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Revue française du Marketing, n° 250, 5/5,  décembre 2014

jean louis fourgoux
Jean-Louis FOURGOUX

Depuis des années les relations entre fournisseurs et distributeurs ont été source de conflits plus ou moins sévères. Au fil des réformes (loi Galland, loi Dutreil, Loi Chatel,…) le législateur a tenté préserver un équilibre dans les rapports de force. La dernière intervention significative a conduit à l'abrogation de l'interdiction des pratiques discriminatoires (Loi de Modernisation de l'Economie du 4 Aout 2008 dite loi LME). Cette modification considérable des règles (l’interdiction de la discrimination tarifaire était ancrée dans notre régime juridique depuis l’après guerre !) devait être accompagnée de certains "gardes fous" pour rassurer les fournisseurs et éviter que ceux-ci ne soient pris au piège par des acheteurs puissants (Négociabilité des tarifs et des conditions générales de vente, Rapport Hagelsteen 12 févr. 2008, p. 20). La loi LME a donc d'une part, interdit l'alignement automatique sur des conditions plus avantageuses accordées par un fournisseur à un autre client (car sinon point de différenciation tarifaire envisageable) et d'autre part, remplacé l'abus de relation de dépendance peu appliquée par une nouvelle disposition plus large permettant de contrôler les abus contractuels.

La négociation 2015, particulièrement tendue en raison de la vive concurrence entre les enseignes, permet de s’interroger sur l’effectivité des gardes fous mis en place (I) et sur l’apport de la loi Hamon (II).

 

I Le contrôle du déséquilibre contractuel

 

Tel a été le rôle du nouvel article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce qui oblige à réparer le préjudice causé le fait, «  (...) de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ».

Ce texte est le pendant de l’interdiction des clauses abusives à l’égard des consommateurs, mais son potentiel d'application est considérablement plus large que dans la sphère consumériste (tous les droits et toutes les obligations sont visés sans aucune limitation y compris le prix). Permettre au juge judiciaire de revenir sur les conditions économiques d’un contrat signé par des professionnels et affaiblir la force obligatoire des contrats, a suscité une vive polémique. En effet, peu après l'adoption de la Loi LME Hervé Novelli alors sécrétaire d'état, avait introduit contre neuf enseignes de la distribution des actions en responsabilité pour déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. Ces célèbres "assignations Novelli" ont défrayées la chronique juridique et judiciaire. Il faut bien reconnaître que cette disposition révolutionne le contrôle et la réécriture par le juge des contrats de distribution en autorisant le juge à sanctionner les abus contractuels. Les enseignes mises en cause soulevaient l'imprécision du texte.

Le Conseil constitutionnel a toutefois considéré que cette disposition, inspirée du droit de la consommation et ayant déjà fait l'objet de nombreuses jurisprudences, est suffisamment compréhensible, et a conclu à sa conformité à l'article 6 de la Convention Européenne de Droits de l'Homme (Contrats, conc. consom. 2011, étude 5).

Les premières applications marquantes de ce texte ont évidemment été faites dans le domaine de la grande distribution, mais cette disposition aura vocation à s’appliquer dans tous les secteurs.

Le domaine de l’article L. 442-6-I-2° du Code de commerce apparaît en effet incontestablement étendu. Il a d’ailleurs été appliqué au contrat d'un diffuseur de journaux périodiques (Paris, 27 avril 2011), aux CGV d’un carrossier (Bordeaux 21 novembre 2011), à un contrat de sous-traitance industrielle (CA Rouen, 12 décembre 2012), à un contrat de location de photocopieur (Paris, 7 juin 2013) (Pour une étude complète des clauses déséquilibrées démontrant que le texte est effectif : Irène Luc « L’application judiciaire du déséquilibre significatif aux contrats d’affaires » AJCA 2014 p.14 « Les clauses contractuelles à l’épreuve du déséquilibre significatif : état de la jurisprudence »- Jean-Louis FOURGOUX & Leyla DJAVADI- JCPE n°50, 12 décembre 2013, 1691).

L'arrêt rendu le 1er Octobre 2014 par la Cour de Paris dans le litige opposant le Ministre de l’Economie au groupe CARREFOUR, tranche l'appel formé par le Ministre de l'Economie à la suite du jugement rendu sur l'une des "assignations Novelli". Il se penche sur la rédaction des conditions générales d’achat de ce grand distributeur, et souligne les critères qui permettent de contrôler les effets de la puissance d’achat dans la rédaction des contrats ou des conditions d’achat (CA Paris 1er octobre 2014, n°13/16336).

