un avis favorable « pour que les pouvoirs publics engagent la procédure préalable à l’adoption d’un décret d’exemption admettant l’applicabilité de l’accord du 24 janvier 2007, relatif aux délais de paiement ». Le décret n°2007-1884[11] a ainsi été adopté le 26 décembre 2007.

Les avis de la CEPC, bien qu’officiellement non liants, sont régulièrement suivis dans les faits d’une évolution du droit positif. La CEPC participe donc pleinement au processus de création normative, ce qui ne semble pas être remis en cause par les juridictions traditionnelles, qui lui reconnaissent dans plusieurs décisions toute légitimité. Il est possible d’étudier plus en détail le rôle clé des avis de la CEPC sur la définition et la construction de la notion de déséquilibre significatif, depuis son introduction dans le Code de commerce.

II) Une contribution majeure à la construction jurisprudentielle de la notion de déséquilibre significatif

Une complémentarité avec le droit dur nécessaire pour définir une notion aux contours flous

Comme l’analyse de Christophe Lemaire[12] le montre, la complémentarité entre droit dur et droit souple « s’explique et se justifie d’autant plus dans une matière comme le droit de la concurrence où les textes de droit dur sont relativement limités et les concepts sont dans une certaine mesure assez flous ». La mise en œuvre de ces concepts suppose bien souvent « une interprétation que la pratique décisionnelle et la jurisprudence seules ne suffisent à apporter ». Cette analyse s’applique parfaitement à l’aide apportée par les avis de la CEPC dans la définition de la notion de « déséquilibre significatif », introduite à l’article L. 442-6-I-2°du Code de commerce par la Loi LME du 4 août 2008 et remplaçant les notions d’abus de relation de dépendance et de puissance d’achat et de vente. L’enjeu est considérable puisqu’il s’agit de l’introduction d’un contrôle par le juge des clauses abusives entre professionnels et de la faculté donnée à ce dernier de revenir sur des clauses acceptées et signées par les parties, notamment celles qui touchent à l’objet et au prix de la prestation. De plus, si les dispositions de la LME ont essentiellement trouvé application dans le secteur de la grande distribution, elles ne se limitent pas à ce secteur et s’appliquent à toutes les formes de production, de distribution et de service.

Dès 2010, la CEPC a œuvré pour une meilleure appréhension de ce nouveau garde-fou aux contours imprécis. Elle affirme notamment dans son rapport annuel d’activité 2009/2010[13] que « la notion nouvelle de déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties a vocation à appréhender toute situation, qu’elle comporte ou non des pratiques décrites par un autre alinéa de l’article L. 442-6 du code de commerce. Elle pourra être appréciée au regard des effets de l’application de la convention sur les parties. Démontrer qu’une pratique crée un déséquilibre significatif au détriment d’un partenaire commercial ne requiert pas de prouver, au préalable, que l’auteur de la pratique détient une puissance d’achat ou de vente ».

Elle a par la suite tenté de définir plus précisément la notion, dans un avis n°10-06[14] en date du 10 mars 2010 qui vient compléter le dispositif de Questions-Réponses relatif à la mise en œuvre de la loi de modernisation de l'économie. Elle y énonce tout d’abord que « les dispositions de l’article L. 442-6 du code de commerce, dans leur rédaction issue de la loi LME, s’inscrivent dans un principe de liberté de la négociation commerciale, conforme aux dispositions de l’article 1134 du code civil, et que cette liberté trouve ses limites lorsqu’elle conduit à undéséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties’’  ». Elle met ensuite en perspective la notion de déséquilibre significatif et le droit commun: «  On peut relever que la notion de “déséquilibre significatif” introduite par le législateur dans le droit des pratiques restrictives, apparaît moins exigeante que celle de “l’obligation essentielle” créée par la jurisprudence dans le droit général des contrats. ».

L’apport de la CEPC sur la notion de déséquilibre significatif est particulièrement visible, puisque la Cour d’appel de Paris y fait référence dans un arrêt du 1er octobre 2014[15] : « considérant que la Commission d’examen des pratiques commerciales a, depuis 2008, rendu plusieurs avis sur les pratiques visées à l’article L. 442-6 du code de commerce et notamment sur la notion de déséquilibre significatif ; que les opérateurs économiques, qui sont des professionnels avertis, doivent être en mesure d’apprécier par eux-mêmes si un contrat est manifestement déséquilibré et peuvent, en cas de doute, saisir la Commission afin d’obtenir un avis sur le caractère licite des clauses figurants dans un contrat ». La motivation a été approuvée par la Cour de Cassation, dans l’affaire Carrefour[16], et le pourvoi rejeté.

Il semble donc acquis que la CEPC a joué un rôle important dans la meilleure appréhension de la définition du terme « déséquilibre significatif », rôle qui est d’ailleurs reconnu par les juridictions. Il reste cependant des pistes d’amélioration potentielles, à l’instar d’un cadrage plus précis des critères d’appréciation de la première condition de l’interdiction « soumettre ou tenter de soumettre », qui sont pour l’instant relativement vagues et font parfois appel à des notions peu satisfaisantes, telle celle de « déséquilibre structurel » (avis n°16-05[17] sur les pratiques commerciales dans le transport fluvial).

Une définition volontairement extensive de la notion, régulièrement acceptée et suivie par les juridictions

Dans son appréhension de la notion de déséquilibre significatif, il semble que la CEPC adopte l’approche la plus globale et la plus libérale possible. Cette tendance est par ailleurs plutôt bien reçue par les juridictions, qui ont tendance à suivre la Commission dans ses analyses, ce qui ne signifie pas pour autant que le consensus soit permanent à chaque avis rendu.

Tout d’abord, la CEPC a une conception extensive du champ d’application de la notion de déséquilibre significatif. En ce qui concerne le champ d’application matériel de l’interdiction, elle considère qu’il n’est pas limité à la grande distribution alimentaire mais peut aussi couvrir de nombreux secteurs comme celui des centrales de réservations hôtelières (avis 13-10[18]) ou de la sous-traitance (avis 14-06[19]). Les seules limites notables pour l’instant posées par la CEPC concernent la location financière[20] et les contrats de collaboration entre avocats[21].

La CEPC utilise aussi une approche extensive pour définir le champ d’application personnel de l’interdiction, et notamment la notion de partenaire commercial, qui suscite un abondant contentieux. Dans son avis n°15-01[22] du 22 janvier 2015, elle en a retenu une acception large dans les termes suivants : « la notion de partenaire commercial implique un examen concret de la relation et de l’objet du contrat qui doivent s’inscrire dans la durée et être destinés à développer l’activité des parties ». Cependant, il semble, une fois n’est pas coutume, que cette vision ne soit pas suivie par la Cour d’appel de Paris, qui, dans un arrêt du 27 septembre 2017 (n°16/00671), identifie le partenaire commercial au « professionnel avec lequel une entreprise commerciale entretient des relations commerciales pour conduire une activité quelconque, ce qui suppose une volonté commune et réciproque d’effectuer de concert des actes ensemble dans des activités de production, de distribution ou de services » et l’oppose « à la notion plus large d’agent économique ou plus étroite de cocontractant ». L’article L 442-6, I 2° du Code de commerce ne serait donc pas applicable à une relation « qui n'implique pas une volonté commune et réciproque d'effectuer de concert des actes ensemble dans des activités de production, de distribution ou de services ». La Cour d’appel adopte ici une vision plus restrictive que la CEPC en partant du cas d’espèce qui est celui de contrats de mise à disposition de sites internet.

Enfin, de nombreux exemples montrent plus en détail la contribution de la CEPC à la construction jurisprudentielle de la notion de déséquilibre significatif. Dans un avis n°16-09[23], elle a considéré qu’une clause de non-concurrence pouvait être examinée sur le fondement du déséquilibre significatif : « Dès lors qu’elle n’est pas réciproque ou qu’elle est dépourvue de contrepartie ou qu’elle apparaît dépourvue de justification objective et qu'elle n’est pas compensée par d’autres avantages, elle peut également être à l’origine d’un déséquilibre significatif contraire à l’article L. 442-6-I du code de commerce et être annulée à ce titre, outre la possibilité pour le ministre de l’Economie de solliciter une amende civile ». Autre exemple, la CEPC a eu une approche volontariste sur le contrôle des clauses pénales par le déséquilibre significatif, alors que les juridictions étaient plus réticentes. Ses avis ont cependant fini par porter, d’abord auprès de la Cour d’appel de Paris, puis de la Cour de cassation, qui affirme dans une décision du 27 mai 2015[24] que « les dispositions de l’article 1152 du code civil ne font pas obstacle à l’application de l’article L. 442-6 I 2° du code de commerce à une clause pénale dès lors que les conditions en sont réunies ».

La CEPC a donc adopté une vision extensive de la notion de déséquilibre significatif et du périmètre de son champ d’application, vision qui a été régulièrement partagée par les juridictions, sans pour autant l’être à chaque fois. Il existe ainsi un lien clair entre la CEPC et la consécration judiciaire de l’application du déséquilibre significatif, montrant encore une fois les interactions nombreuses entre droit souple et droit dur.

Le cas particulier de la CEPC et de ses avis est un exemple probant du rôle de la soft law dans le cadre d’une vision renouvelée de la régulation économique. La CEPC a en effet permis de faire évoluer le droit en vigueur dans de nombreux domaines des pratiques commerciales, notamment sur la notion et le champ d’application du déséquilibre significatif. Cela prouve que les influences réciproques entre droit dur et droit souple peuvent être bienveillantes et permettre d’aboutir à un équilibre évolutif et variable. Il n’empêche cependant pas que l’usage du droit souple doive être encadré, afin d’éviter d’aboutir à des situations d’empiètement trop prononcées qui poseraient des problèmes de sécurité juridique.

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[1] Loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, partie II, titre Ier, article 51

[2] Conseil constitutionnel, décision n° 2010-85 QPC, 13 janvier 2011

[3] CEPC, avis n°04-02 relatif à la conformité de certaines pratiques à l’article L 442-6 du Code de commerce, 25 février 2004

[4] Christophe Lemaire,  « Soft law et droit de la concurrence : retour sur l’expérience de l’autorité de la concurrence » (2013), 1-2014, Concurrences, p 17

[5] CEPC, avis n° 08-02 relatif aux pratiques suivies dans les relations commerciales entre assureurs et carrossiers réparateurs, 7 février 2008

[6] CEPC, Avis n° 07-01 relatif à l'encadrement de la différenciation tarifaire tel que prévu par l'article 41 de la loi du 2 août 2005 en faveur des PME, 12 avril 2007

[7] CEPC, Avis n°04-05 concernant une clause contenue dans certaines « conditions générales de vente », 7 juillet 2004

[8] CEPC, avis n° 04-08 relatif à la conformité au droit des pratiques d'enchères électroniques inversées, 12 décembre 2004

[9] Cour d’appel de Paris, pôle 5, ch. 5, 2 juillet 2015, n° 13/22609 (EDF/ERDF/Nexans/Prysmian)

[10] CEPC, Avis n° 07-03 concernant le code de bonnes pratiques relatif à la relation client-fournisseur et notamment son accord complémentaire relatif aux délais de paiement dans la sous-traitance industrielle au sein de la filière automobile, 14 juin 2007

[11] Décret n° 2007-1884 du 26 décembre 2007 pris en application de l'article L. 420-4 (II) du code de commerce, concernant un accord relatif aux délais de paiement dans la filière automobile

[12] Christophe Lemaire,  « Soft law et droit de la concurrence : retour sur l’expérience de l’autorité de la concurrence » (2013), 1-2014, Concurrences, p 17

[13] CEPC, rapport annuel d’activité 2009/2010, p 159

[14] CEPC, avis n°10-06 venant compléter le dispositif de Questions-Réponses relatif à la mise en oeuvre de la loi de modernisation de l'économie, 10 mars 2010

[15] Cour d’appel de Paris, 1er octobre 2014, n°13/16336

[16] Cour de cassation, chambre commerciale, 4 octobre 2016, 14-28013

[17] Avis n° 16-5 relatif à une demande d’avis d’un établissement public et d’un syndicat professionnel concernant les pratiques commerciales dans le transport fluvial : qualification des pratiques au regard de l’article L442-6 du code de commerce

[18] CEPC, Avis n° 13-10 sur les relations commerciales des hôteliers avec les entreprises exploitant les principaux sites de réservation hôtelière, 16 septembre 2013

[19] CEPC, avis n° 14-06 relatif à une demande d’avis d’un syndicat de fabricants du secteur automobile sur les nouvelles conditions générales d’achat proposées à ses membres par un constructeur français d’automobiles, 19 juin 2014

[20] Cour d’appel de Paris, 21 Septembre 2016, n°14/06802

[21] Cour d’appel de Paris, 20 septembre 2017, n° 16/23527

[22] CEPC, avis n°15-1 relatif à une demande d’avis sur un contrat portant sur la création de site internet au regard de sa conformité avec l’article L442-6-I, 1° et 2° du code de commerce, 22 janvier 2015

[23] CEPC, avis n° 16-9 relatif à une demande d’avis d’un groupement d’intérêt public sur la validité d’une clause de non concurrence insérée dans des contrats entre une société et des hôteliers, 12 mai 2016

[24] Cour de cassation, chambre commerciale, 27 mai 2015, n°14-11.387

Création : mercredi 5 septembre 2018 09:53
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leyla djavadi

05/09/2018 - Commentaires de Leyla Djavadi :

La loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires a été publiée au Journal officiel du 31 juillet 2018 et permet la transposition en droit français de la directive 2016/943/UE du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulguées, dont l’objectif est d’établir un niveau suffisant, proportionné et comparable de réparation dans tout le marché intérieur en cas d’appropriation illicite.

A cet égard, le considérant premier de la Directive indique que : « Les entreprises ont recours à différents moyens pour s'approprier les résultats de leurs activités liées à l'innovation lorsque l'application du principe d'ouverture ne permet pas d'exploiter pleinement leurs investissements dans la recherche et l'innovation. L'utilisation des droits de propriété intellectuelle, tels que les brevets, les dessins et modèles et le droit d'auteur, constituent l'un de ces moyens. Un autre moyen de s'approprier les résultats de l'innovation consiste à protéger l'accès aux connaissances qui ont une valeur pour l'entité et qui sont peu connues, et à exploiter ces connaissances. Ces savoir-faire et ces informations commerciales de valeur, qui ne sont pas divulgués et que l'on entend garder confidentiels, sont appelés « secrets d'affaires ».

L’adoption de ce texte de transposition par le Parlement a été l’occasion de nombreux débats – souvent cristallisés autour de la liberté de la presse et des lanceurs d’alertes – et certains députés et sénateurs en avaient saisi le Conseil constitutionnel. Le projet de loi a finalement été validé sans réserve, le Conseil constitutionnel entérinant ce texte qui constitue sans aucun doute une nouvelle arme pour la défense des intérêts des entreprises.

La protection contre les atteintes au « secret des affaires » reposait en effet jusqu’à lors sur le seul droit de la responsabilité civile. Le nouveau texte ouvre donc une voie complémentaire aux droits de propriété intellectuelle.

C’est ainsi que l’article 1er de la loi du 30 juillet 2018 créé un nouveau chapitre dans le Code de commerce, intitulé "De la protection des secrets des affaires".

Le texte définit la notion de « secret des affaires »

Le nouvel article L. 151-1 du Code de commerce prévoit que : « Est protégée au titre du secret des affaires toute information répondant aux critères suivants :
1° Elle n'est pas, en elle-même ou dans la configuration et l'assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d'informations en raison de leur secteur d'activité ;
2° Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ;
3° Elle fait l'objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret. »
La définition du secret des affaires concerne ainsi une « large gamme d'informations, qui va des connaissances technologiques aux données commerciales telles que les informations relatives aux clients et aux fournisseurs, les plans d'affaires et les études et stratégies de marché » (cf. considérant 2 de la Directive).

Le texte précise qu’on entend par « détenteur légitime » d'un secret des affaires « celui qui en a le contrôle de façon licite ». A cet égard, constituent des modes d'obtention licite d'un secret des affaires :
- Une découverte ou une création indépendante ;
- L'observation, l'étude, le démontage ou le test d'un produit ou d'un objet qui a été mis à la disposition du public ou qui est de façon licite en possession de la personne qui obtient l'information, sauf stipulation contractuelle interdisant ou limitant l'obtention du secret (nouveaux articles L. 151-2 et L. 151-3 du Code de commerce).

Cette définition met donc à la charge des entreprises l’obligation de prendre les mesures de protection adéquates, que ce soit en son sein (formation des salariés, sécurisation informatique, etc.) ou dans le cadre des relations avec ses partenaires (accords de confidentialité).

Le texte détermine les conditions de l'obtention, de l'utilisation et de la divulgation illicites

Les nouveaux articles L. 151-4 à L. 151-6 du Code de commerce envisagent tour à tour les cas dans lesquels un secret des affaires est obtenu, utilisé et divulgué de manière illicite.

L'obtention d'un secret des affaires est illicite lorsqu'elle est réalisée sans le consentement de son détenteur légitime et qu'elle résulte :
1° D'un accès non autorisé à tout document, objet, matériau, substance ou fichier numérique qui contient le secret ou dont il peut être déduit, ou bien d'une appropriation ou d'une copie non autorisée de ces éléments ;
2° De tout autre comportement considéré, compte tenu des circonstances, comme déloyal et contraire aux usages en matière commerciale.

L'utilisation ou la divulgation d'un secret des affaires est illicite lorsqu'elle est réalisée sans le consentement de son détenteur légitime par une personne qui a obtenu le secret dans les conditions mentionnées ci-dessus ou qui agit en violation d'une obligation de ne pas divulguer le secret ou de limiter son utilisation. La production, l'offre ou la mise sur le marché, de même que l'importation, l'exportation ou le stockage à ces fins de tout produit résultant de manière significative d'une atteinte au secret des affaires sont également considérés comme une utilisation illicite lorsque la personne qui exerce ces activités savait, ou aurait dû savoir au regard des circonstances, que ce secret était utilisé de façon illicite au sens du premier alinéa du présent article.

L'obtention, l'utilisation ou la divulgation d'un secret des affaires est aussi considérée comme illicite lorsque, au moment de l'obtention, de l'utilisation ou de la divulgation du secret, une personne savait, ou aurait dû savoir au regard des circonstances, que ce secret avait été obtenu, directement ou indirectement, d'une autre personne qui l'utilisait ou le divulguait de façon illicite.

Le texte prévoit également des exceptions à la protection du secret des affaires, celui-ci n’étant notamment pas opposable lorsque l'obtention, l'utilisation ou la divulgation du secret est requise ou autorisée par le droit de l'Union européenne, les traités ou accords internationaux en vigueur ou le droit national, notamment dans l'exercice des pouvoirs d'enquête, de contrôle, d'autorisation ou de sanction des autorités juridictionnelles ou administratives.

Le texte encadre les actions en prévention, en cessation ou en réparation d'une atteinte au secret des affaires

Partant du principe que « toute atteinte au secret des affaires engage la responsabilité civile de son auteur » (nouvel article L. 152-1 du Code de commerce), le texte propose un panel de mesures destinées à prévenir et faire cesser une atteinte au secret des affaires (nouveaux articles L. 152-3 à L. 152-5 du Code de commerce).

Dans le cadre d'une action relative à la prévention ou la cessation d'une atteinte à un secret des affaires, la juridiction peut ainsi, sans préjudice de l'octroi de dommages et intérêts, prescrire, y compris sous astreinte, toute mesure proportionnée de nature à empêcher ou à faire cesser une telle atteinte. Le juge peut par exemple :
- Interdire la réalisation ou la poursuite des actes d’utilisation ou de divulgation d’un secret des affaires ;
- Interdire les actes de production, d'offre, de mise sur le marché ou d'utilisation des produits résultant de manière significative de l'atteinte au secret des affaires ou l'importation, l'exportation ou le stockage de tels produits à ces fins ;
- Ordonner la destruction totale ou partielle de tout document, objet, matériau, substance ou fichier numérique contenant le secret des affaires concerné ou dont il peut être déduit ou, selon le cas, ordonner leur remise totale ou partielle au demandeur.

La juridiction peut également prononcer des mesures de publicité et ordonner que les produits résultant de manière significative de l'atteinte au secret des affaires soient rappelés des circuits commerciaux, écartés définitivement de ces circuits, modifiés afin de supprimer l'atteinte au secret des affaires, détruits ou, selon le cas, confisqués au profit de la partie lésée.

En outre, pour prévenir une atteinte imminente ou faire cesser une atteinte illicite à un secret des affaires, la juridiction peut, sur requête ou en référé, ordonner des mesures provisoires et conservatoires dont les modalités seront déterminées par décret.

Le texte détaille les conditions de réparation d'une atteinte au secret des affaires

Le nouvel article L. 152-6 du Code de commerce prévoit que pour fixer les dommages et intérêts dus en réparation du préjudice effectivement subi, « la juridiction prend en considération distinctement :
- Les conséquences économiques négatives de l'atteinte au secret des affaires, dont le manque à gagner et la perte subie par la partie lésée, y compris la perte de chance ;
- Le préjudice moral causé à la partie lésée ;
- Les bénéfices réalisés par l'auteur de l'atteinte au secret des affaires, y compris les économies d'investissements intellectuels, matériels et promotionnels que celui-ci a retirées de l'atteinte ».

La juridiction peut, « à titre d'alternative et sur demande de la partie lésée, allouer à titre de dommages et intérêts une somme forfaitaire qui tient notamment compte des droits qui auraient été dus si l'auteur de l'atteinte avait demandé l'autorisation d'utiliser le secret des affaires en question. Cette somme n'est pas exclusive de l'indemnisation du préjudice moral causé à la partie lésée ».

Ce dispositif est sensiblement identique à celui existant en matière de contrefaçon et énoncé aux articles L.331-1-3 du Code de la propriété intellectuelle pour le droit d’auteur, L.716-14 pour les marques et L.615-7 pour les brevets. La perte de chance n’est toutefois pas expressément visée par le Code de propriété intellectuelle au titre des conséquences économiques négatives de l’atteinte, bien que régulièrement prise en compte par les juges.

En pratique, ce dispositif ne dispense pas de faire la démonstration du préjudice invoqué et des sommes réclamées à ce titre (Cass. com., 10 déc. 2013, pourvoi n°13-81.572), la détermination des dommages et intérêts alloués en réparation du préjudice subi par la victime d’une contrefaçon relevant de l’appréciation souveraine des juges (Cass. com. 8 juin 2017, pourvoi n°15-21.357).

Les juges considèrent ainsi que le cumul des chefs de préjudice n’est pas obligatoire (pour des exemples récents : TGI Paris, 17 novembre 2016, n° 1310277, TGI Paris, 6 juillet 2017 n° 1707338), le caractère nécessairement proportionnel des sanctions justifiant parfois une pondération (Cour d’appel de Bordeaux, 6 juin 2017, RG n° 16/04616).

En tout état de cause, les commentateurs soulignent le caractère sui generis d’un tel régime de responsabilité qui autorise la victime à demander la confiscation des bénéfices issus de la contrefaçon, tandis que le régime général de droit commun se limite à réparer le seul préjudice évalué à l’aune de la victime. Ce mécanisme renforce la distinction entre les actions menées sur le terrain des droits de propriété intellectuelle et celles mettant en œuvre l’article 1240 du Code civil (ancien 1382) qui se cantonnent à une appréciation traditionnelle du préjudice.

***

Au regard de ces considérations et dans l’attente des premières décisions de justice faisant application du nouveau dispositif, il est permis de s’interroger quant à l’articulation – voire le cumul – de ce texte avec d’autres dispositions du droit en vigueur.

En effet, le nouveau dispositif doit-il être considéré comme un texte de droit spécial dérogeant en tant que tel aux dispositions de droit commun ? La question mérite spécialement d’être posée s’agissant de l’articulation de ce texte avec les droits de propriété intellectuelle, le droit de la concurrence déloyale (article 1240 du Code civil, ancien article 1382) ou encore le dispositif de l’article 1112-2 du Code civil qui prévoit que « Celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l'occasion des négociations engage sa responsabilité dans les conditions du droit commun. »

En outre, la question se posera également à l’issue de l’adoption – à plus ou moins court terme – de la réforme de la responsabilité civile dont le projet avait été présenté le 13 mars 2017 par le Garde des sceaux et qui introduit une amende civile destinée à s’appliquer lorsqu’un responsable aura délibérément commis une faute lucrative, traditionnellement définie comme une faute commise avec l'intention de procurer à son auteur un profit supérieur à la somme que représentait la réparation du dommage subi par la victime et qui a effectivement engendré ce profit (article 1266-1 du Code civil, issu du projet).

Enfin, on notera que le texte prévoit également des mesures générales de protection du secret des affaires devant les juridictions civiles ou commerciales qu’il conviendra de concilier avec les dispositions existantes en la matière, par exemple s’agissant des actions intentées en réparation du préjudice subi en raison d’une pratique anticoncurrentielle.

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Création : mercredi 27 juin 2018 15:36
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Flash SPECIAL : Relations commerciales entre fournisseurs et distributeurs : nouveau panorama des textes et des réformes en cours dans le secteur agricole et la distribution alimentaire

Lire le Fourgoux Flash Actualité SPECIAL Juin 2018

Création : mardi 29 mai 2018 16:23
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leyla djavadi

29/05/2018 - Commentaires de Leyla Djavadi :

L’Autorité de la concurrence a été saisie le 1er février 2018 par le ministre de l’économie et des finances d’une demande d’avis concernant les conditions d’application des règles de concurrence dans le secteur agricole.

En effet, le secteur agricole présente des spécificités, notamment une difficulté de stockage durable de la production agricole brute qui a pour conséquence d’impacter la volatilité des prix, ainsi qu’une offre atomisée et une demande concentrée, qui ont justifié que le TFUE prévoit une articulation particulière entre les objectifs de la PAC et l’application des règles de concurrence.

Une actualité dense a marqué le secteur agricole, tant au niveau national qu’européen.

Au niveau national :
• Les Etats Généraux de l’Alimentation se sont tenus durant le deuxième semestre de l’année 2017 et ont permis une concertation entre les acteurs de l’alimentation afin de répartir plus équitablement la valeur au sein de la chaîne économique.
• En outre, les organisations interprofessionnelles ont établi des plans de développement et de transformation des filières agricoles et agroalimentaires (« plans de filière ») afin d’établir des stratégies communes entre les acteurs des différents échelons d’une filière.
• Enfin, un projet de loi relatif à l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole est actuellement examiné par le Parlement.
Ce dernier clarifie les outils contractuels à la disposition des producteurs pour faciliter leurs négociations commerciales, et prévoit le relèvement du seuil de revente à perte ainsi que l’encadrement des promotions des denrées alimentaires.

Au niveau européen :
• Le TFUE a limité l’application des règles de concurrence au secteur agricole. L’article 42 du TFUE dispose que le droit de la concurrence n’est applicable à ce secteur que dans la mesure déterminée par le législateur de l’Union européenne et en tenant compte des objectifs de la PAC.
• Le règlement OCM du 17 décembre 2013 prévoit que l’article 101§1 du TFUE ne s’applique pas aux accords, décisions et pratiques des producteurs, de leurs associations et des organisations de producteurs reconnus relatifs à la production ou la vente de produits agricoles, à l’utilisation d’installations communes de stockage, de traitement ou de transformation des produits agricoles.
Les producteurs et groupements de producteurs non reconnus peuvent également déroger aux règles de concurrence lorsque cela est nécessaire à la réalisation des objectifs énoncés à l’article 39 du TFUE, et que ces pratiques n’aboutissent pas à une exclusion de la concurrence ou à la fixation de prix (article 209 du règlement OCM).
Ces dérogations concernent exclusivement l’article 101§1 du TFUE et non l’article 102 du TFUE.
• L’arrêt « Endives » rendue par la CJUE le 14 novembre 2017 (aff. C-671/15) a reconnu la primauté de la PAC sur les objectifs prévus dans le domaine de la concurrence, tout en rappelant que les pratiques des OP et des AOP ne devaient pas excéder ce qui était strictement nécessaire pour atteindre leurs objectifs.
• Le règlement Omnibus du 13 décembre 2017 a étendu les dérogations initialement prévues pour les filières du lait, bovine, les céréales et l’huile d’olive à l’ensemble du secteur agricole. Ainsi les producteurs réunis au sein d’une même OP ou AOP sont autorisés à négocier en commun les conditions de commercialisation de leur production, à condition qu’elles n’excluent pas la concurrence.

Au regard de cette actualité, l’Autorité de la concurrence s’est prononcée dans son avis sur les pratiques des organisations de producteurs (OP) et des associations d’organisations de producteurs (AOP) (I), et des organisations interprofessionnelles (II), et a pu clarifier les conditions d’application des règles de concurrence au secteur agricole.

I) Les pratiques mises en œuvre par les organisations de producteurs et des associations d’organisations de producteurs analysées au regard du droit de la concurrence

Les organisations de producteurs sont constituées à l’initiative d’un ensemble d’agriculteurs qui se regroupent dans l’objectif de mutualiser leurs moyens.
L’autorité de la concurrence a analysé les effets sur la concurrence des pratiques des OP et des AOP, notamment au regard de l’arrêt Endives et du règlement Omnibus.

• Arrêt Endives

La Cour de justice précise le contenu et les limites des dérogations aux règles de concurrence dans son arrêt « Endives » du 14 novembre 2017, en mettant en oeuvre un test de nécessité et de proportionnalité pour évaluer la conformité des pratiques des OP et des AOP avec le droit de la concurrence :

- L’organisation de producteurs ou l’association d’organisations de producteurs en cause doit être reconnue par un Etat membre ;
- Les pratiques examinées doivent avoir eu lieu exclusivement au sein de l’une de ces organisations ou associations, et non entre elles ou entre leurs membres ;
- Ces pratiques doivent se limiter très strictement aux objectifs assignés à l’organisation ou association, et être strictement nécessaires à la poursuite de ces objectifs.

Les objectifs d’assurer la programmation de la production et son adaptation à la demande, de coordonner des volumes mis sur le marché, de concentrer l’offre et de mettre sur le marché la production des membres de même que celui de régulariser les prix à la production peuvent justifier des échanges d’informations stratégiques entre producteurs d’une même organisation reconnue.
En outre, la coordination entre producteurs agricoles d’une même OP ou AOP concernant les volumes de produits agricoles mis sur le marché peut être nécessaire à la réalisation de la mission de régularisation des prix à la production.

La CJUE estime qu’en revanche, la fixation de prix minima empêchant les producteurs d’écouler eux-mêmes leur production à des prix inferieurs en dehors de leur OP ne peut être considérée comme proportionnée aux objectifs des OP et AOP, dès lors qu’elle a pour effet d’affaiblir le niveau déjà̀ réduit de concurrence des marches agricoles, du fait précisément de la possibilité́ qu’ont les producteurs de se regrouper afin de concentrer leur offre.

L’Autorité de la concurrence énumère d’autres pratiques qui n’apparaissent pas selon elle nécessaires à l’accomplissement de leurs objectifs tels que l’échanges d’informations stratégiques sur les prix, suggérer des prix minimum de vente à ses membres puisqu’elles n’ont pas pour but de commercialiser la production de leurs membres, ou encore émettre des prix de vente conseillés pour la production de ses membres. Ces recommandations risqueraient de contribuer à un alignement des offres tarifaires.

• Règlement Omnibus

L’article 152 1. Bis du règlement Omnibus a modifié le règlement OCM en prévoyant la possibilité pour les OP et AOP de déroger expressément à l’article 101§1 du TFUE .
Cet article ne concerne que les OP reconnues, ne porte que sur l’article 101§1 du TFUE et ne couvre que certaines missions des OP : planifier la production, optimiser les courts de production, mettre sur le marché et négocier des contrats concernant l’offre de produits agricoles au nom de leurs membres.

Les OP doivent concentrer l’offre et mettre sur le marché la production de leurs membres. Toutefois, la possibilité de négociation de conditions contractuelles communes ne doit concerner que les produits vendus dans le cadre de l’OP ou de l’AOP, si les producteurs vendent une partie de leur produits par un autre canal, ces derniers doivent demeurer libres de fixer leurs prix de vente, comme l’avait déjà établi l’arrêt Endives.

L’Autorité rappelle que le test de nécessité et de proportionnalité ne peut être utilisé de la même façon pour l’interprétation des dispositions applicables dans l’affaire Endives et l’article 152§1.bis.
La CJUE avait en effet fondé son analyse sur l’existence d’une dérogation implicite et non expresse, alors que le règlement Omnibus a précisé les conditions du bénéfice de la dérogation aux règles prohibant les ententes.

De plus, l’article 152§1.bis a prévu la possibilité pour les autorités nationales de concurrence et la Commission européennes de retirer le bénéfice de la dérogation lorsque des clauses restreignent la concurrence au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs assignés aux OP, et/ou que les objectifs de la PAC sont menacés par une plus grande intégration activités des OP (ex : un accord fixant les prix, réduisant la production ou partageant les marchés). Ce retrait est décidé à l’issue d’une procédure, qui ne peut pas aboutir à une sanction.

D’autres dispositions tendent à favoriser un rééquilibrage entre l’offre et la demande, la constitution d’OP et d’AOP n’étant pas suffisante.
Le règlement Omnibus a introduit dans le règlement OCM des dispositions afin de développer la contractualisation. Ainsi un producteur, une OP ou une AOP peut exiger que la première transaction avec un acheteur soit soumise à un contrat écrit et/ou une offre écrite de contrat.
De plus, l’Autorité souligne l’importance de mettre en place un cadre contractuel tenant compte des spécificités des produits concernés.

II) Les actions des organisations interprofessionnelles analysées au regard du droit de la concurrence

Les organisations interprofessionnelles (OI) se constituent autour de problématiques communes et agissent dans l’intérêt commun de l’ensemble de leurs membres. Elles incluent les producteurs, les industriels et les distributeurs.

Les objectifs pouvant être poursuivis par les OI reconnues sont définis à l’article 157 du règlement OCM : la publication des données économiques générales, l’élaboration des contrats types, des démarches qualitatives ou la promotion des produits.

L’Autorité de la concurrence affirme que les OI peuvent diffuser des données statistiques passées à condition qu’elles soient anonymes et agrégées pour exclure l’identification d’un opérateur, afin d’éviter que les entreprises concurrentes ne s’échangent directement des informations sur des données individuelles, de connaître et surveiller en temps réel la politique commerciale de leurs concurrents et d’adapter la leur en conséquence.
De plus les indicateurs et indices ne doivent pas présenter un quelconque caractère normatif afin de ne pas être assimilé à une recommandation de prix, et aboutir à un accord collectif sur les niveaux de prix pratiqués par des opérateurs concurrents ou à une uniformisation des prix.

Le règlement « Omnibus » leur a également donné le droit d’établir des clauses types de répartition de la valeur entre les agriculteurs et leurs premiers acheteurs, portant notamment sur les gains et les pertes enregistrées sur le marché, afin de lisser l’impact de la volatilité des cours et stabiliser les revenus.
L’Autorité considère que ces mécanismes qui neutralisent une part trop importante de l’impact des variations des coûts de production sur les revenus des producteurs pourraient inciter des acteurs à limiter leurs acquisitions auprès des producteurs français et entraîner une baisse de la compétitivité par rapport aux producteurs européens.
Elle ajoute que pour ne pas générer de risques au regard des règles de la concurrence, cette clause ne devrait pas présenter de caractère normatif et sa diffusion ne devrait pas s’apparenter à une recommandation de prix. En outre, l’appréciation de cette clause devrait varier en fonction des filières, un produit périssable induit un mécanisme de répartition des risques différents par exemple.

Cependant, les OI ne peuvent pas assurer la programmation de la production et son adaptation à la demande en terme de quantités (excepté dans deux cas : lors de périodes de déséquilibres graves sur les marchés et pour les fromages, jambon bénéficiant d’une AOP ou d’un IGP et le vin) ou encore prévoir des accords, décisions et pratiques concertées comportant la fixation de prix ou de quotas, ou à réguler les volumes.
Par ailleurs, elles ne peuvent prévoir de mesures d’encadrement des promotions puisqu’elles conduiraient à négocier des volumes et des prix avec l’aval de la filière.

L’Autorité présente d’autres outils pour limiter les aléas impactant les revenus de producteurs, comme la conclusion de contrats de longue durée pour les approvisionnements en intrants, ou, lorsqu’ils existent, des systèmes de couverture ou de mutualisation des risques.
Tandis que la mise en place d’un fonds sectoriels pour soutenir l’exportation et les revenus des producteurs risque de cloisonner des marchés nationaux, de favoriser l’échange d’informations stratégiques, d’entraver les importations, ou encore d’avoir un effet inflationniste sur les prix.

Les dérogations au droit de la concurrence divergent entre les OP et AOP qui peuvent déterminer en commun les conditions de commercialisation de leur production entre producteurs concurrents, et les OI qui ne peuvent fournir que des outils de négociation à leurs membres.

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Création : mercredi 2 mai 2018 14:40
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2741 Affichages : %s Catégorie : Droit de la concurrence Comment count: 0 Écrit par Audrey Marty

L'Argus de L'Enseigne, n° 54, avril 2018, p. 25-26

Jean-Louis Fourgoux

           

 

 


Jean-Louis FOURGOUX          

Le droit de la concurrence joue un rôle fondamental en ce qu’il contribue au bon fonctionnement du marché. En France et en Europe les opérations de concentrations ne sont pas interdites en soi mais elles le seront, si elles créent ou renforcent une position dominante susceptible de déboucher sur des abus.

Le contrôle des opérations de concentration (prise de contrôle, fusion ou création d’une entreprise commune) a été transféré par la loi de modernisation de l'économie (LME) du 4 août 2008 à l'Autorité de la concurrence (AdlC). Cette réforme rapproche le modèle français de celui de la Commission Européenne : lorsqu’une opération dépasse les seuils de chiffres d’affaires français sans atteindre les seuils européens, elle doit obligatoirement être notifiée à l’AdlC qui, après un bilan concurrentiel, donnera son accord avec ou sans engagements ou refusera l’opération.

Toutefois, les opérations de concentration n’ont pas à faire l’objet d’une notification auprès de l’AdlC lorsqu’elles sont inférieures aux seuils prévus par la loi. De manière générale, l’article L. 430-2 alinéa 1 du code de commerce prévoit l’absence d’obligation de notification lorsque le chiffre d’affaires total mondial hors taxes de l’ensemble des entreprises (ou groupes de personnes physiques ou morales) parties à la concentration est inférieur à 150 millions d’euros ou lorsque le chiffre d’affaires total hors France par deux au moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales concernés est inférieur à 50 millions d’euros.

S’agissant plus spécifiquement du secteur de la distribution de détail, l’alinéa 2 de l’article L. 430-2 du même code est plus exigeant et prévoit des seuils plus bas ; l’opération de concentration dans ce domaine doit être notifiée lorsque le premier chiffre d’affaires cité ci-dessus est supérieur à 75 millions d’euros et lorsque le second est supérieur à 15 millions d’euros. Ce ne sont pas que les grands opérations boursières qui sont donc contrôlées dans le secteur du commerce de détail.

Ce seuil spécifique a pour effet d’augmenter significativement le nombre de concentrations devant être soumises à l’AdlC avant d’être réalisées 1)

L’analyse de l’Autorité a par ailleurs évolué en prenant en compte la distribution en ligne comme alternative à la distribution traditionnelle dans les cas les plus récents 2)

Si les interdictions sont extrêmement rares, des engagements structurels ou comportementaux pris par les parties sont la condition de réalisation d’une opération et peuvent être un handicap économique important mettant en péril le projet 3)

Dans tous les cas, la procédure de contrôle doit être respectée et il faut attendre la décision de l’Autorité avant de concrétiser l’opération sous peine de lourdes sanctions 4)

De plus, à défaut d’obligation de notification une l’information obligatoire de l’AdlC a été prévue pour les alliances entre grands distributeurs 5)

1° L’augmentation significative des contrôles lors d’opération modestes qui concerne la distribution de détail

L’abaissement des seuils de chiffre d’affaires prévu en France pour le commerce de détail a un impact considérable sur les obligations de notification des entreprises et sur la charge de travail de l’Autorité puisqu’elle relève dans son rapport d’activités de 2016 que « 53 % des décisions [en matière de concentration] concernent le secteur du commerce de détail ».

Alors que plus de la moitié des notifications de concentration et des décisions de l’Autorité concernent ainsi le secteur du commerce de détail, leur lecture révèle qu’il s’agit d’opérations ne présentant aucun intérêt au regard de la politique de concurrence. Elles sont dans la majorité des cas traités dans le cadre d’une procédure dite simplifiée mais avec notification obligatoire.

De fait, après analyse des décisions adoptées en France au titre du contrôle des concentrations entre 2014 et 2017 dans le secteur du commerce de détail, aucun cas n’a pu être identifié dans lequel une opération relevant des seuils abaissés aurait soulevé une question de concurrence impliquant un remède.

Les cas dans lesquels l’Autorité a conditionné ses autorisations au respect d’engagements de cession de magasins concernaient à chaque fois des opérations qui franchissaient le seuil de chiffre d’affaires de droit commun de 50 millions d’euros.

2° la concurrence distribution en ligne et distribution traditionnelle

Pendant de longues années la commerce en ligne a été considéré comme n’étant pas directement substituable au commerce traditionnel. Pourtant l’Autorité a dernièrement évolué et pris en compte la pression concurrentielle que ces deux modes de distribution peuvent exercer.

• L’affaire Fnac/Darty (ADLC, n°16-DCC-111, 27 juillet 2016)

Le 17 février 2016, le groupe Fnac a notifié à l'Autorité de la concurrence son projet d'acquisition de la société Darty.

L'Autorité a constaté que dans l'intégralité des marchés locaux situés en province, le consommateur disposera, outre l'offre en ligne de « pure players » tels qu'Amazon ou Cdiscount, de plusieurs alternatives constituées par des grandes surfaces spécialisées telles que Boulanger, des grandes surfaces alimentaires avec d'importants rayons de produits électroniques, ou des spécialistes en produits bruns ou en produits gris. Malgré des parts de marché parfois élevées, le groupe Fnac restera donc confronté à une pression concurrentielle sensible en province.

En revanche, à Paris et dans le sud-ouest de la région parisienne, l'Autorité considère que les alternatives offertes au consommateur ne sont pas suffisantes pour garantir une concurrence effective par les prix et la qualité de services. L'Autorité a notamment considéré que, dans les zones de chalandise des magasins concernés, la nouvelle entité disposerait d'un pouvoir de marché important qui ne serait pas suffisamment contraint par la concurrence des autres enseignes. Notamment, l'opération entraîne un risque que les magasins concernés ne soient plus incités à pratiquer des baisses de prix ou des promotions ponctuelles, susceptibles d'animer la concurrence locale.

Afin de remédier aux problèmes de concurrence identifiés, le groupe Fnac s'est engagé à céder des 6 points de vente pour maintenir une concurrence effective sur le marché de la distribution au détail de produits électroniques à Paris et en région parisienne.

L'opération ne pose en revanche pas de problèmes de concurrence sur les marchés amont de l'approvisionnement en produits électroniques.

Pour la première fois, l'Autorité a défini un marché incluant les canaux de distribution en ligne et en magasins.

En effet, l’article L 430-2 II, tel qu’interprété au point 80 des lignes directrices de l’Autorité relatives au contrôle des concentrations (ci-après les « Lignes directrices »), était inadapté aux évolutions du commerce. De fait, il traite différemment le chiffre d’affaires selon qu’il provient d’une part de ventes en ligne ou livraisons directes aux consommateurs et d’autre part de ventes effectuées dans les magasins physiques de « commerce de détail », ces magasins physiques étant les seuls ciblés par le seuil de chiffre d’affaires abaissé.

Or depuis l’adoption de ce seuil, l’Autorité de la concurrence a établi que la pression concurrentielle de la vente en ligne est désormais suffisamment importante pour être intégrée dans le marché pertinent du commerce de détail, qu'elle émane de « pure players » ou des sites internet des enseignes de distribution classiques qui prolongent leurs ventes physiques en magasin.

• L’affaire La Redoute/ groupe Galeries Lafayette (ADLC, n°18-DCC-01, 10 janvier 2018)

Le 13 décembre 2017, le groupe Galeries Lafayette a notifié à l'Autorité de la concurrence son projet d'acquisition de la société La Redoute. L'examen de l'Autorité de la concurrence a permis d'écarter tout problème de concurrence résultant de l'opération.

Les activités du groupe Galeries Lafayette et de La Redoute se chevauchent sur les marchés de l'approvisionnement et de la distribution au détail de produits non alimentaires, de produits déstockés et d'articles de bijouterie fantaisie.

L'analyse de l'opération a toutefois permis d'écarter tout problème de concurrence. En effet, les positions de la nouvelle entité resteront limitées à l'issue de l'opération, quels que soient les familles de produits et le canal de distribution considérés (ventes en magasins et ventes à distance), aussi bien au niveau national qu'au niveau de chacune des 11 zones de chalandise dans lesquelles se trouvent simultanément un magasin du groupe Galeries Lafayette et un point de vente de La Redoute.

Par ailleurs, à l'issue de l'opération, la nouvelle entité fera face à une pression concurrentielle importante de la part de nombreux acteurs de la distribution, lesquels sont actifs sur l'ensemble des marchés concernés par cette opération.

3° Les engagements : paramètres parfois déterminants

La nature et l’importance des engagements peuvent être déterminants et conduire à l’échec du projet d’entreprise. Dans le secteur de la distribution de détail d’articles de bricolage, de jardinage et d’amélioration d’habitat, l’acquisition de Mr. Bricolage par le groupe Kingfisher annoncée le 3 avril 2014 n’a pas abouti. Le rapprochement entre Kingfisher, exploitant 1170 magasins de grande surface dans onze pays européens, et Mr. Bricolage, 425 magasins et centrale d’achat de 311 magasins indépendants, aurait entrainé une part de marché de 45%. L’AdlC a alors exigé la cession de plusieurs points de vente par Mr. Bricolage (ADLC, n°17-DCC-215 , 19 décembre 2017) mais ce dernier, estimant que ces exigences pouvaient gravement nuire à ses intérêts ainsi qu’à ceux de ses actionnaires, a abandonné le projet de cession.

Dans de nombreux cas c’est la négociation des engagements qui permet la réussite de dossiers complexes, notamment par la prise d’initiatives avant même la décision de l’Autorité. Ainsi, dans le secteur de la vente en gros de gaz de pétrole liquéfié (GPL), en prenant des initiatives avant la décision de l’Autorité pour que son projet de rachat de la société Totalgaz (filiale du groupe Total) aboutisse, Antargaz a anticipé un engagement de l’AdlC et négocié une cession partielle de participation d’un dépôt (solution dite du fix it first, qui signifie corriger avant toute autre chose).

Attention, en cas de non-respect d'engagements, l'Autorité peut constater leur inexécution. Elle peut alors retirer la décision autorisant la concentration, enjoindre sous astreinte aux parties d'exécuter les engagements ou prononcer une sanction pécuniaire. Les entreprises qui ne respectent pas les obligations de notification et réalisent une opération qui n'a pas fait l'objet d'une décision d'autorisation encourent une astreinte dans la limite de 5% du chiffre d'affaires journalier moyen, par jour de retard.

4° Une procédure lourde et suspensive sous peine de sanction

L’examen par l’Autorité est assez long, les entreprises sont encouragées à pré-notifier leur projet et doivent coopérer avec les services d’instruction, la phase 1 pouvant durer en théorie 25 jours mais la phase plus approfondie peut prolonger d’au moins 65 jours, la décision finale.

Pendant ce délai l’opération ne peut pas être mise en place et les entreprises doivent suspendre les effets éventuels des prises de décisions.

Dans la décision relative à la situation du groupe Altice, l’Autorité de la concurrence a sanctionné solidairement les sociétés Altice Luxembourg et SFR Group à hauteur de 80 millions d’euros pour avoir procédé à la réalisation anticipée de deux opérations de concentration (décision 16-D-24 du 8 Novembre 2016). L’Autorité a suspecté des comportements témoignant d’un rapprochement et d’une mise en œuvre anticipée de l’opération de concentration (gun jumping, littéralement « partir dans une course avant que le signal de départ ait été donné »), ce avant même la notification aux services de l’Autorité.

Cette première décision est d’une ampleur inédite : l’Autorité frappe fort, infligeant une amende de 80 millions d’euros au groupe Altice. Ce faisant, elle dresse une typologie des comportements prohibés lors de l’examen d’une opération de concentration, de laquelle ressortent certaines interrogations sur les dossiers futurs, ainsi qu’un appel à la vigilance destiné aux entreprises.

D’autant plus que la Commission Européenne et d’autres autorités de concurrence ont également emboité le pas de notre Autorité Margarethe Verstrager, Commissaire Européen en charge de la concurrence, lors de l’annonce de la sanction exemplaire de 110 millions d’Euros imposée à Facebook pour avoir triché dans le cadre de l’acquisition de Whatsapp, a souligné qu’il s’agissait « d’un message fort aux entreprises montrant qu’elle doivent respecter tous les aspects du règlement concentrations y compris de fournir des informations exactes (IP 17/1369). Le droit de la concurrence n’est pas mort, attention aux sanctions…

Le contrôle des partenariats entre distributeurs s’il ne relève pas du contrôle des concentrations peut néanmoins être examiné par l’Autorité.

5° A défaut d’obligation de notification : l’information obligatoire des alliances entre grands distributeurs

La coopération entre centrales d’achats n’est pas toujours contrôlable au titre du droit des concentrations car il n’y pas le plus souvent création d’une entité autonome mais un simple partenariat entre les enseignes pour améliorer la négociation avec les grands fournisseurs.

Sur saisine du Ministre de l’Economie, l’Autorité de la concurrence a rendu un avis n°15-A-06 du 31 mars 2015 relatif au rapprochement des centrales d’achat et de référencement dans le secteur de la grande distribution. L'Autorité avait notamment préconisé la mise en place d'un dispositif d'information préalable lui permettant de contrôler la conformité de ce type d'opérations aux règles de concurrence. L’article 37 de la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques (dite loi Macron) est venu insérer un nouvel article L. 462-10 du Code de commerce instituant ce dispositif.

Tout accord « visant à négocier de manière groupée l'achat ou le référencement de produits ou la vente de services aux fournisseurs », conclu entre des entreprises de commerce de détail (ou groupements de commerçants indépendants), y compris entre des, devra être communiqué à l'Autorité de la concurrence pour information deux mois avant sa mise en œuvre. Le décret n°2015-1671 du 14 décembre 2015 est venu introduire un article R. 462-5 du Code de commerce déterminant les seuils de chiffre d’affaires. L'Autorité de la concurrence doit être informée de façon préalable des accords d'achats groupés mentionnés au premier alinéa de l'article L.462-10 lorsque deux conditions sont réunies:

• le chiffre d'affaires total mondial hors taxes de l'ensemble des entreprises ou des groupes de personnes physiques ou morales parties à de tels accords est supérieur à 10 milliards d'euros;
• le chiffre d'affaires total hors taxes réalisé à l'achat en France dans le cadre de ces accords par l'ensemble des entreprises ou des groupes de personnes physiques ou morales parties à de tels accords est supérieur à 3 milliards d'euros. Le texte précise par ailleurs que pour l’appréciation de ce seuil, deux ou plusieurs accords conclus au cours d'une période de deux années entre les mêmes entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales sont considérés comme un seul accord intervenant à la date du premier.

L’annonce le 3 Avril dernier du rapprochement entre Auchan, U et Casino, après l’abandon de l’alliance entre Casino et ITM (INCA) sera probablement le premier dossier de communication du projet. La distribution reste donc au cœur du droit de la concurrence et le droit de la concurrence un passage obligé pour les distributeurs petits ou grands …

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Création : mardi 17 avril 2018 14:59
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leyla djavadi

17/04/2018 - Commentaires de Leyla Djavadi :

L’Autorité de la concurrence a évalué et analysé la situation concurrentielle du secteur de la publicité sur internet et l’importance de l’exploitation de ses données dans un avis du 6 mars 2018.

Il fait suite à un premier avis consacré à la publicité sur internet liée aux recherches du 14 décembre 2010, et à une étude conjointe de l’Autorité et du Bundeskartellmant (Autorité de concurrence allemande) sur les données et enjeux pour l’application du droit de la concurrence du 10 mai 2016.

En effet internet constitue aujourd’hui le premier média publicitaire, devant la télévision, dont la valeur du marché est estimée entre 3,5 et 4,2 milliards d’euros en 2016.
Au regard de ce poids économique, l’Autorité de la concurrence a souhaité se pencher sur les diverses problématiques que soulèvent le secteur de la publicité en ligne qui se développe principalement à partir d’une exploitation commerciale de données.

L’Autorité de la concurrence par cet avis est ainsi venue préciser les différents aspects concurrentiels de la publicité sur internet dont les spécificités sont nombreuses.

• Les spécificités du secteur de la publicité en ligne

Le secteur de la publicité sur internet est marqué par la présence de nombreux acteurs dont les métiers ont émergé :
- Les éditeurs : ils constituent des offres cohérentes par type de support (ils offrent des espaces publicitaires, commercialisent leurs inventaires publicitaires…) ;
- Les intermédiaires techniques : ils font la liaison entre les éditeurs et les annonceurs (ad server, SSP, ad exchange, DSP…) ;
- Les annonceurs : ils achètent des espaces publicitaires pour leurs campagnes publicitaires.

En outre, le modèle économique des acteurs de la publicité en ligne repose sur l’exploitation à des fins publicitaires des données qui sont générées et collectées dans le cadre de la fourniture des services aux internautes, aux éditeurs et aux annonceurs.
Cette exploitation détermine l’attractivité des offres des intermédiaires techniques et permet aux annonceurs d’apprécier l’efficacité de leurs campagnes.

Enfin, la publicité liée aux recherches (dite search) reste majoritaire, même si la croissance de la publicité affichée, formalisée par des bannières, habillages…, (dite display) est supérieure.

Deux acteurs occupent des positions prépondérantes dans le secteur de la publicité en ligne : Google et Facebook.

• Google et Facebook

En 2016, Google a généré la moitié des revenus du secteur de la publicité en ligne en France, trois fois supérieurs à ceux de Facebook, qui connaît cependant une croissance plus rapide. Ils tirent 90% de leurs revenus de la vente de service publicitaire. Aucun de leur concurrent ne capte une part de revenus supérieur à 10%.

Google et Facebook occupent des positions de leader dans le secteur de la publicité sur internet s’expliquant par des effets de réseaux directs et indirects, une capacité à produire des innovations technologiques, des audiences considérables (en terme d’utilisateurs et de pages visitées) permettant de développer des capacités de ciblage publicitaire très performantes, l’interdépendance des services proposés et de vastes ensembles d’inventaires et de données.

Ils proposent des services aux internautes gratuits et génèrent l’essentiel de leur revenu à travers la commercialisation de services publicitaires (notamment des inventaires publicitaires dont il sont propriétaires et ceux de sites d’éditeurs tiers) en tant qu’intermédiaires aux éditeurs et annonceurs fondés sur l’exploitation des données de leurs utilisateurs.

Le secteur de la publicité en ligne est appréhendé par le droit de la concurrence (I), mais également par des cadres législatifs spécifiques (II) dont les problématiques ont été soulevées par divers acteurs.

I) L’appréhension du secteur de la publicité sur internet par le droit de la concurrence

L’Autorité a pu déterminer plusieurs marchés pertinents en analysant les pratiques décisionnelles française et européenne en la matière relatives à l’appréhension du secteur de la publicité en ligne par le droit de la concurrence.

• La détermination des marchés pertinents

L’Autorité a analysé la pratique décisionnelle qui donne des indices concernant les différents marchés pertinents pouvant exister. Elle distingue entre les services numériques fournis sans contrepartie financière aux internautes et dont les revenus sont fondés sur la commercialisation d’espaces publicitaires et les services publicitaires.

Les services publicitaires se subdivisent entre la publicité télévisuelle et celle sur internet. Cette dernière présente des barrières à l’entrée moins importantes, une plus grande diversité d’acteurs et de services et est un outil de promotion moins couteux.

La publicité sur internet existe sous différentes formes, notamment celle sur les réseaux sociaux dont les données générées sur ces services permettent de proposer des options de ciblages aux annonceurs plus précis, des tarifs compétitifs et une bonne qualité d’intégration des publicités à l’environnement du réseau social.

L’Autorité rappelle que la publicité liée aux recherches et le display appartiennent à des marchés distincts au regard d’une meilleure accessibilité des campagnes et d’un ciblage du prospect plus précis pour le search.
Cependant le nombre d’offreurs sur le marché du search est moins important, et l’entrée sur ce marché est caractérisée par des barrières à l’entrée.

Le secteur de la publicité sur internet se caractérise par de nombreux marchés de l’édition de service, de l’intermédiation, de services de serveurs publicitaires et de services d’exploitation de données.

Au regard de ces différents éléments l’Autorité a déterminé les positions des acteurs dans le secteur de la publicité sur internet en tenant compte d’éventuelles connexités entre marchés ou de leurs caractères multiface.

En terme de parts de marché Google et Facebook occupent des positions importantes, voir de leader, au niveau des marchés des services aux internautes (des indicateurs tels que le nombre d’utilisateurs, de visites et le temps passé, notamment pour les réseaux sociaux, sont pris en compte), aux éditeurs et aux annonceurs.
En effet Google est le premier acteur du marché global de la publicité sur internet avec une part supérieure de 40% du marché français de la publicité en ligne pour l’ensemble des revenus publicitaires display et search en 2016.

En outre, les barrières à l’entrée sont nombreuses en raison notamment des investissements nécessaires pour accéder aux différents marchés, des effets de réseau et de la présence des deux leader qui ont acquis une audience très importante, et empêchent en conséquence de nouveaux entrants d’acquérir une taille importante.

Enfin les contrepouvoirs des annonceurs et des éditeurs sont faibles au regard de leur difficulté de négociation face à Facebook et Google.

• Les pratiques relevant du droit de la concurrence

Les acteurs de ce secteur estiment que si la publicité permet d’atteindre un niveau de transparence jamais atteint permettant de connaître le nombre de personnes touchées par une campagne, ce niveau n’est pas satisfaisant en raison de pratiques frauduleuses (clics sur des annonces par des robots , l’empilement de publicités rue une page…), de problèmes liés à la visibilité des publicités et à la réputation des marques.
De plus, la répartition des revenus entre les éditeurs et les intermédiaires techniques serait inégale, la part de revenu revenant aux éditeurs de 40% apparait selon eux insuffisante.

L’Autorité a identifié plusieurs pratiques étant susceptibles d’avoir des effets sur le jeu de la concurrence suite aux plaintes de nombreux acteurs :

- Stratégies de couplage ou de ventes liées, de prix bas et d’exclusivité

Différentes associations sont dénoncées, notamment entre services d’intermédiation, entre service d’intermédiation et de fourniture de données de ciblage ou encore entre service d’intermédiation et l’accès exclusif à l’inventaire d’un site.
Certaines entreprises conditionneraient l’accès à leurs données à l’achat de leurs propres services et solutions publicitaires. Ces données ne seraient pas exploitables sur des services publicitaires concurrents.

La Commission européenne avait relevé une exclusivité, susceptible de porter atteinte à la concurrence, obligeant les sites éditeurs tiers à se procurer via Google et son service AdSense la totalité ou la majeure partie de leurs publicités contextuelles en ligne.

- Effets de levier

Certains acteurs utilisent leur positions prépondérantes sur certains marchés pour se développer sur d’autres marchés, notamment dans les secteurs de l’audit média et des agences média, la fourniture de services publicitaires et de services d’exploitation de données aux annonceurs.

Ces pratiques risquent d’engendrer des effets de forclusion lorsque les informations détenues par l’entreprise dominante et non accessibles aux concurrents sont des informations privilégiées susceptibles de produire des effets restrictifs de concurrence.

- Pratiques discriminatoires

Certains éditeurs et intermédiaires subiraient des différences de traitement de la part d’acteurs dominants dans le secteur de l’intermédiation, et concerneraient la possibilité de monétiser certains types de vidéos sur une plateforme et les conditions d’accès des DSP aux places de marché et aux inventaires publicitaires de certains éditeurs de plateforme.

- Freins à l’interopérabilité

Certains acteurs relèvent le développement de freins à l’interopérabilité dans le secteur de l’intermédiation publicitaire ce qui empêcherait les utilisateurs de systèmes concurrents d’interagir avec d’autres systèmes, réduisant les effets de réseau.
Ces pratiques peuvent être appréhendées par le refus d’accès à une facilité essentielle, et également au regard de la transparence, de la discrimination ou des pratiques de couplage.

- Restrictions relatives à l’accès et la collecte de certaines données

Plusieurs acteurs estiment qu’il existe une opacité des données communiquées par certaines plateformes.
En effet, certains grands acteurs refusent l’intégration d’éléments de suivi des campagnes pour certains formats publicitaires, la fourniture de données relatives à la qualification par impression des audiences et la fourniture de statistiques de recherches des marques des annonceurs.

En conséquence, les éditeurs ne peuvent adapter leurs contenus aux profils et aux centres d’intérêts des visiteurs et proposer de la publicité ciblée.
De telles restrictions peuvent constituer un refus d’accès à une facilité essentielle, une pratique discriminatoire ou une entente anticoncurrentielle.

- Modalités de mesure d’audience et de certification des entreprises par des organismes tiers

Les accords fixant une règle commune qui ont pour objet la normalisation qui facilitent le développement de nouveaux marchés et améliorent des conditions de l’offre doit intervenir dans un système ouvert, indépendant et transparent pour garantir l’absence de restrictions de concurrence.

L’évaluation de la conformité des produits ou services à la norme définie doit s’opérer uniquement si l’exclusivité est limitée dans le temps et la redevance de certification est raisonnable et proportionnée au cout de la vérification.

II) L’appréhension du secteur de la publicité en ligne par des cadres législatifs spécifiques

Certains aspects de la publicité en ligne sont appréhendés par des cadres réglementaires et législatifs spécifiques qui ne relèvent pas de la mise en œuvre des règles de concurrence.

• La transparence des relations entre acteurs du secteur de la publicité en ligne

Le droit français a développé un cadre législatif qui permet aux éditeurs et aux annonceurs de bénéficier d’un niveau de transparence élevé dans leurs relations avec les intermédiaires publicitaires et les plateformes de distribution de contenus.

Le décret Sapin du 9 février 2017 impose la transmission automatique d’informations sur le coût cumulé et unitaire des espaces facturés, la date de diffusion des annonces et les emplacements de diffusion pour les prestations d’achats non programmatiques. Cette transmission s’effectue sur demande pour l’achat programmatique et les vendeurs d’espace doivent fournir certaines informations.
Ces obligations de transparence visent à prévenir les risques de blanchiment.

Des divergences d’interprétation et des zones d’ombre sur les conditions d’application subsistent, ainsi que l’absence de prise en compte de problématiques telles que l’accès des éditeurs aux données d’audience et aux données de campagnes publicitaires.

L’Autorité souhaiterait qu’un seuil soit introduit afin que les acteurs de taille modeste ne soient pas pénalisés.

• La protection des données personnelles des internautes

La collecte des données implique des problématiques liées à la protection de la vie privée des internautes, mais peut également désavantager certaines entreprises en modifiant la dynamique concurrentielle.

En effet, les internautes ont un impact sur le fonctionnement concurrentiel des divers marchés présentés puisqu’ils sont source de données, destinataires des publicités, et qu’ils contrôlent des paramètres relatifs à la mise en œuvre d’options de ciblage, à la collecte de leurs données, ou encore à des logiciels de blocage pour limiter leurs expositions aux publicités.
Or ces fonctionnalités ont des effets sur les revenus des éditeurs et des intermédiaires techniques.

L’Union européenne a entrepris une refonte du cadre législatif relatif à la protection des données personnels, notamment avec l’entrée en vigueur le 25 mai 2018 du règlement général sur la protection des données personnelles.

En outre, une proposition de règlement ePrivacy de la Commission européenne du 10 janvier 2017 a été émise et instaure le recueil du consentement des utilisateurs au niveau du navigateur web qui relève de la logique de l’opt-in, se substituant à la possibilité pour l’internaute de refuser l’utilisation des cookies (opt-out).
Ce projet favoriserait les acteurs du secteur publicitaire qui exploitent également des navigateurs web, comme Google, et ceux qui fournissent des environnements logués, étant moins dépendants des traceurs pour la collecte de données que les écosystèmes reposant sur la gratuité des contenus financés par la publicité, qui sont aussi garants de la diversité de l’information.
Ainsi l’Autorité préconise que cette obligation concerne également les environnements logués et que l’obtention du consentement se fasse site par site.

Conclusion

L’Autorité a pu constater que diverses problématiques avaient pu être soulevées par les acteurs du secteur de la publicité en ligne avec de nombreux enjeux concurrentiels au vu du poids économique que représente désormais ce secteur. Il ressort de cet avis que 2 acteurs occupent des places prépondérantes face aux autres concurrents : Google et Facebook, qui implique un équilibre concurrentiel fragile.

De nombreux métiers se sont développés sur un marché en constante progression dont les services sont fondés sur l’exploitation massive de données des individus et dont la protection s’est accrue ces dernières années.

Cette étude constituera pour l’Autorité de la concurrence un socle d’analyse lorsqu’elle sera saisie, ou qu’elle se saisira, pour examiner d’éventuelles pratiques anticoncurrentielles dans le secteur de la publicité en ligne.

 

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Création : mercredi 28 février 2018 09:49
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jean louis fourgoux
28/02/2018 - Jean-Louis Fourgoux

Le 20 octobre 2017, le Master II Concurrence et Contrats a organisé son colloque annuel à la cour d’appel de Paris. Le thème de ce colloque était le suivant :

Droit souple, textes préparatoires,…: pour quelle efficacité du droit de la concurrence?

Ce colloque s’est ouvert par des propos introductifs de Madame Chantal Arens, premier président de la cour d’appel de Paris et marraine de la promotion 2016/2018 du Master II Concurrence et Contrats.

Une première table ronde, animée par Mme. le professeur Muriel Chagny, s’est ensuite intéressée à l’activité de la Commission d’Examen des Pratiques Commerciales et de son impact sur le contrôle du déséquilibre significatif. Nathalie Pétrignet avocat au Cabinet CMS Francis Lefebvre et Jean-Louis Fourgoux, avocat au Cabinet Fourgoux et Djavadi ont présenté leurs réflexions à ce sujet.

La seconde table-ronde composée d’Alexandre Lacresse, avocat chez Fidal, et Emmanuel Frot, économiste chez Deloitte, était orientée sur les utilisations du guide pratique sur la quantification du préjudice en cas de pratiques anticoncurrentielles.

Enfin, Madame Anne Outin-Adam, directrice des politiques législatives et juridiques de la CCI Paris Ile-de-France a conclu cette matinée de débats.

Intervention de Jean-Louis Fourgoux :

Création : mercredi 3 janvier 2018 15:13
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1944 Affichages : %s Catégorie : Actualités Comment count: 0 Écrit par Audrey Marty

leyla djavadi  Hugues8

03/01/2018 - Commentaires de Leyla Djavadi et Hugues Collette :

Saisie en 2009 par la société Brandaley d’une plainte dénonçant les pratiques de Venteprivée.com sur le marché de la vente évènementielle privée sur internet, l’Autorité de la concurrence devait se prononcer sur la clause d’exclusivité imposée par Venteprivée.com aux grandes marques leur interdisant de vendre leur stocks d’invendus à d’autres concurrents.

La société Venteprivées.com s’était vue adresser par les services d’instruction une notification des griefs puis un rapport dans lesquels il était soutenu qu’elle abusait de sa position dominante sur le marché de la vente évènementielle privée sur internet par l’imposition de clauses d’exclusivité à ses fournisseurs, sur le fondement des articles 102 du TFUE et L420-2 du code de commerce.

Le Collège de l’Autorité de la concurrence a cependant désavoué l’analyse des services d’instruction en décidant qu’il n’y avait pas lieu à poursuivre la procédure. Dans sa décision n°14-D-18 en date du 28 novembre 2014, l’Autorité a retenu que :

- le marché de la vente évènementielle en ligne ne pouvait être considéré comme un marché pertinent sur la période 2005-2011 ;

- Il n’était plus concevable d’apprécier ledit marché sur cette période, eu égard à l’évolution rapide du marché, et qu’il n'y avait pas lieu à poursuivre la procédure ;

- Même en l’absence d’identification d’un marché pertinent, l’Autorité a relevé que les clauses d’exclusivité litigieuses pouvaient potentiellement soulever des problématiques de concurrence.

Saisie en appel de cette décision par la société Brandaley, la Cour d’appel de Paris a entériné l’analyse de l’Autorité de la concurrence par un arrêt en date du 12 mai 2016 (n°2015/00301) :

- Elle a souligné, en particulier, que l’Autorité de la concurrence disposait d’une large marge d’appréciation pour décider s’il y avait lieu ou non de poursuivre la procédure ;

- Elle a également conforté l’analyse de l’Autorité de la concurrence l’ayant conduite à écarter le marché de la vente évènementielle en ligne comme un marché pertinent pour la période alléguée des pratiques (2005-2011), après examen de la substituabilité de la demande au regard des caractéristiques du marché, sans lui imposer d’autres obligations en terme de motivation.

Dans son arrêt du 6 décembre 2017 (n°16-18835), la Cour de Cassation a rejeté le pourvoi formé contre l’arrêt de la Cour d’appel de Paris par la société Brandaley :

- Elle a explicitement considéré que l’Autorité pouvait décider de ne pas renvoyer une affaire à l’instruction, sans inviter les parties à présenter au préalable leurs observations, sur le fondement de l’article R.463-7 du code de commerce qui lui offre une telle faculté ;

- Elle a précisé que l’Autorité de la concurrence, ayant procédé à une analyse globale du marché de la vente évènementielle privée en ligne, sans refuser de tenir compte des éléments sur lesquels s’étaient fondés les services d’instruction pour délimiter le marché pertinent et en reprenant les particularités de ce marché, a pu retenir l’absence de substituabilité du coté de la demande et partant l’absence de définition d’un marché pertinent pour la période 2005-2011.

Affirmant simplement que l’absence d’identification et d’appréciation rétrospective des comportements passés des consommateurs ne permettait pas de délimiter un marché pertinent, la Cour de Cassation a légitimé la décision de l’Autorité de refuser un renvoi à l’instruction qui, selon cette analyse, ne permettrait pas de délimiter le marché pertinent.

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Création : mercredi 20 décembre 2017 08:32
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5208 Affichages : %s Catégorie : Conférences et formations Comment count: 0 Écrit par Audrey Marty

Dalloz Formation

Le mercredi 21 mars 2018, Jean-Louis FOURGOUX interviendra dans une formation organisée par Dalloz sur le thème :

Contrôles et enquêtes de concurrence : s'y préparer, y faire face

Avec des pouvoirs renforcés, les enquêtes de concurrence sont l'aspect le plus redouté des actions des autorités de la concurrence, des DDPP et Direccte. De la simple demande de renseignement à la perquisition surprise, elles peuvent porter aussi bien sur des ententes ou des abus de position dominante que sur des pratiques commerciales, avec un point commun à toutes : s'y préparer compte autant que savoir y faire face. Une enquête réussie, pour l'entreprise, est une enquête anticipée et bien gérée.

Objectifs :
Maîtriser le cadre légal et le contexte procédural des contrôles et enquêtes locales ou à la demande de l’ADLC
Connaître le déroulé des opérations et les suites envisageables
S'organiser et adopter une attitude adaptée lors des opérations

Objectifs: 

Connaître les pratiques restrictives prohibées et leur interprétation par les juges

Adapter ses contrats et sa stratégie commerciale

Sécuriser la rupture des relations commerciales

- See more at: http://www.dalloz-formation.fr/formation/pratiques-restrictives-concurrence-desequilibre-significatif-a-rupture-relations-comm#sthash.4JLrwd4U.dpuf

Programme :

Les enquêtes de concurrence, pour quoi et par qui ?

  • Les règles pouvant faire l'objet d'un contrôle
  • Règles nationales et européennes : présentation générale
  • La prohibition des ententes illicites
  • La prohibition des abus de position dominante
  • Les pratiques commerciales restrictives de concurrence
  • Les pratiques déloyales à l’égard des consommateurs

Illustration : mesurer le niveau de conformité de l’entreprise

  • Contexte procédural
  • ADLC, DGCCRF, DIRECCTE, DIECCTE, BIE, DDPP
  • Amendes, nullité, dommages et intérêts, publication
  • Le déclenchement des enquêtes et autres demandes d'informations
  • La charge et les modes de preuve
  • Les échanges d'informations entre autorités de la concurrence

Les demandes de renseignements et auditions

  • Dans quel cadre et sous quelles formes surviennent-elles ?
  • L'entreprise est-elle obligée de répondre, de quelle façon, qui doit répondre ?
  • Les conséquences des réponses
  • Les limites au devoir de répondre

Les enquêtes simples

  • Enquête française, enquête européenne
  • Les pouvoirs des enquêteurs et leurs limites
  • Droit d’accès aux bases de données
  • Enquêteur incognito
  • Vérifications sur place
  • Contrôle par internet
  • Les devoirs de l'entreprise et ses droits : remises des documents professionnels, procès-verbal, etc.

Les enquêtes lourdes

  • Le début de l'enquête
  • Initiative et autorisation
  • Qui intervient, quand ?
  • Peut-on refuser l'accès à l'entreprise ?
  • Quels justificatifs et précisions l'entreprise est-elle en droit de demander ?
  • Le rôle primordial de l'ordonnance du JLD
  • Peut-on/faut-il prévenir un avocat ?
  • Les points de vigilance pratiques et juridiques
  • Gérer l'arrivée des enquêteurs dans l'entreprise
  • L'exécution de l'enquête : aspects juridiques et pratiques
  • Anticiper une perquisition
  • Quel degré de coopération est requis de la part de l'entreprise et de ses collaborateurs ?
  • Gérer la communication interne et externe de l'entreprise lors de l'enquête
  • Les limites à la perquisition dans les locaux
  • La fouille des messageries et autres outils informatiques : le rôle de la DSI
  • La protection des documents confidentiels et secrets d'affaires
  • Assurer le bon déroulement de l'enquête
  • La fin de l'enquête sur place et l'anticipation des suites
  • La rédaction et la signature des procès-verbaux de saisie
  • Les recours possibles contre la perquisition et/ou son déroulement
  • Le debriefing de la perquisition
  • Réfléchir à ses suites : la demande de clémence, l'extension de la procédure au groupe auquel appartient l'entreprise, etc.
  • La transmission du dossier au Parquet
  • Les risques d’injonction

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Dalloz Formation

Le mardi 5 juin 2018, Jean-Louis FOURGOUX interviendra dans une formation organisée par Dalloz sur le thème :

Contrôles et enquêtes de concurrence : s'y préparer, y faire face

Avec des pouvoirs renforcés, les enquêtes de concurrence sont l'aspect le plus redouté des actions des autorités de la concurrence, des DDPP et Direccte. De la simple demande de renseignement à la perquisition surprise, elles peuvent porter aussi bien sur des ententes ou des abus de position dominante que sur des pratiques commerciales, avec un point commun à toutes : s'y préparer compte autant que savoir y faire face. Une enquête réussie, pour l'entreprise, est une enquête anticipée et bien gérée.

Objectifs :
Maîtriser le cadre légal et le contexte procédural des contrôles et enquêtes locales ou à la demande de l’ADLC
Connaître le déroulé des opérations et les suites envisageables
S'organiser et adopter une attitude adaptée lors des opérations

Objectifs: 

Connaître les pratiques restrictives prohibées et leur interprétation par les juges

Adapter ses contrats et sa stratégie commerciale

Sécuriser la rupture des relations commerciales

- See more at: http://www.dalloz-formation.fr/formation/pratiques-restrictives-concurrence-desequilibre-significatif-a-rupture-relations-comm#sthash.4JLrwd4U.dpuf

Programme :

Les enquêtes de concurrence, pour quoi et par qui ?

  • Les règles pouvant faire l'objet d'un contrôle
  • Règles nationales et européennes : présentation générale
  • La prohibition des ententes illicites
  • La prohibition des abus de position dominante
  • Les pratiques commerciales restrictives de concurrence
  • Les pratiques déloyales à l’égard des consommateurs

Illustration : mesurer le niveau de conformité de l’entreprise

  • Contexte procédural
  • ADLC, DGCCRF, DIRECCTE, DIECCTE, BIE, DDPP
  • Amendes, nullité, dommages et intérêts, publication
  • Le déclenchement des enquêtes et autres demandes d'informations
  • La charge et les modes de preuve
  • Les échanges d'informations entre autorités de la concurrence

Les demandes de renseignements et auditions

  • Dans quel cadre et sous quelles formes surviennent-elles ?
  • L'entreprise est-elle obligée de répondre, de quelle façon, qui doit répondre ?
  • Les conséquences des réponses
  • Les limites au devoir de répondre

Les enquêtes simples

  • Enquête française, enquête européenne
  • Les pouvoirs des enquêteurs et leurs limites
  • Droit d’accès aux bases de données
  • Enquêteur incognito
  • Vérifications sur place
  • Contrôle par internet
  • Les devoirs de l'entreprise et ses droits : remises des documents professionnels, procès-verbal, etc.

Les enquêtes lourdes

  • Le début de l'enquête
  • Initiative et autorisation
  • Qui intervient, quand ?
  • Peut-on refuser l'accès à l'entreprise ?
  • Quels justificatifs et précisions l'entreprise est-elle en droit de demander ?
  • Le rôle primordial de l'ordonnance du JLD
  • Peut-on/faut-il prévenir un avocat ?
  • Les points de vigilance pratiques et juridiques
  • Gérer l'arrivée des enquêteurs dans l'entreprise
  • L'exécution de l'enquête : aspects juridiques et pratiques
  • Anticiper une perquisition
  • Quel degré de coopération est requis de la part de l'entreprise et de ses collaborateurs ?
  • Gérer la communication interne et externe de l'entreprise lors de l'enquête
  • Les limites à la perquisition dans les locaux
  • La fouille des messageries et autres outils informatiques : le rôle de la DSI
  • La protection des documents confidentiels et secrets d'affaires
  • Assurer le bon déroulement de l'enquête
  • La fin de l'enquête sur place et l'anticipation des suites
  • La rédaction et la signature des procès-verbaux de saisie
  • Les recours possibles contre la perquisition et/ou son déroulement
  • Le debriefing de la perquisition
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  • La transmission du dossier au Parquet
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Dalloz Formation

Le jeudi 8 novembre 2018, Jean-Louis FOURGOUX interviendra dans une formation organisée par Dalloz sur le thème :

Contrôles et enquêtes de concurrence : s'y préparer, y faire face

Avec des pouvoirs renforcés, les enquêtes de concurrence sont l'aspect le plus redouté des actions des autorités de la concurrence, des DDPP et Direccte. De la simple demande de renseignement à la perquisition surprise, elles peuvent porter aussi bien sur des ententes ou des abus de position dominante que sur des pratiques commerciales, avec un point commun à toutes : s'y préparer compte autant que savoir y faire face. Une enquête réussie, pour l'entreprise, est une enquête anticipée et bien gérée.

Objectifs :
Maîtriser le cadre légal et le contexte procédural des contrôles et enquêtes locales ou à la demande de l’ADLC
Connaître le déroulé des opérations et les suites envisageables
S'organiser et adopter une attitude adaptée lors des opérations

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Connaître les pratiques restrictives prohibées et leur interprétation par les juges

Adapter ses contrats et sa stratégie commerciale

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Les enquêtes de concurrence, pour quoi et par qui ?

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  • Règles nationales et européennes : présentation générale
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  • La prohibition des abus de position dominante
  • Les pratiques commerciales restrictives de concurrence
  • Les pratiques déloyales à l’égard des consommateurs

Illustration : mesurer le niveau de conformité de l’entreprise

  • Contexte procédural
  • ADLC, DGCCRF, DIRECCTE, DIECCTE, BIE, DDPP
  • Amendes, nullité, dommages et intérêts, publication
  • Le déclenchement des enquêtes et autres demandes d'informations
  • La charge et les modes de preuve
  • Les échanges d'informations entre autorités de la concurrence

Les demandes de renseignements et auditions

  • Dans quel cadre et sous quelles formes surviennent-elles ?
  • L'entreprise est-elle obligée de répondre, de quelle façon, qui doit répondre ?
  • Les conséquences des réponses
  • Les limites au devoir de répondre

Les enquêtes simples

  • Enquête française, enquête européenne
  • Les pouvoirs des enquêteurs et leurs limites
  • Droit d’accès aux bases de données
  • Enquêteur incognito
  • Vérifications sur place
  • Contrôle par internet
  • Les devoirs de l'entreprise et ses droits : remises des documents professionnels, procès-verbal, etc.

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  • Le début de l'enquête
  • Initiative et autorisation
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  • Gérer l'arrivée des enquêteurs dans l'entreprise
  • L'exécution de l'enquête : aspects juridiques et pratiques
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  • Gérer la communication interne et externe de l'entreprise lors de l'enquête
  • Les limites à la perquisition dans les locaux
  • La fouille des messageries et autres outils informatiques : le rôle de la DSI
  • La protection des documents confidentiels et secrets d'affaires
  • Assurer le bon déroulement de l'enquête
  • La fin de l'enquête sur place et l'anticipation des suites
  • La rédaction et la signature des procès-verbaux de saisie
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  • Le debriefing de la perquisition
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Dalloz Formation

Le vendredi 2 février 2018, Jean-Louis FOURGOUX interviendra dans une formation organisée par Dalloz sur le thème :

Pratiques restrictives de concurrence : maîtriser les risques

Différentes pratiques commerciales déloyales sont susceptibles de fausser le jeu normal de la concurrence, entre concurrents ou dans des relations entre fournisseurs et distributeurs. Le Code de commerce et le Code de la consommation ont considérablement augmenté les contraintes qui pèsent sur les entreprises. Les réformes succéssives soulignent le renforcement considérable des pouvoirs de l'administration et la nécessité d'anticiper les règles et les conditions de mise en application.

Objectifs :
Connaître les pratiques restrictives prohibées et leur interprétation par les juges
Adapter ses contrats et sa stratégie commerciale
Sécuriser la rupture des relations commerciales

Objectifs: 

Connaître les pratiques restrictives prohibées et leur interprétation par les juges

Adapter ses contrats et sa stratégie commerciale

Sécuriser la rupture des relations commerciales

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Programme :
Les pratiques restrictives relatives aux conditions commerciales et contractuelles

• Le déséquilibre significatif : domaine d’application, appréciation du déséquilibre, sanction
• Les avantages indus ou manifestement disproportionnés
• Les autres pratiques interdites (prix imposé, revente à perte, menace de déréférencement...) ou clauses prohibées (remises rétroactives…)
• Les contrats spécialement encadrés  : contrats avec les plateformes hôtelières
• Impact de la réforme du droit des obligations
Panorama de jurisprudence récente et étude de cas

La rupture brutale d’une relation commerciale établie
• Domaine d’application
• Notions de « relation commerciale établie » : approche plus juridique ou économique ?
• Caractère brutal de la rupture
• Durée du préavis nécessaire
• Notion de faute excluant tout préavis
• Réparation du préjudice subi
• Reprise des relations commerciales en référé
• Possibilité de transiger sur les modalités de la rupture ou l'indemnisation du préjudice
Exercice pratique : les précautions pour une rupture non brutale et une meilleure indemnisation du préjudice

Les moyens d’action et de répression
• Mise en cause de la responsabilité de l’auteur de la pratique
• Règles de compétence
• Cas de l’entreprise étrangère
• Action du ministre de l’Economie en cessation et en réparation des pratiques : les pouvoirs d’enquête et d’action
Focus sur l'amende à 5% du CA en cas de déséquilibre significatif (loi Macron)
• Injonction administrative
• Action des cocontractants : nullité des accords et attribution de dommages intérêts
• Saisine de la CEPC par les parties, par les tribunaux de commerce : l’impact de ses avis et rapports
• Responsabilité civile, pénale et administrative de l’auteur en fonction de la pratique
Panorama de jurisprudence récente

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Le jeudi 29 novembre 2018, Jean-Louis FOURGOUX interviendra dans une formation organisée par Dalloz sur le thème :

Pratiques restrictives de concurrence : maîtriser les risques

Différentes pratiques commerciales déloyales sont susceptibles de fausser le jeu normal de la concurrence, entre concurrents ou dans des relations entre fournisseurs et distributeurs. Le Code de commerce et le Code de la consommation ont considérablement augmenté les contraintes qui pèsent sur les entreprises. Les réformes succéssives soulignent le renforcement considérable des pouvoirs de l'administration et la nécessité d'anticiper les règles et les conditions de mise en application.

Objectifs :
Connaître les pratiques restrictives prohibées et leur interprétation par les juges
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Sécuriser la rupture des relations commerciales

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• Le déséquilibre significatif : domaine d’application, appréciation du déséquilibre, sanction
• Les avantages indus ou manifestement disproportionnés
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• Impact de la réforme du droit des obligations
Panorama de jurisprudence récente et étude de cas

La rupture brutale d’une relation commerciale établie
• Domaine d’application
• Notions de « relation commerciale établie » : approche plus juridique ou économique ?
• Caractère brutal de la rupture
• Durée du préavis nécessaire
• Notion de faute excluant tout préavis
• Réparation du préjudice subi
• Reprise des relations commerciales en référé
• Possibilité de transiger sur les modalités de la rupture ou l'indemnisation du préjudice
Exercice pratique : les précautions pour une rupture non brutale et une meilleure indemnisation du préjudice

Les moyens d’action et de répression
• Mise en cause de la responsabilité de l’auteur de la pratique
• Règles de compétence
• Cas de l’entreprise étrangère
• Action du ministre de l’Economie en cessation et en réparation des pratiques : les pouvoirs d’enquête et d’action
Focus sur l'amende à 5% du CA en cas de déséquilibre significatif (loi Macron)
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Le mercredi 27 juin 2018, Jean-Louis FOURGOUX interviendra dans une formation organisée par Dalloz sur le thème :

Pratiques restrictives de concurrence : maîtriser les risques

Différentes pratiques commerciales déloyales sont susceptibles de fausser le jeu normal de la concurrence, entre concurrents ou dans des relations entre fournisseurs et distributeurs. Le Code de commerce et le Code de la consommation ont considérablement augmenté les contraintes qui pèsent sur les entreprises. Les réformes succéssives soulignent le renforcement considérable des pouvoirs de l'administration et la nécessité d'anticiper les règles et les conditions de mise en application.

Objectifs :
Connaître les pratiques restrictives prohibées et leur interprétation par les juges
Adapter ses contrats et sa stratégie commerciale
Sécuriser la rupture des relations commerciales

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Les pratiques restrictives relatives aux conditions commerciales et contractuelles

• Le déséquilibre significatif : domaine d’application, appréciation du déséquilibre, sanction
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• Les contrats spécialement encadrés  : contrats avec les plateformes hôtelières
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La rupture brutale d’une relation commerciale établie
• Domaine d’application
• Notions de « relation commerciale établie » : approche plus juridique ou économique ?
• Caractère brutal de la rupture
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• Reprise des relations commerciales en référé
• Possibilité de transiger sur les modalités de la rupture ou l'indemnisation du préjudice
Exercice pratique : les précautions pour une rupture non brutale et une meilleure indemnisation du préjudice

Les moyens d’action et de répression
• Mise en cause de la responsabilité de l’auteur de la pratique
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Focus sur l'amende à 5% du CA en cas de déséquilibre significatif (loi Macron)
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Revue Lamy Droit de l'immatériel, novembre 2017, n° 142, p. 12-14

Jean-Louis Fourgoux

           

 

 

 
Jean-Louis FOURGOUX   

Cass. com., 13 sept. 2017, n° 16-15.067, Caudalie c/ Enova Santé

L’arrêt rendu le 13 Septembre dernier[1] est important car il semble donner l’avantage aux têtes de réseaux en refusant de déclarer manifestement illicite une clause d’interdiction de vente sur des plateformes tierces. Les premiers avis sur la portée de cet arrêt ont été partagés. Certains ont purement et simplement considéré que la censure de la Cour d’appel de Paris permettait de considérer que la clause dite de plateforme était, sans aucune hésitation, licite : « de la liberté pour le fournisseur... d’interdire la commercialisation de ses produits sur une marketplace »[2]. Cette lecture engagée pourrait apparaître un peu trop partisane, d’autres commentaires sont d’ailleurs plus mesurés soulignant davantage l’attitude prudente de la Cour de cassation en estimant notamment que : « l’arrêt ne tranche pas encore la question de la licéité de la clause mais s’inscrit en faveur d’une prise de position favorable aux têtes de réseau » [3]. Cet arrêt rendu aux visas de l’article 873 du CPC et L 442-6 du code de commerce, n’est d’ailleurs pas destiné aux honneurs de la publication et la censure n’est prononcée  que pour absence de base légale[4] et non de violation de la loi….

Pour bien comprendre l’enjeu de cette décision, il faut se remémorer les faits et le contexte juridique. La société Caudalie commercialise ses produits cosmétiques par l’intermédiaire d’un réseau de distribution sélective composé de pharmacies et parapharmacies. En 2007, sur pression du Conseil de la concurrence (qui s’était auto saisi des conditions de vente des produits de dermo-cosmétique sur internet[5]), le contrat de distribution sélective de Caudalie a été modifié pour permettre aux distributeurs agréés qui disposaient d’un point de vente physique de commercialiser les produits Caudalie par internet. Depuis cette date et les décisions Pierre Fabre (Décision n° 08-D-25 du 29 octobre 2008[6] ; CA Paris, 29 octobre 2009 [7] ; CJUE, 13 octobre 2011 [8]; CA Paris, 31 janvier 2013[9]), il a été clairement jugé que les distributeurs agréés ne pouvaient se voir interdire de revendre sur internet mais devaient respecter les critères qualitatifs y compris pour la vente en ligne. Mais en 2007 le Conseil de la concurrence n’avait pas imposé aux fournisseurs de contracter avec des « pure players » n’ayant pas de point de vente. La question devait bien finir par se poser en raison du développement de ces plateformes.

La société eNova Santé propose à ses adhérents pharmaciens la revente de leurs produits sur une plate-forme en ligne (« marketplace ») dénommée « 1001 pharmacies » et les produits à la marque Caudalie sont apparus sur cette plateforme. Caudalie, considérant ce mode de vente contraire à la distribution sélective de ses produits dermo-cosmétiques, fort de la décision de 2007 du Conseil de la concurrence, a fait assigner, sur le fondement de l’article L. 442-6, I, 6° du code de commerce, la société eNova en référé pour, notamment, lui faire interdire la vente de ses produits. Par ordonnance en date du 31 décembre 2014, le Président du Tribunal de commerce de Paris a enjoint à Enova de cesser la commercialisation des produits Caudalie, de supprimer tout référencement et tout lien faisant référence aux gammes de produits Caudalie et de supprimer toute reproduction de photos et de descriptifs appartenant à Caudalie.

La plateforme 1001 Pharmacies a interjeté appel de cette décision en soutenant principalement que le réseau sélectif de Caudalie enfreignait les règles du droit de la concurrence, en interdisant par principe le recours à la vente en ligne par le biais de marketplace telles que celle proposée par la société eNova Santé.

Caudalie soutenait pour sa part que la vente de ses produits via la plate-forme constituait une violation de son réseau sélectif, eNova Santé ne faisant pas partie de son réseau de distribution par Internet. Elle précisait qu’eNova Santé ne pouvait revendiquer le statut de simple hébergeur puisqu’elle jouait un rôle actif dans la vente des produits cosmétiques pour laquelle elle percevait une rémunération distincte du forfait dû pour l’hébergement du site.

La Cour d’appel de Paris[10] a fait droit à la thèse de la plateforme et dit n’y avoir lieu à référé aux motifs que Caudalie n’avait pu établir la licéité de son réseau alors qu’elle avait accepté d’autoriser la vente de ses produits en ligne sur le site des distributeurs, dans le cadre de la décision d’engagements (Conseil de la concurrence du 8 mars 2007) et n’avait pas explicité cette exclusion de principe, en se contenant de simplement discuter des conditions requises en vertu du règlement d’exemption (UE) 330/2010 du 20 avril 2010 sur les accords verticaux.

La Cour avait alors jugé que l’interdiction était susceptible de constituer une restriction de concurrence caractérisée, dès lors que Caudalie n’avait pas présenté une justification objective rendant manifestement licite son réseau de distribution sélective par Internet.

La Cour de Paris a fondé son analyse sur deux décisions plus récentes de l’Autorité de la concurrence du 23 juillet 2014 (relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution des produits bruns, en particulier des téléviseurs[11] et du 24 juin 2015[12], un communiqué de presse du 18 novembre 2015 de l’Autorité (relative au réseau Adidas), qui faisait état de la suppression des clauses de prohibition de principe dans les contrats de distribution sélective, ainsi que d’une consultation d’un universitaire produite par la société eNova Santé.

La Cour de cassation a cassé l’arrêt, à la suite du pourvoi formé par la société Caudalie. Les juges ont estimé que les motifs avancés par la Cour d’appel de Paris, pour considérer que la motivation retenant que l’interdiction de recours à un site de marketplace en ligne était susceptible de constituer une restriction de concurrence caractérisée, manquaient de base légale.

Cette affirmation rejoint le fait qu’à cette date, aucune décision de l’Autorité de la concurrence, de la Commission ou de la Cour de justice n’a estimé qu’une interdiction de vendre sur une plateforme constituerait une restriction caractérisée par objet au sens de l’article 4 du règlement 330/2010.

Certes, l’Autorité de la concurrence a été saisie le 7 Décembre 2015 par eNova de la licéité du réseau de Caudalie et le 19 avril 2016, la cour d’appel de Francfort a posé une question préjudicielle à la Cour de justice dans le cadre de l’affaire Coty (Affaire C-230/16, Coty Germany GmbH c/ Parfümerie Akzente GmbH), qui rendra sa décision fin 2017. L’avocat général Nils Wahl a déposé ses conclusions dans cette affaire le 26 juillet dernier, suggérant à la Cour de juger que la clause d’un fournisseur (en l’occurrence la société Coty) interdisant à ses distributeurs de vendre des produits sur une marketplace ne constitue pas une restriction de la clientèle du détaillant, ni une restriction des ventes aux utilisateurs finaux (affaire C 230-16). Cette analyse du règlement 330/2010 et de l’article 101 du TFUE reprend celle des conclusions à l’orientation de la Commission Européenne qui dans son rapport à la suite de l’enquête sectorielle sur la vente par internet[13] L’avocat Général pour assoir ses conclusions cite les résultats de l’enquête de la commission selon lesquelles  « à ce stade de l’évolution du commerce électronique, les boutiques en ligne propres aux distributeurs constituent le canal de distribution privilégié de la distribution sur Internet. Ainsi, nonobstant l’importance croissante des plateformes tierces dans la commercialisation des produits des détaillants, l’interdiction faite aux distributeurs agréés de recourir de façon visible à ces plateformes ne saurait, en l’état actuel de l’évolution du commerce électronique, être assimilée à une interdiction totale ou à une limitation substantielle de la vente par Internet »[14].

L’arrêt rendu par la Cour de cassation en Septembre 2017 est ainsi une solution conservatoire qui préserve les principes fondamentaux de la distribution sélective et la charge de la preuve du caractère illicite des contras de distribution et s’inscrit dans une orientation plutôt favorable aux réseaux.

L’affaire qui est loin d’être terminée, sera examinée par la Cour de Paris autrement composée, à la lumière de la réponse de la Cour de justice dans l’affaire Coty et alors même que la Commission a nuancé son approche en faveur des marketplaces en ajoutant une menace de retrait au cas par cas du bénéfice de l’exemption dans son rapport car « cela ne signifie pas pour autant que les interdictions absolues d’utiliser des places de marché sont généralement compatibles avec les règles de concurrence de l’UE »[15].

Une chose est donc sûre : ces hésitations traduisent bien les insuffisances du règlement d’exemption 330/2010 qui ne traite pas explicitement des spécificités de la vente sur internet

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[1] Cour de cassation Chambre Commerciale, 13 Septembre 2017 Caudalie c/ enova santé, n°16-15.067.

[2] Hugues Villey François Dauba, Actualités du droit, 21 septembre 2017.

[3] Lionel Costes, Actualités du droit, 27 septembre 2017, Distribution sélective : Caudalie obtient gain de cause contre 1001pharmacies ; Irène Baudu, Actualités du droit, 27 septembre 2017, Distribution sélective et e-commerce : retour sur l’interdiction des distributeurs agréés de vendre sur les plateformes tierces 

[4] « sans expliquer en quoi les décisions auxquelles elle se référait étaient de nature à écarter l'existence d'un trouble manifestement illicite résultant de l'atteinte au réseau de distribution sélective de la société Caudalie, dont la licéité avait été admise par la décision n° 07-D-07 du 8 mars 2007 du Conseil de la concurrence, qui n'avait pas fait l'objet de révision ».

[5] Décision n° 07-D-07 du 8 mars 2007 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution des produits cosmétiques et d’hygiène corporelle, acceptant l’engagement de 10 sociétés dont Caudalie, Pierre Arhel, RLDC, n°18, janvier-mars 2009, Distribution de produits cosmétiques et d’hygiène corporelle vendus sur conseils pharmaceutiques ; Muriel Chagny, Communication, commerce électronique, n° 12, décembre 2008, Il est interdit d’interdire le commerce en ligne à ses revendeurs agréés Emmanuelle Claudel, Concurrences 2007/2 p. 102, Vente par Internet : le Conseil de la concurrence accepte les engagements de fabricants de produits cosmétiques et d’hygiène corporelle ; Jean-Louis Fourgoux, Dalloz 2007 p. 2209, Le Conseil de la concurrence obtient un assouplissement de la distribution sur Internet des produits cosmétiques.

[6] C. Manara, Dalloz 2008 p. 2862, Qui veut la peau de la revente en ligne ? La distribution sélective de cosmétiques sur interne.

[7] Emmanuelle Claudel, RTD Com. 2010 p. 81, Distribution sélective et vente en ligne : où la cour d’appel de Paris n’apparaît pas d’évidence convaincue par l’interdiction d’interdire ; Muriel Chagny, Communication Commerce électronique décembre 2009 comm. 113, L’interdiction de la vente en ligne aux revendeurs agréés devant la cour d’appel de Paris : la position de la Commission européenne en attendant celle de la Cour de justice.

[8] Didier Ferrier, JCP G n° 51, 19 décembre 2011, comm. 1430, Un distributeur sélectionné doit en principe, pouvoir commercialiser les produits sur Internet ; Laurence Idot, Europe décembre 2011, p. 31-32, Distribution sélective et Internet ; Christine Vilmart, JCP E n°47, 24 novembre 2011, p. 28-35, Distribution sélective des produits cosmétique Pierre Fabre et Internet, la CJUE fait une réponse tautologique ; RLDA n° 65, novembre 2011, p. 44-45, Distribution sélective sur Internet ; Jean-Louis Lesquins, Lila Ferchiche, RLDA n° 65, novembre 2011, p. 38-41, Exemplarité de l’interdiction des ventes sur Internet, l’étau se resserre ; Marie-Pierre Bonnet-Desplan, Lettre de la distribution, novembre 2011, p. 1, Internet, un outil indispensable pour garantir la concurrence sur le marché.

[9] Muriel Chagny, Communication, commerce électronique, n° 7-8, juillet-août 2013, p. 39-40, Il est encore et toujours interdit d’interdire la vente en ligne aux distributeurs agréés ; Lionel Costes, RLDI, n° 91, mars 2013, p. 52, Vente en ligne et distribution sélective, la Cour d’appel de Paris met fin à la saga judiciaire de Pierre Fabre ;  Georges Decocq, Contrats concurrence consommation, n°3, mars 2013, p. 27-28, Pierre Fabre devra vendre ses produits en ligne ; Véronique Sélinsky, RLDC n° 35 p. 23-25, Les distributeurs agréés à la vente en ligne, derniers développements ; RJDA 5/13 mai 2013, n°455.

[10] CA Paris, pôle 1, ch. 3, 2 février 2016, n° 15/01542, Marie Malaurie-Vignal, Contrats concurrence consommation, n° 4, avril 2016, Un autre regard sur les plateformes électroniques dans leurs relations avec la distribution sélective ; RLDC, n° 50, mai 2016, Distribution sélective, la vente hors réseau, via une plateforme internet, ne constitue pas un trouble manifeste illicite ; Lettre de la distribution, mars 2016, Distribution sélective et ventes sur Market Places, le buzz serait-il source de droit.

[11] Décision n° 14-D-07 du 23 juillet 2014 Lettre de la distribution, septembre 2014, Les ventes en ligne sur les sites de marketplace doivent-elles faire l’objet de conditions d’agrément spécifiques.

[12] Décision n° 15-D-11 du 24 juin 2015 relative à une demande de mesures conservatoires concernant des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution des produits bruns, en particulier des téléviseurs.

[13] Rapport final de la Commission relatif à l’enquête sectorielle sur le commerce électronique, Com (2017) 229 final du 10 mai 2017, Anne-Sophie Choné Revue Concurrences N° 3-2017, Art. N° 84463, pp. 66-69 ; Catherine Prieto, Revue des Contrats Septembre 2017 p. 509.

[14] Concl. Av. Gen. N. Wahl, pt 111.

[15] Rapport 10 mai 2017, pt 43.

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leyla djavadi
04/12/2017 - Commentaires de Leyla Djavadi

Suite à la demande du Rapporteur général de l’Autorité de la concurrence, une enquête a été diligentée aux fins d’établir si les entreprises du secteur de la distribution de produits « blancs » et « bruns » se livraient à des pratiques d’ententes horizontales et verticales prohibées par les articles L.420-1 du code de commerce et 101 du TFUE en :
- se concertant pour influer sur la variation des prix de leurs produits « blancs » tant sur internet que dans le réseau de revente des grandes enseignes spécialisées dans le détail
- Encadrant la revente de leurs produits « blancs » sur internet en l’interdisant partiellement sur ce canal de distribution ;
- Echangeant régulièrement des informations sensibles entre concurrents relatives aux données sur l’évolution de leurs ventes et leurs stratégies commerciales.

Le JLD de BOBIGNY a rendu une ordonnance en date du 9 octobre 2014 autorisant le Rapporteur de l’Autorité à procéder à des visites et saisies dans les locaux de différentes entreprises du secteur.

Au vu des documents saisis, l’Autorité a formulé une nouvelle requête devant le JLD de PARIS aux fins d’autoriser les mêmes opérations dans les locaux des sociétés GROUPE CANDY HOOVER et WHIRLPOOL France, dont les informations commerciales sensibles et confidentielles étaient contenues dans ces documents, ainsi que dans les locaux du Groupement Interprofessionnel des Fabricants d’Appareils d’Equipements Ménager (GIFAM), soupçonné de faciliter ces échanges d’informations.

Le JLD de PARIS a rendu une ordonnance en date du 21 mai 2014, et a, en outre, donné commission rogatoire au JLD de grande instance de NANTERRE pour les locaux relevant de son ressort qui a rendu une ordonnance le 22 mai 2014, ces ordonnances donnant lieux à des opérations de visites et saisies réalisées les 27 et 28 mai 2014.

La société WHIRLPOOL a formé un recours en annulation de l’ordonnance autorisant les opérations de saisie, aboutissant à la décision de la Cour d’Appel de Paris du 8 mars 2014 (n°14/13378).

En outre, elle a formé un second recours pour contester le déroulé des opérations de saisies donnant lieu à la décision de la Cour d’appel de Paris du 8 mars 2014 (n°14/13384). Elle arguait de :
- la violation du secret professionnel par la saisine de multiples échanges internes retraçant des discussions entre la société et ses avocats (a);
- la violation du droit au contrôle juridictionnel effectif par les pratiques procédurales de l’ADLC (b);
- la violation de l’article 8 de la CEDH en raison du caractère disproportionné des saisies (c).

L’Autorité de la Concurrence comme le Ministère Public ont contesté ces arguments, alors que le représentant du Bâtonnier et l’AFJE, par interventions volontaires, se sont associés à toute l’argumentation développée par la société WHIRLPOOL.

(a) Sur la violation du secret professionnel, la Cour d’Appel retient que la saisie de courriels concernant la procédure de l’ADLC, n’émanant pas et n’étant pas adressés à un avocat mais échangés entre juristes d’entreprises, et qui reprennent une stratégie de défense mise en place par celui-ci porte atteinte au privilège légal et viole les droits de la défense. En l’espèce, il s’agissait précisément de courriels échangés entre les salariés du service juridique relatant les conclusions d’un rapport d’audit concurrentiel effectué par le Conseil de la société ainsi que les discussions avec ce Conseil entourant l’audit en question, ainsi que des courriels « destinés à analyser les pratiques (de la société) afin de corriger d’éventuels errements volontaires ou involontaire et préparer la défenses de (la société) dans l’hypothèse d’une future visite de l’ADLC ».
A ce titre, il est précisé qu’il ne peut être reproché à une société qui s’attend à une visite de l’Autorité d’anticiper la préparation de sa défense.

De même, les courriers qui reprennent des discussions ayant eu lieu avec des avocats, même s’ils ne concernent pas la procédure en cours, « sont sujettes à caution et peuvent souffrir d’une interprétation erronée » en l’absence de connaissance de la nature et des enjeux du litige, ce qui justifie l’annulation de leur saisie.

En revanche, les correspondances ne faisant état d’aucune discussion avec un avocat mais contenant l’avocat « en copie », ne peuvent bénéficier de la protection liée au secret des correspondances.

Par ailleurs, la suppression de ces documents seule suffit à la préservation des droits de la défense, sans qu’il ne soit besoin d’annuler toute la saisie dans la mesure où la décision de la Cour d’appel prononcée permet une double garantie « tenant à l’élimination physique des documents protégés contenus dans les fichiers placés sous scellés en sus du caractère inutilisable de toute copie ».

Enfin, un PV de saisie n’étant pas un acte contradictoire, « les agents de l’autorité étaient en droit de refuser de transcrire les réserves des avocats » dans celui-ci, qui plus est dans la mesure où ils ont la possibilité d’adresser ces réserves au JLD. De même, il étaient en droit de ne pas recourir à la procédure du scellé provisoire qui n’est qu’une faculté pour eux.

(b) Sur la violation du droit au contrôle juridictionnel effectif, la société WHIRLPOOL « contestait le fait que les documents saisis, en particulier les messageries, appartiennent au champ de l’autorisation », et surtout la possibilité pour le juge de le vérifier. Sur ce point, la Cour énonce qu’il « n’appartient pas à l’ADLC d’établir si un fichier saisi entre, du moins en partie, dans le champs de l’autorisation de l’ordonnance mais à la requérante de fournir tout document dans son intégralité afin qu’il soit statué in concreto sur celui-ci ».

Ainsi, elle retient qu’« aucune forme particulière de l’inventaire des pièces et documents saisis n’est imposée », le requérant qui dispose d’une copie de l’intégralité des pièces saisies pouvant les soumettre dans leur intégralité au juge pour qu’il soit statué sur leur distraction de la saisie, et dès lors que l’intitulé d’un fichier, établi par des salariés, « ne reflète pas de façon systématique le contenu de ce fichier », le moyen selon lequel « à partir de l’intitulé d’un fichier informatique, il devrait être possible d’identifier si un fichier entre ou pas dans le champs de l’autorisation n’a pas de sens ».

En outre, ces saisies doivent être relativement larges puisqu’ « aucune accusation n’est formulée à l’encontre de la société visée », et « une messagerie étant insécable », elle doit nécessairement être saisie dans sa totalité dès lors « qu’il a été constaté que, pour partie, elle contient des fichiers ou documents qui entrent dans le champs de l’autorisation donnée par le JLD ».

Enfin, l’Autorité n’a pas à établir un inventaire des fichiers que l’entreprise n’était pas en mesure de mettre à sa disposition lors des opérations de saisie, mais qu’elle s’est volontairement engagée à communiquer ensuite, étant préciser qu’elle a connaissance de la liste des fichiers qu’elle transmet via son Conseil.

(c) Sur la violation de l’article 8 de la CEDH, la Cour retient que « seuls 21 bureaux sur plusieurs dizaines ont fait l’objet d’une visite, qu’un nombre limité d’ordinateurs ou de téléphones portables a été examiné et que la saisie n’a porté que sur 0 ,83% de l’ensemble des 1,7 millions de fichiers analysés », de sorte qu’aucune violation de cette disposition n’est caractérisée.

Enfin, la Cour d’appel juge que si l’Ordre des avocats à la Cour d’appel de Paris possède un intérêt légitime à intervenir volontairement en défense du secret des correspondances avocat-client, ce n’est pas le cas de l’AFJE dans la mesure où « la profession de juriste d’entreprise (…) ne bénéficie pas de la même protection que celle dont peuvent disposer (…) la profession d’avocat », et que, dès lors, « il n’entre pas dans ses missions la protection des intérêts collectifs de la profession d’avocat ».

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leyla djavadi
11/10/2017 - Commentaires de Leyla Djavadi - Alexandre Gombert

Rappel des faits : la société Caudalie commercialise ses produits cosmétiques par l’intermédiaire d’un réseau de distribution sélective composé de pharmacie et parapharmacies, avec lesquelles elle a mis en place des contrats spécifiques en fonction des lieux de vente de ses produits, soit par internet, soit en point de vente physique.

La société eNovea Santé propose à ses adhérents pharmaciens la revente de leurs produits sur une plate-forme en ligne (« marketplace ») dénommée « 1001 pharmacies ». Caudalie, considérant ce mode de vente contraire à la distribution sélective de ses produits dermo-cosmétiques, a fait assigner, sur le fondement de l’article L. 442-6, I, 6° du code de commerce, la société eNova en référé pour, notamment, lui faire interdire la vente de ses produits.

Par ordonnance en date du 31 décembre 2014, le juge des référés a enjoint à cette société de cesser la commercialisation des produits Caudalie, de supprimer tout référencement et tout lien faisant référence aux gammes de produits Caudalie et de supprimer toute reproduction de photos et de descriptifs appartenant à Caudalie.

La société eNova Santé a interjeté appel de cette décision en soutenant principalement que le réseau sélectif de Caudalie enfreignant les règles du droit de la concurrence, en interdisant par principe le recours à la vente en ligne par le biais de marketplace telles que cette proposée par la société eNova Santé.

Caudalie soutenait pour sa part que la vente de ses produits via la plate-forme constituait une violation de son réseau sélectif, eNova Santé ne faisant pas partie de son réseau de distribution par Internet.

Elle précisait qu’eNova Santé ne pouvait revendiquer le statut de simple hébergeur puisqu’elle jouait un rôle actif dans la vente des produits cosmétiques pour laquelle elle percevait une rémunération distincte du forfait dû pour l’hébergement du site.

La Cour d’appel de Paris a estimé n’y avoir lieu à référé et a débouté la société Caudalie aux motifs que cette dernière n’avait pu établir la licéité de son réseau alors qu’elle : avait accepté d’autoriser la vente de ses produits en ligne sur le site des distributeurs, dans le cadre d’une décision d’engagements (dans une décision du Conseil de la concurrence du 8 mars 2007) et n’avait pas explicité cette exclusion de principe, en se contenant de simplement discuter des conditions requises en vertu du règlement d’exemption (UE) 330/2010 du 20 avril 2010 sur les accords verticaux.

La Cour avait alors jugé que l’interdiction était susceptible de constituer une restriction de concurrence caractérisée, dès lors que Caudalie n’avait pas présenté une justification objective rendant manifestement licite son réseau de distribution sélective par Internet.

La Cour a fondé son analyse notamment sur deux décisions de l’Autorité de la concurrence du 23 juillet 2014 (14-D-07) et du 24 juin (15-D-11), un communiqué de presse du 18 novembre 2015 de l’Autorité (relative à la société Adidas) , qui faisait état de la suppression des clauses de prohibition de principe dans les contrats de distribution sélective, ainsi que d’une consultation d’un universitaire produite par la société eNove Santé.

Le 13 septembre 2017, la Cour de cassation a cassé l’arrêt, à la suite du pourvoi formé par la société Caudalie. Les juges ont estimé que les motifs avancés par la Cour d’appel de Paris, pour considérer que l’interdiction de recours à un site de marketplace en ligne était susceptible de constituer une restriction de concurrence caractérisée, étaient peu fondés et manquaient de base légale.

Cette affirmation rejoint le fait qu’à date aucune décision de l’Autorité de la concurrence, de la Commission ou de la Cour de justice n’a estimé qu’une interdiction de vendre sur une plateforme constituerait une restriction caractérisée par objet au sens de l’article 4 du règlement 330/2010.

Parallèlement il convient de rappeler que l’Autorité de la concurrence est saisie de la licéité du réseau de Caudalie le 7 décembre 2015 et le 19 avril 2016 la cour d’appel de Francfort a posé une question préjudicielle à la Cour de justice dans le cadre de l’affaire Coty, qui rendra sa décision fin 2017. L’avocat général Nils Wehl a rendu ses conclusions dans cette affaire le 26 juillet dernier, suggérant à la Cour de juger que la clause interdisant un fournisseur (en l’occurrence la société Coty) à ses distributeurs de vendre des produits sur une marketplace ne constitue pas une restriction de la clientèle du détaillant, ni une restriction des ventes aux utilisateurs finaux (affaire C 230-16).

La Cour de cassation a rendu une solution conservatoire sur les principes fondamentaux de la distribution sélective.

L’affaire qui est loin d’être terminée, sera examinée par la Cour de Paris autrement composée, à la lumière de la réponse de la Cour de justice et de l’Autorité de la concurrence sur la question.

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Création : mercredi 11 octobre 2017 14:59
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Petit-déjeuner débats, le mardi 17 octobre 2017 de 8h30 à 10h00 sur le thème "Préparer le contentieux par le pré-contentieux... Comment réduire les risques en défense, comment améliorer les chances de succès des actions futures ?"

Inscription : Cette adresse e-mail est protégée contre les robots spammeurs. Vous devez activer le JavaScript pour la visualiser. - 01 55 65 16 65

Petit déjeuner débat 17 octobre 2017 Préparer le contentieux par le pré contentieux

Création : mercredi 20 septembre 2017 08:29
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Le Master II Droit de la concurrence et des contrats a l’honneur de vous faire part d’un événement entièrement organisé par ses soins, qui se tiendra le 20 octobre 2017 dans la Première Chambre de la Cour d’appel de Paris.

Cour d’appel de Paris

10 boulevard du Palais

75001 PARIS

Le colloque aura ainsi pour thème: « Droit souple, textes préparatoires … : pour quelle efficacité du droit de la concurrence ? »

Le droit de la concurrence, fruit d’acquis communautaires et de transpositions dans les ordres juridiques nationaux des Etats membres de l’Union, se compose de normes impératives, mais également, en coexistence, de normes qui ne sont pas nécessairement contraignantes.

Ce colloque aura pour objectif d’appréhender la soft law en droit de la concurrence sous deux aspects primordiaux.

D’une part, il s’agira d’identifier la place de la soft law, composée des recommandations, avis et autres normes non-contraignantes, en corrélation avec le droit « dur ».

D’autre part, dans une logique prospective, cet évènement permettra alors de mettre en exergue les influences et les caractéristiques fonctionnelles de ces normes au sein de la pratique institutionnelle, et à l’aune des problématiques actuelles, telles que l’expansion du commerce électronique.

Cette matinée, réunissant de nombreux spécialistes du droit de la concurrence et des étudiants du Master II Droit de la concurrence et des contrats, est validée au titre de la formation continue obligatoire des avocats, à raison de trois heures.

Intervention de Me Jean-Louis Fourgoux, avocat au Barreau de Paris et Bruxelles, à partir de 9h30, sur le thème L’activité de la CEPC : quel impact sur le contrôle du déséquilibre significatif ?

Frais d’inscription :
Tarif professionnel : 50 euros
Tarif préférentiel pour les adhérents de l’AFEC et l’AFJE : 30 euros
Entrée gratuite au colloque pour les magistrats, les juges consulaires et les étudiants

La billetterie, ainsi que les informations afférentes au colloques, sont disponibles sur le lien suivant.

Le programme du colloque est, quant à lui, disponible ici:  Programme du colloque du 20 octobre 2017.

Création : mercredi 20 septembre 2017 08:22
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La Fédération Nationale pour le Droit de l'Entreprise (FNDE) organise un colloque intitulé

FLUX ET REFLUX DE LA RUPTURE BRUTALE D'UNE RELATION COMMERCIALE

Prévenir - Constater - Guérir - Agir

Le vendredi 24 novembre 2017

Faculté de Droit et de Science Politique
Amphi D - 1er étage

9h - 17h

Programme Colloque flux et reflux de la rupture brutale dune relation commerciale
Programme

Intervention de Me Jean-Louis Fourgoux, avocat au Barreau de Paris et Bruxelles, à partir de 11h30, sur le thème Le préavis au vu des risques du marché : Quel délai ? Quelles répercussions sur le marché ?

Organisation scientifique : Clémence MOULY-GUILLEMAUD, Maître de conférences de l’Université de Montpellier

Création : lundi 3 juillet 2017 14:58
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RJSP

La Revue des Juristes de Sciences Po, Printemps 2017, n° 13, Le nouveau droit des obligations à l'épreuve de la pratique

Le 10 février 2016, le Gouvernement publiait l’ordonnance n°2016-131 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Au lyrisme du discours préliminaire de Portalis succède un pragmatisme assumé des auteurs du rapport au Président de la République. Place désormais au « doing business », au « droit économique » et aux exigences « d’accessibilité, d’efficacité et de lisibilité » du droit : en somme, un nouveau Code civil au fait des réalités d’un monde qui a changé.

Ce code, dont les piliers étaient la famille et la propriété, irrigue aujourd’hui bien d’autres pans de la société. Tel est le sens des contributions qui vous sont présentées dans ce numéro. Des opérations de financement à l’écologie, en passant par les modes alternatifs de résolution des conflits ou les nouvelles règles relatives à la fixation du « prix », nos contributeurs se proposent d’étudier l’impact effectif du nouveau Code civil à l’aune de ses premières applications pratiques.

jean louis fourgouxContribution de Jean-Louis Fourgoux : Le prix dans le contrat : une remise en cause de la liberté contractuelle par le droit commun des contrats et le droit du marché ?, p. 20-29

Consulter l'intégralité de la revue

Création : mardi 27 juin 2017 15:36
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Dans ce numéro

 Analyse

Implication concrète de la loi Sapin II

 Jurisprudence

Synthèse des décisions récentes en matière de publicité pour les boissons alcooliques et le retrait des packaging

Une concurrence déloyale par simple détournement de fichiers

Bilan DGCCRF de la jurisprudence civile, administrative et pénale 2016

L’abus de position dominante de la société Cegedim confirmé par la Cour de cassation

Le contrôle des conditions catégorielles de vente

Focus

Exemple inédit de publicité comparative trompeuse

 Agenda - Conférences

Lire le Fourgoux Flash Actualité Juillet 2017

Création : lundi 26 juin 2017 14:12
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26/06/2017 :

VA17

Le guide juridique International Comparative Legal Guide to : Vertical Agreements and Dominant Firms 2017 est maintenant en ligne et accessible GRATUITEMENT ici.

Ce guide couvre les lois et règlements des accords verticaux et des entreprises dominantes dans 19 pays.

Lire la contribution de Leyla Djavadi et Jean-Louis Fourgoux

Création : mercredi 21 juin 2017 14:52
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leyla djavadi
21/06/2017 - Commentaires de Leyla Djavadi :

  • La loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique du 9 décembre 2016, dite « Sapin II », est entrée en vigueur le 11 décembre 2016. Cependant, des décrets d’application, nécessaires à l’entrée en vigueur de certaines dispositions, n’ont toujours pas été pris. C’est ainsi le cas des modalités d’application de la convention judiciaire d’intérêt public, pour lesquelles un décret d’application est nécessaire, ce dernier était prévu en mars 2017.

  • La loi « Sapin II » introduit de nouvelles règles qui influencent directement la vie des entreprises, ces dernières doivent s’y conformer :

  • Sont introduites des mesures concernant le statut et la protection sociale et pénale (article 7) du lanceur d’alerte. D’après l’article 6, le « lanceur d’alerte est une personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale prise sur le fondement d’un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l’intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance ». Les entreprises de plus de 50 salariés doivent mettre en place une procédure de recueil des signalements.
    Cette procédure d’alerte doit être conçue comme un avantage concurrentiel et non comme une menace à la stabilité de l’entreprise.

  • D’autre part, les entreprises d’au moins 500 salariés et dont le chiffre d’affaires est supérieur à cent millions d’euros, ou celles qui appartiennent à une groupe de cette importance, doivent mettre en place un dispositif visant à prévenir et à détecter les faits de corruption ou de trafic d’influence.

  • Création de l’Agence française anticorruption qui a pour mission la prévention des faits de corruption ainsi que la sanction des entreprises d’au moins 500 salariés et dont le chiffre d’affaires est supérieur à cent millions d’euros, qui manquent à leurs obligations de prévention.

  • Enfin, de nombreuses règles issues du droit des sociétés ont été modifiées dans un objectif de simplification et de transparence de leur fonctionnement interne. Ainsi, s’agissant des sociétés cotées, la rémunération des dirigeants est désormais soumise à l’approbation de l’assemblée générale des actionnaires.

Lire cet article et consulter le tableau de la loi en PDF

Création : mardi 4 avril 2017 14:11
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leyla djavadi
04/04/2017 - Commentaires de Leyla Djavadi :

Dans la décision commentée n° 16-D-24 du 8 novembre 2016 relative à la situation du groupe Altice, l’Autorité de la concurrence a sanctionné solidairement les sociétés Altice Luxembourg et SFR Group à hauteur de 80 millions d’euros pour avoir procédé à la réalisation anticipée de deux opérations de concentration.

Lorsqu’elle dépasse les seuils fixés, une opération de concentration doit être notifiée à l’Autorité afin que celle-ci l’examine et, le cas échéant, l’autorise. La réalisation effective de la concentration ne peut avoir lieu qu’après cette autorisation.

En l’espèce, le groupe Numericable, lui même détenu par la holding Altice SA (ci-après Altice) a notifié en 2014 les opérations de concentration projetées s’agissant de la prise de contrôle exclusif de SFR d’une part, et d’Omer Telecom Limited (OTL) d’autre part.

Les autorisations à la concentration (clearance) ont été accordées par l’Autorité par deux décisions rendues en 2014 (décision n°14-DCC-160 du 30 octobre 2014 et décision n°14-DCC-179 du 27 novembre 2014).

Depuis août 2015 Altice Luxembourg détenait donc le contrôle exclusif du groupe intégrant Numéricable, SFR et OTL.

Rappelons toutefois que l’Autorité de la concurrence avait accordé la première autorisation à la concentration sous condition d’engagements, du fait du risque d’atteinte identifiée à la concurrence dans le secteur de la téléphonie mobile dans l’Océan Indien. Lesdits engagements n’avaient d’ailleurs pas été respectés, donnant lieu à une sanction importante de 15 millions d’euros à la charge du groupe Altice (décision 16-D-07 du 19 avril 2016).

Toutefois l’Autorité n’aurait su en rester là. Sur autorisation du juge des libertés et de la détention, l’Autorité a procédé le 2 avril 2015 à des visites domiciliaires lui permettant de constater plusieurs comportements témoignant d’un rapprochement fort, et d’une mise en œuvre anticipée de l’opération de concentration (gun jumping), ce avant même la notification aux services de l’Autorité.

Dans les deux opérations, la propriété des actifs n’a pas été transférée avant autorisation, mais le groupe Altice est intervenu dans la gestion opérationnelle et stratégique de SFR et OTL. Des échanges d’informations généralisés ont également été mis en évidence, permettant à l’Autorité de considérer que les sociétés ne se comportaient plus comme des concurrents.

Dans cette décision d’une ampleur inédite, l’Autorité frappe fort, infligeant une amende de 80 millions d’euros au groupe Altice en application de l’article L.430-8 II° du Code de commerce. Ce faisant, elle dresse une typologie des comportements prohibés lors de l’examen d’une opération de concentration, de laquelle ressortent certaines interrogations sur les dossiers futurs, ainsi qu’un appel à la vigilance destiné aux entreprises (I). Cet appel à la prudence émane également de la sanction inédite infligée au groupe Altice (II).

I.La typologie des comportements autorisés et prohibés avant la clearance : un appel à la vigilance des entreprises

La décision de l’Autorité s’est voulue didactique mais a ouvert des difficultés dans d’autres domaines comme les pratiques usuelles des entreprises.

En détaillant les éléments qui ont été révélés lors des enquêtes, l’Autorité distingue entre, d’une part, ceux qui sont suffisants pour protéger les intérêts financiers légitimes des entreprises, et, d’autre part, ceux qui les excèdent, permettant donc à Altice d’exercer un contrôle sur les sociétés cibles.

S’agissant des premiers, l’Autorité ne nie pas que les entreprises aient besoin de communiquer pour élaborer le rapprochement afin de le mettre en œuvre avec succès, ni que certaines relations commerciales puissent préexister à l’opération.

Au sein du protocole d’accord conclu entre Altice et SFR, certaines clauses prévoyaient des limitations à l’autonomie de la cible. En effet, SFR s’interdisait de réaliser des investissements hors budget excédant un certain montant et s’obligeait à une gestion de la société « en bon père de famille ». A cet égard, l’Autorité décide que ces clauses ne permettent pas de conclure à une prise de contrôle d’Altice sur SFR en ce qu’elles permettent uniquement de limiter la fluctuation de la valeur de la cible, afin de protéger les intérêts financiers de l’acquéreur. Ce faisant, l’Autorité s’adresse aux entreprises, en cantonnant les pratiques qu’elles peuvent adopter lors de l’examen de l’opération.

S’agissant des éléments qui excédent les droits suffisants pour la protection des intérêts financiers légitimes d’Altice, l’Autorité offre aux entreprises dans cette décision un florilège des pratiques à ne pas mettre en œuvre lors de l’examen d’une opération de concentration, qu’il convient d’examiner successivement pour chaque opération.

-         Les pratiques révélatrices d’une réalisation anticipée dans l’opération de concentration Altice/SFR 

Les enquêtes ont notamment révélé que plusieurs décisions stratégiques de la société SFR avaient été soumises à l’approbation préalable d’Altice, qui avait ainsi pu contrôler sa politique commerciale.

Au surplus, la préparation opérationnelle du projet « marque blanche » entre Altice et SFR durant la période suspensive a permis de conclure à la cessation d’une relation de concurrence entre les deux sociétés. En effet, cet accord, par lequel un opérateur qui ne dispose pas d’infrastructures propres pour adresser un client sur une zone géographique donnée, s’appuie sur une offre d’accès d’un autre opérateur, portait sur des offres très haut débit. Or SFR était préalablement un acteur majeur du déploiement des réseaux en fibre optique. Ce projet semble alors réduire considérablement les investissements engagés par SFR jusqu’alors, mais s’inscrit en revanche au cœur des enjeux de rapprochement ciblés par Altice.

Enfin de nombreux échanges d’informations stratégiques entre Altice et SFR ont été révélés durant la période suspensive.

Par ces constatations, l’Autorité a pu décider que la relation de concurrence qui devait exister entre Altice et SFR avait cessé avant la date d’autorisation.

-        Les pratiques révélatrices d’une réalisation anticipée dans l’opération de concentration Altice/OTL 

Les enquêtes ont ici révélé que le protocole d’accord consentait une limitation forte de la liberté commerciale du groupe OTL durant la période suspensive, ainsi qu’un droit de contrôle exercé par Numericable sur OTL, pratiques prohibées du fait de l’obligation de suspension.

De plus, les sociétés ont procédé à la divulgation d’informations stratégiques ainsi qu’à une association dans les conditions de nominations du Directeur Général d’OTL. Par ces pratiques, l’Autorité a conclu à la cessation de la relation de concurrence entre les sociétés, et ce, avant la date de l’autorisation de l’opération.

Altice et SFR d’une part et Altice et OTL de l’autre ont selon l’Autorité cessé de se comporter comme des concurrents avant la délivrance de l’autorisation par l’Autorité de Concurrence. En application de l’article L. 430-8 du Code de commerce, ce comportement doit faire l’objet d’une sanction, à laquelle l’Autorité de la Concurrence va ici donner une portée inédite et dissuasive.

Les entreprises sont amenées à s’interroger sur la portée réelle de la décision. A ce titre, la prudence doit être d’autant plus forte dans l’encadrement des opérations de due diligence, menées par la clean team. Plusieurs opérations sur la conduite des affaires de la cible pendant la période suspensive pourraient être contraignantes pour les entreprises.

II.La sanction infligée au groupe Altice : une sanction inédite et préventive

La sanction de 80 millions d’euros infligée à Altice se révèle être une sanction exemplaire à double titre : d’une part, c’est une première mondiale s’agissant du montant de la sanction, et d’autre part, c’est la première sanction adoptée sur ce fondement en France.

L’autorité explique l’importance de ce montant par plusieurs facteurs.

Elle rappelle que la preuve d’effets sur la concurrence de la pratique peut être prise en compte au niveau du calcul de la sanction. L’ampleur et l’importance particulière des activités concernées et des comportements ayant abouti à la réalisation anticipée des opérations sont ensuite prises en compte au titre des facteurs aggravants.

L’Autorité se tourne alors vers la durée des pratiques étudiées. Ici la durée est considérée maximale pour les deux opérations en ce qu’elle couvre la totalité de la période suspensive, certaines opérations ayant même débuté auparavant.

L’Autorité relève encore que certains comportements sont liés à des risques concurrentiels sur lesquels portait la décision d’autorisation de procéder à la concentration.

Enfin la mise en œuvre délibérée de toutes ces pratiques, et non de manière négligente, est ici, de manière sévère, utilisée par l’Autorité de concurrence comme un facteur aggravant.

L’Autorité conclut ainsi à un montant d’amende fixé à 80 millions d’euros, alors que le plafond avait été fixé à 5% du chiffre d’affaires, soit 551,95 millions d’euros. En réalité, il s’agit d’une décision de transaction qu’Altice a accepté.

Cette décision donnera-t-elle lieu à un contentieux devant le Conseil d’Etat ? Rien n’est moins sur. En effet, Altice a publié un communiqué de presse sur son site indiquant avoir accepté la proposition de transaction offerte par l’Autorité de la concurrence.

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Création : mercredi 22 mars 2017 10:13
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Petit-déjeuner débats, le jeudi 30 mars 2017 de 8h30 à 10h30 sur le thème "Les évolutions récentes de la distribution pharmaceutique en ville : une ouverture en clair-obscur"

Inscription : Cette adresse e-mail est protégée contre les robots spammeurs. Vous devez activer le JavaScript pour la visualiser. - 01 55 65 16 65

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Création : mardi 7 février 2017 10:40
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CAZAUX Caroline

07/02/2017 - Commentaires de Caroline Cazaux :

Publiée au Journal Officiel du 20 janvier 2017, l’ordonnance n°2017-47 du 19 janvier 2017 relative aux avantages offerts par les personnes fabriquant ou commercialisant des produits ou des prestations de santé, réforme de manière importante le champ de la loi dite « anti-cadeaux » ou DMOS.

La Loi de Modernisation de notre système de santé du 26 janvier 2016 avait autorisé le gouvernement à réformer, par voie d’Ordonnance, les dispositions législatives relatives à l’interdiction d’offrir ou de recevoir des avantages en lien avec des produits ou des prestations de santé remboursés par les régimes obligatoires d’assurance maladie.

Un an plus tard, l’Ordonnance du 19 janvier 2017 a d’une part étendu de manière importante le champ d’application de l’interdiction, et d’autre part modifié substantiellement les exceptions à l’interdiction d’offrir ou recevoir des avantages.

1. Extension des personnes auxquelles il est interdit d’offrir des avantages

Jusqu’à présent, l’interdiction d’offrir des avantages s’appliquait uniquement aux entreprises « assurant des prestations, produisant ou commercialisant des produits pris en charge par les régimes obligatoires de sécurité sociale ». Il suffisait que l’entreprise détienne dans son portefeuille un seul produit remboursable pour que l’interdiction s’applique.

Désormais, le statut du produit de santé au regard du remboursement n’est plus une condition d’application de l’interdiction.

Sont concernées par l’interdiction, toutes les entreprises personnes produisant ou commercialisant des produits de santé visés à l’article L.5311-1 II du Code de la santé publique : médicaments à usage humain (princeps, générique, OTC), huiles essentielles, produits contraceptifs, dispositifs médicaux, produits destinés à l’entretien ou à l’application de lentilles de contacts… à l’exception des lentilles oculaires non correctrices, des produits cométiques et des produits de tatouage.

Ainsi, les personnes soumises à l’obligation de déclaration au titre de la transparence et celles soumises à l’interdiction d’offrir des avantages sont désormais les mêmes.

Cela a pour effet de faire entrer dans le champ d’application de la loi anti-cadeaux un certain nombre d’opérateurs qui n’y étaient pas soumis jusqu’alors.

2. Extension des personnes auxquelles il est interdit de recevoir des avantages

L’interdiction de recevoir des avantages était jusqu’à présent limitée à quelques professionnels de santé : les professions médicales, les pharmaciens et quelques auxiliaires de santé.

Ne peuvent désormais pas recevoir des avantages :

- l’ensemble des personnes exerçant une profession de santé réglementée par le Code de la santé publique (notamment médecins, sages-femmes, dentistes, pharmaciens, préparateurs en pharmacie, infirmiers, audioprothésistes, orthophonistes, opticien-lunetiers, diététiciens…), les ostéopathes, les chiropracteurs, les psychothérapeutes ;

- les étudiants se destinant à l’une de ces professions ;

- les associations regroupant ces personnes et notamment les sociétés savantes et les conseils nationaux professionnels ;

- les fonctionnaires et agents des administrations de l’Etat, des collectivités territoriales et de leurs établissements publics ou de toute autorité administrative qui élaborent ou participent à une politique publique en matière de santé ou de sécurité sociale ou sont titulaires de pouvoirs de police administrative à caractère sanitaire.

Ainsi, le champ des personnes auxquelles il est interdit de recevoir des avantages, est également élargi de manière conséquente par l’Ordonnance du 19 janvier 2017.

3. Précisions sur la notion d’avantages

Le principe général posé par le nouvel article L.1453-3 du Code de la santé publique, demeure l’interdiction « des avantages en espèces ou en nature, sous quelque forme que ce soit, d’une façon directe ou indirecte ».

L’Ordonnance reprend sur ce point à l’identique les dispositions de l’article L.4113-6 alinéa 1 du Code de la santé publique.

Toutefois, le nouvel article L.1453-6 du Code de la santé publique, issu de l’Ordonnance, vient préciser ce qui n’est pas constitutif d’ « avantages » au sens de la réglementation. Il s’agit :

- de la rémunération, de l’indemnisation et du défraiement d’activité prévue par un contrat qui a pour objet l’exercice direct et exclusif de l’une des professions de santé visées au 2. ci-avant, qu’il s’agisse d’un contrat de travail ou d’un contrat d’exercice ;

- les produits d’exploitation ou de cession de droits de propriété intellectuelle relatifs à un produit de santé ;

- les avantages commerciaux accordés dans le cadre de conventions régies par les articles L.441-3 et L.441-7 du Code de commerce relatives à l’achat de biens ou services par les professionnels de santé ;

- les avantages en nature ou en espèce qui ont trait à la profession du bénéficiaire et d’une valeur négligeable. Cette valeur, par nature d’avantages, sera définie par arrêté ministériel.

Bien que l’Ordonnance ne définisse pas la notion d’avantages interdits, la délimitation par le nouvel article L.1453-6 du Code de la santé de ce qui ne constitue pas un « avantage » permet d’en délimiter les contours de manière plus précise.

4. Nouveau régime des dérogations à l’interdiction d’offrir ou recevoir des avantages

Un double régime des dérogations à l’interdiction d’offrir des avantages est prévu par l’Ordonnance : le régime de déclaration et le régime d’autorisation.

Sont visés :

- la rémunération d’activités de recherches, de valorisation de la recherche, d’évaluation scientifique, de conseil, de prestations de services ou de promotion commerciale ;

- les dons et libéralités destinés à financer une activité de recherche, de valorisation de la recherche ou d’évaluation scientifique ;

- les dons et libéralités destinés aux associations des professions de santé visées à l’article L.1453-4 du Code de la santé publique ;

- l’hospitalité offerte lors de manifestations à caractère exclusivement professionnel ou scientifique ou lors de manifestations de promotion de produits de santé ou de prestations de santé

- le financement ou la participation au financement d’action de formation professionnelle.

La référence aux « relations normales de travail » a disparu du texte.

Pour pouvoir être offerts, ces avantages doivent faire l’objet d’une convention, qui sera, selon son montant, soumise à simple déclaration ou à autorisation préalable. Ce montant sera déterminé par arrêté ministériel.

Un décret en Conseil d’Etat doit également venir préciser les modalités pratiques de la déclaration ou de l’autorisation, notamment l’autorité administrative compétente, les conditions de la téléprocédure, le contenu des conventions devant être conclues, le délai de réponse de l’autorité compétente lorsque la convention est soumise à autorisation.

5. Augmentation des sanctions encourues

Le régime des sanctions à l’interdiction d’offrir ou de recevoir des avantages a également été reformé par l’Ordonnance du 19 janvier 2017.

Ainsi, l’Ordonnance établit désormais des peines différentes selon qu’il s’agit d’une violation de l’interdiction de recevoir des avantages ou d’une violation de l’interdiction d’offrir des avantages :

- la violation de l’interdiction de recevoir des avantages est punie de 75.000 € d’amende et un an d’emprisonnement ;

- la violation de l’interdiction d’offrir des avantages est punie de 150.000€ d’amende, le montant de cette amende pouvant être porté à 50% des dépenses engagées pour la pratique délictuelle, et deux ans d’emprisonnement.

Il convient également de noter que si l’auteur de l’infraction exploite ou commercialise un produit de santé remboursable, le CEPS sera informé de la condamnation prononcée à son encontre en raison de la violation de la loi anti-cadeaux.

Les nouvelles dispositions du Code de la santé publique issues de l’ordonnance du 19 janvier 2017 entreront en vigueur à des dates fixées par décret et au plus tard le 1er juillet 2018.

Il convient donc pour chaque opérateur concerné d’anticiper l’impact de ces nouvelles dispositions sur ses pratiques et process actuels.


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Création : vendredi 20 janvier 2017 10:00
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4308 Affichages : %s Catégorie : Conférences et formations Comment count: 0 Écrit par Audrey Marty


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Formation en droit de la concurrence validée au titre de l'obligation de formation continue des avocats
Organisée par Emmanuelle Claudel (Professeur à l'Université Panthéon-Assas Paris II) et Aymeric de Moncuit (Référendaire à la Cour de Justice de l'Union européenne).
Les intervenants : Jean-Louis Fourgoux, Laurence Idot, Olivier d'Ormesson, Robert Saint-Esteben, Martine Behar-Touchais, Mary-Claude Mitchell
 

Objectifs

Fournir, via une méthode pédagogique innovante, un panorama complet et actualisé du droit de la concurrence à un public exigeant de dirigeants, juristes d'entreprises, "compliance officers", "contract managers" et avocats, pour leur permettre de comprendre et d'identifier, notamment :
  • les principales pratiques anticoncurrentielles ou comportements à risque, et les procédures permettant d'éviter les sanctions pécuniaires ou de diminuer leur montant ;
  • les opérations et mesures soumises à notification, ainsi que les questions devant être traitées en amont pour faciliter l'approbation de l'opération ;
  • les actions possibles des concurrents, partenaires, consommateurs et autres tierces parties, face à des comportements, mesures, ou opérations soulevant des problèmes de concurrence et les mécanismes pour en limiter les risques.

 

Organisation des études

1. Une pédagogie innovante :
  • un fascicule envoyé à l'avance contenant le matériel nécessaire pour maîtriser chaque sujet ;
  • une présentation le matin, exposant les règles du droit de la concurrence européen et français et les questions d'actualité présentant un intérêt concret pour les entreprises ;
  • une étude de cas l'après-midi, co-animée par un praticien renommé et un membre de l'équipe pédagogique dédiée. L'étude prend, pour certains sujets, la forme d'un "jeux de rôle" en équipe fondé sur une procédure fictive devant une autorité de concurrence. Les cas sont envoyés et préparés à l'avance, les intervenants partagent leur expérience, conseillent et arbitrent...

2. Une formation certifiante

3. Un forum de rencontres professionnelles
 
Nature :
Séminaire
Durée des études :
42 h sur 7 jours
Lieu d'enseignement :
Université Panthéon-Assas (Paris 2)
Centre de Formation Permanente
4, rue Blaise Desgoffe - 75006 Paris
Date de la formation :
du 9 mars au 19 mai 2017
Inscription :
février 2017
 
Création : mardi 17 janvier 2017 10:10
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leyla djavadi  Hugues8

17/01/2017 - Commentaires de Leyla Djavadi et Hugues Collette :

Le 1er février 2017, deux arrêtés relatifs d’une part aux bonnes pratiques relatives à la dispensation de médicaments, et d’autre part aux règles techniques en matière de commerce électronique de médicaments entreront en vigueur. Ils s’imposeront donc aux pharmaciens à compter de cette date.

1- Rappel du contexte

L’ordonnance du 19 décembre 2012 qui a transposé la Directive n°2001/62/UE du 8 juin 2011 a intégré dans le code de la santé publique de nouvelles dispositions encadrant pour la première fois le commerce électronique de médicaments (L5125-33 et suivants du code de la santé publique). En application de l’article L5125-5, le Ministre de la Santé a pris, le 20 juin 2013, un arrêté sur les bonnes pratiques en matière de commerce électronique de médicaments.

A la suite de l’annulation de l’arrêté du 20 juin 2013 par le Conseil d’Etat (CE 16 mars 2015 http://www.conseil-etat.fr/Decisions-Avis-Publications/Decisions/Selection-des-decisions-faisant-l-objet-d-une-communication-particuliere/CE-16-mars-2015-M.-A-societe-Gatpharm-SELARL-Tant-D-M), le Ministre de la santé a préparé deux nouveaux textes, l’un sur les bonnes pratiques et l’autre sur les règles techniques applicables au site internet de commerce électronique.

Saisie pour avis sur ces deux textes, l’Autorité de la concurrence s’est prononcée le 26 avril 2016 (http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/16a09.pdf) en émettant un certain nombre de recommandations qui s’ajoutaient à celles qui avaient déjà été formulées dans de plus anciens avis. De telles recommandations visaient à supprimer les obstacles réglementaires, non justifiés, qui freinent le développement du commerce en ligne de médicaments, dans un contexte économique où des sites étrangers francophones plus attractifs s’adressent déjà au consommateur français.

Le Ministre de la santé a pris ces deux arrêtés le 28 novembre 2016, parus au Journal Officiel le 1er décembre 2016 (https://www.legifrance.gouv.fr/eli/arrete/2016/11/28/AFSP1633476A/jo ; https://www.legifrance.gouv.fr/eli/arrete/2016/11/28/AFSP1633477A/jo).

2- Les apports des deux arrêtés du 28 novembres 2016

a- L’arrêté sur les bonnes pratiques de dispensation de médicaments

Du point 1 à 6, l’arrêté sur les bonnes pratiques détaille chaque étape du processus de dispensation (R4235-48), applicable tant pour une délivrance au comptoir qu’en ligne, le principe étant que « le site internet de la pharmacie est considéré comme le prolongement virtuel d’une officine de pharmacie autorisée et ouverte au public ».

Cet arrêté explicite les obligations incombant au pharmacien dont les plus notables sont les suivantes :

-       -   Au titre de l’analyse de l’ordonnance, il détaille le processus à adopter en cas de prescription d’un professionnel de santé établi hors de France ;

-     -   Au titre de l’analyse pharmaceutique, il détaille la réflexion à mener en laissant une large marge d’appréciation au pharmacien quant au degré d’approfondissement à atteindre : « le niveau d’informations à recueillir est à adapter en fonction de chaque situation et du ou des médicaments à dispenser » ;

-      -   Au titre du conseil pharmaceutique, il rappelle l’ « obligation renforcée de conseil » pour les médicaments non soumis à prescription médicale obligatoire (R4235-48) et la nécessité qu’un tel conseil soit compris du patient : « le pharmacien veille au caractère pratique et intelligible des conseils donnés et prend notamment en compte toute difficulté de compréhension. Il reformule les conseils donnés chaque fois que nécessaire »

-      -   Au titre de la délivrance, il impose la traçabilité de la délivrance pour les médicaments soumis à prescription médicale obligatoire, laissant au pharmacien une simple faculté pour les médicaments à prescription facultative, conformément à une recommandation de l’Autorité de la concurrence ;

-       -   Au titre de l’exigence de démarche qualité, une obligation particulièrement lourde est imposée au pharmacien de rechercher « les situations qui peuvent générer un risque pour la santé des patients afin de prendre les mesures préventives nécessaires visant à limiter les risques identifiés… ».

Au point 7, l’arrêté détaille les règles complémentaires applicables au seul commerce électronique de médicaments. Il reprend une large part des exigences formulées dans l’arrêté du 20 juin 2013. Il est expressément prévu que le patient peut aussi se déplacer à l’officine concernée pour se voir délivrer le médicament commandé sur le site internet de cette officine.

b- Règles techniques

L’essentiel des exigences posées dans l’arrêté du 20 juin 2013 relatives aux règles techniques (pt 1.2) sont reprises dans l’arrêté du 28 novembre 2016.

A cet égard, il est recommandé que l’adresse du site internet de l’officine comprenne le nom du pharmacien, celle-ci ne devant en tout état de cause pas revêtir de visée promotionnelle. En outre, le prix du médicament doit être « affiché de manière, claire, lisible et non ambiguë pour le patient », à l’exclusion de toute mise en avant d’un médicament en particulier.

Il convient en particulier de noter que les données de santé doivent être conservées par la pharmacie, non plus pendant 3 ans, comme précisé dans l’arrêté du 20 juin 2013, mais « pendant un an puis archivées ».

3- Les lacunes des deux arrêtés du 28 novembres 2016

Il est notable que la grande précision des exigences posées dans les deux arrêtés, et en particulier les bonnes pratiques pour chaque étape du processus de dispensation, vient alourdir la responsabilité des pharmaciens. Cet alourdissement, qui a été identifié par l’Autorité de la concurrence, constitue un frein au développement du commerce électronique de médicaments.

D’une manière générale, le Ministre de la Santé a, dans ces deux arrêtés, peu suivi les observations et recommandations, émises par l’Autorité de la concurrence dans ses avis de 2013 et de 2016 relatifs au commerce électronique de médicaments (n°13-A-12, 13-A-24 et 16-A-09), pour encourager le développement du commerce électronique de médicaments, encore peu développé à ce jour en France à la différence d’autre pays européens comme le Royaume-Uni ou l’Allemagne.

En effet, l’Autorité de la concurrence avait, dès 2013, pointé les restrictions imposées en matière de communication des pharmaciens sur internet, de sous-traitance de la gestion du site de l’officine, et celles liées au nombre minimal de pharmaciens adjoints en fonction du chiffre d’affaires global de l’officine. Ces observations n’ont pas conduit le Ministre de la santé à modifier sa position initiale.

En outre, l’Autorité de la concurrence avait indiqué qu’un certain nombre de bonnes pratiques issues de l’arrêté avaient un caractère impératif, en raison de formulations telles que « le pharmacien doit ». Toutefois, le texte comprenait également de nombreuses expressions telles que « le pharmacien peut », « il est conseillée », « s’il le juge nécessaire », ce qui pouvait laisser le pharmacien dans une certaine insécurité juridique sur le caractère contraignant de l’une ou l’autre de ces bonnes pratiques.

Enfin, les deux arrêtés n’abordent pas l’épineuse question des conditions dans lesquelles une demande d’autorisation du site internet de commerce électronique de médicaments faite auprès de l’ARS compétente doit être examinée (L5125-36) ni celle de l’exigence de « proximité immédiate » (R5125-9) entre l’officine et la réserve déportée rendue nécessaire pour stoker les nombreux médicaments destinés à être commercialisés en ligne. L’Autorité de la concurrence avait appelé de ses vœux une modification de ce texte, le considérant comme inapplicable, ou à tout le moins une évolution de son interprétation, actuellement très restrictive.

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Création : mercredi 11 janvier 2017 12:47
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La Faculté de Droit et le Centre d’Études Juridiques et Politiques (CEJEP) de l’Université de La Rochelle organisent un colloque intitulé :

" LES ESPACES DE DISTRIBUTION : NOUVEAUX ENJEUX, NOUVELLES REGULATIONS ".

Le vendredi 3 février 2017 en amphithéâtre Rivero.

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Programme

Les évolutions technologiques conjuguées aux interventions normatives françaises, européennes et internationales, modifient constamment les espaces de distribution.
D’un côté, le numérique en repousse les frontières matérielles et immatérielles. L’essor du commerce électronique, plus volontiers appelé aujourd’hui e-commerce auquel il faut ajouter le m-commerce, a en effet changé notre relation à la consommation la faisant évoluer vers une cyberconsommation drainant chaque année toujours plus de Chiffre d’affaires pour atteindre en 2015 plus de 65 milliards d’euros selon la FEVAD. Les points de vente virtuels se substituent aux points de ventes physiques, l’internaute naviguant au gré des plateformes et autres sites, achetant produits, contenus et services en ligne. Le juriste tente bien évidemment de saisir le phénomène et d’en comprendre les enjeux, en participant parfois lui-même au marché en qualité d’offreur de services.
D’un autre côté, les réformes législatives récentes ont cantonné les espaces de négociations, cherchant à réguler au mieux le secteur de la distribution. Mais les exigences de formalisme d’une part et d’équilibre contractuel dorénavant imposé dans le code civil d’autre part, si elles sont posées dans une optique salvatrice, peuvent au contraire être vécues comme asphyxiantes montrant ainsi les limites de la régulation.
Parallèlement, la distribution transfrontière ne cesse d’être encouragée dans un environnement qui se veut international ou au moins européen. D’une part, la Stratégie européenne Pour un marché unique numérique et son florilège de mesures successives viennent inciter le consommateur européen à acheter en ligne. D’autre part, les professionnels doivent tout autant disposer d’instruments et de règles fiables afin de commercialiser sereinement leurs produits et services hors des frontières. La protection et la valorisation de leurs droits de propriété intellectuelle à l’étranger peuvent les y encourager, tout comme la confiance dans la résolution d’éventuels litiges internationaux soumis à l’arbitre ou au juge, vient les rassurer.

Intervention de Me Jean-Louis Fourgoux, avocat au Barreau de Paris et Bruxelles, cabinet Fourgoux-Djavadi et associés, Président de l’AFEC, membre du réseau Gesica, à partir de 10h, sur le thème E-commerce et concurrence par les prix.

Organisation scientifique : Linda Arcelin

Inscription obligatoire et participation au déjeuner

Création : mercredi 11 janvier 2017 08:32
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Dalloz Formation

Le vendredi 3 février 2017, Jean-Louis FOURGOUX interviendra dans une formation organisée par Dalloz sur le thème :

Pratiques restrictives de concurrence : maîtriser les risques

Différentes pratiques commerciales déloyales sont susceptibles de fausser le jeu normal de la concurrence, le plus souvent dans un rapport vertical. L'encadrement des relations entre fournisseurs et distributeurs impose aux entreprises de respecter les interdictions légales. L'administration dispose de nouveaux pouvoirs renforcés.

Objectifs :
Connaître les pratiques restrictives prohibées et leur interprétation par les juges
Adapter ses contrats et sa stratégie commerciale
Sécuriser la rupture des relations commerciales

Objectifs: 

Connaître les pratiques restrictives prohibées et leur interprétation par les juges

Adapter ses contrats et sa stratégie commerciale

Sécuriser la rupture des relations commerciales

- See more at: http://www.dalloz-formation.fr/formation/pratiques-restrictives-concurrence-desequilibre-significatif-a-rupture-relations-comm#sthash.4JLrwd4U.dpuf

Programme :
Les pratiques restrictives relatives aux conditions commerciales et contractuelles

• Le déséquilibre significatif : domaine d’application, appréciation du déséquilibre, sanction
• Les avantages indus ou manifestement disproportionnés
• Les autres pratiques interdites (prix imposé, revente à perte, menace de déréférencement...) ou clauses prohibées (remises rétroactives…)
• Les contrats spécialement encadrés  : contrats avec les plateformes hôtelières
• Impact de la réforme du droit des obligations
Panorama de jurisprudence récente et étude de cas

La rupture brutale d’une relation commerciale établie
• Domaine d’application
• Notions de « relation commerciale établie » : approche plus juridique ou économique ?
• Caractère brutal de la rupture
• Durée du préavis nécessaire
• Notion de faute excluant tout préavis
• Réparation du préjudice subi
• Reprise des relations commerciales en référé
• Possibilité de transiger sur les modalités de la rupture ou l'indemnisation du préjudice
Exercice pratique : les précautions pour une rupture non brutale et une meilleure indemnisation du préjudice

Les moyens d’action et de répression
• Mise en cause de la responsabilité de l’auteur de la pratique
• Règles de compétence
• Cas de l’entreprise étrangère
• Action du ministre de l’Economie en cessation et en réparation des pratiques : les pouvoirs d’enquête et d’action
Focus sur l'amende à 5% du CA en cas de déséquilibre significatif (loi Macron)
• Injonction administrative
• Action des cocontractants : nullité des accords et attribution de dommages intérêts
• Saisine de la CEPC par les parties, par les tribunaux de commerce : l’impact de ses avis et rapports
• Responsabilité civile, pénale et administrative de l’auteur en fonction de la pratique
Panorama de jurisprudence récente

Téléchargez le bulletin d'inscription ici

Création : mercredi 11 janvier 2017 08:32
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Dalloz Formation

Le mercredi 28 juin 2017, Jean-Louis FOURGOUX interviendra dans une formation organisée par Dalloz sur le thème :

Pratiques restrictives de concurrence : maîtriser les risques

Différentes pratiques commerciales déloyales sont susceptibles de fausser le jeu normal de la concurrence, le plus souvent dans un rapport vertical. L'encadrement des relations entre fournisseurs et distributeurs impose aux entreprises de respecter les interdictions légales. L'administration dispose de nouveaux pouvoirs renforcés.

Objectifs :
Connaître les pratiques restrictives prohibées et leur interprétation par les juges
Adapter ses contrats et sa stratégie commerciale
Sécuriser la rupture des relations commerciales

Objectifs: 

Connaître les pratiques restrictives prohibées et leur interprétation par les juges

Adapter ses contrats et sa stratégie commerciale

Sécuriser la rupture des relations commerciales

- See more at: http://www.dalloz-formation.fr/formation/pratiques-restrictives-concurrence-desequilibre-significatif-a-rupture-relations-comm#sthash.4JLrwd4U.dpuf

Programme :
Les pratiques restrictives relatives aux conditions commerciales et contractuelles

• Le déséquilibre significatif : domaine d’application, appréciation du déséquilibre, sanction
• Les avantages indus ou manifestement disproportionnés
• Les autres pratiques interdites (prix imposé, revente à perte, menace de déréférencement...) ou clauses prohibées (remises rétroactives…)
• Les contrats spécialement encadrés  : contrats avec les plateformes hôtelières
• Impact de la réforme du droit des obligations
Panorama de jurisprudence récente et étude de cas

La rupture brutale d’une relation commerciale établie
• Domaine d’application
• Notions de « relation commerciale établie » : approche plus juridique ou économique ?
• Caractère brutal de la rupture
• Durée du préavis nécessaire
• Notion de faute excluant tout préavis
• Réparation du préjudice subi
• Reprise des relations commerciales en référé
• Possibilité de transiger sur les modalités de la rupture ou l'indemnisation du préjudice
Exercice pratique : les précautions pour une rupture non brutale et une meilleure indemnisation du préjudice

Les moyens d’action et de répression
• Mise en cause de la responsabilité de l’auteur de la pratique
• Règles de compétence
• Cas de l’entreprise étrangère
• Action du ministre de l’Economie en cessation et en réparation des pratiques : les pouvoirs d’enquête et d’action
Focus sur l'amende à 5% du CA en cas de déséquilibre significatif (loi Macron)
• Injonction administrative
• Action des cocontractants : nullité des accords et attribution de dommages intérêts
• Saisine de la CEPC par les parties, par les tribunaux de commerce : l’impact de ses avis et rapports
• Responsabilité civile, pénale et administrative de l’auteur en fonction de la pratique
Panorama de jurisprudence récente

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Information pratique

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  • Retrouvez toutes les informations sur le Cabinet dans cette plaquette
  • Nos compétences : Droit des affaires, Droit de la distribution, Droit de la concurrence, Droit de la franchise, Droit de la consommation, Droit de la publicité, Contentieux et arbitrage
  • Notre philosophie : transparence et efficacité

Conférences & Formations

Formation
Les fondamentaux du droit de la concurrence de l'UE - Jean-Louis Fourgoux
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5-6 septembre 2019: ERA
Formation
Contrôles et enquêtes de concurrence : s'y préparer, y faire face - Jean-Louis Fourgoux
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Mercredi 6 novembre 2019: Dalloz formation
Formation
Pratiques restrictives de concurrence : maîtriser les risques - Jean-Louis Fourgoux
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Jeudi 28 novembre 2019: Dalloz formation
Formation
Synthèse 2019 "Droit économique" - Jean-Louis Fourgoux
Lire la suite
Mardi 24 septembre 2019: FNDE

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Le cabinet est reconnu comme organisme de formation agréé et dispense des formations soit au sein des entreprises en établissant un programme spécifique de formation adapté aux besoins, soit des formations collectives sur des thèmes d’actualité. Par ailleurs les associés sont régulièrement retenus par des organismes de formation pour intervenir sur un thème relevant de nos spécialités.

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A propos du cabinet

Le Cabinet Fourgoux et Associés créé en 1947 est depuis 2011 une SELARL qui regroupe des avocats chevronnés disposant d'une pratique assidue du contentieux. Dès l'origine les associés se sont orientés vers le droit économique et le droit des affaires. Le développement du droit communautaire a conduit les associés à s'inscrire au barreau de Bruxelles et a ouvrir une antenne pour mieux répondre aux besoins des clients dans l'accompagnement des procédures devant la commission Européenne. Les associés et collaborateurs sont inscrits au barreau de Paris et ont bénéficié d'une formation pour construire les stratégies judiciaires mais également assister les services juridiques de grandes entreprises dans le domaine du droit économique