A cet égard, si la situation de dépendance entre les parties n'est plus un élément préalablement requis, le texte vise seulement le fait de "soumettre ou de tenter de soumettre" un partenaire à un déséquilibre significatif. La jurisprudence n'a pas retenu la nécessité d'une pression violente mais d'une absence de négociation ou d'une disparité de puissance dans la négociation.

L’asymétrie de situation a été retenue par la Cour de Paris dans cet arrêt Carrefour pour justifier un contrôle strict des contrats établis par la grande distribution. La cour souligne le « déséquilibre structurel du marché de la distribution alimentaire en France, caractérisé par un contexte de concentration oligopolistique des grands groupes de distribution, puisque 85% des parts de marché sont détenues par 6 de ces groupes » et ajoute que l’article L. 442-6 est là pour « pour protéger les fournisseurs, supposés en situation défavorable, sinon de faiblesse, dans la négociation commerciale avec les distributeurs ».

Sur l’appréciation du caractère déséquilibré des clauses, deux thèses s’affrontent: la première qui consiste à considérer que le texte permet de sanctionner le déséquilibre dans chaque clause analysée individuellement (position du Ministre de l’Economie), la seconde plus pragmatique consiste à apprécier l’économie du contrat. Une clause peut de façon isolée être plus favorable pour l'une des parties mais être compensée par un désavantage sur une autre clause ou sur l’économie générale du contrat.

L’arrêt apporte une réponse objective basée sur l’analyse de l’économie de la relation en retenant que l’insertion de clauses « prévoyant des avantages injustifiés, sans contrepartie ou sans motif légitime, à la charge ou au bénéfice d’une partie peuvent être considérées en elles-mêmes, indépendamment de leurs effets comme étant illicites ». Cette approche propre au monde de la distribution dans lequel les rapports de forces sont connus, ne sera sans doute pas transposable à tous les secteurs mais offre l’avantage de s’attacher au contenu contractuel plus qu’aux préliminaires.

La Cour ajoute prudemment en ne fermant aucune porte que « le juge peut, si cela est invoqué, tenir compte du contrat dans sa globalité pour apprécier si certaines stipulations contractuelles sont utilement contrebalancées par d’autres pour rétablir l’équilibre » mais ajoute que la partie qui entend justifier de l’équilibre global doit en rapporter la preuve.

Sur l’analyse concrète des clauses les juges doivent faire la part des choses et ne sanctionner que les abus « significatifs » sans faire échec à toute négociation commerciale. En effet, le choix d’un « garde-fou » introduit par la Loi LME doit s’inscrire dans la libre négociabilité et ne sanctionner que les abus, sans s’offusquer des simples déséquilibres, pour ne pas « entraver la concurrence » (Etienne PFISTER, Discrimination et négociabilité tarifaire éléments d’analyse économique Concurrences 3-2008). Ainsi, tout déséquilibre n'est pas prohibé mais seulement celui qui est significatif.

Dans le litige opposant Carrefour au Ministre de l’économie, les juges de première instance avaient sanctionné la clause par laquelle :

« les produits dégradés ou détériorés par la clientèle ou dont l'emballage a été dégradé par elle, pourront être retournés au fournisseur si ces dégradations sont liées à la politique de promotion (exemple emballages détériorés ou éventrés pour récupérer des bons de réduction, cadeaux...) ».

La Cour approuve cette analyse en rappelant que l’enseigne « doit assumer les conséquences de ses décisions d’achat et, d’autre part, que la clause qui aboutit à faire supporter par le fournisseur, après le transfert de propriété, les risques inhérents au mode de commercialisation du distributeur, crée un déséquilibre significatif ».

En revanche la Cour est plus stricte à l’égard de la rédaction de clauses qui avaient été jugées satisfaisantes par le Tribunal.

La première de ces clauses censurées est celle instaurant des pénalités en cas de non respect des dates et heures de livraison par les fournisseurs. La Cour est rentrée dans le détail des clauses qui imposent de respecter à l’heure près ou même à la demi-heure (pour le flux tendu) les horaires, sous peine de voir annuler la commande par Carrefour qui peut également facturer des pénalités financières au fournisseur. Pour la Cour, cette clause est disproportionnée sans doute par l'extrême rigueur qu'elle impose et par la gravité de la sanction d’autant plus que la date et l’heure sont fixées par Carrefour.

La seconde clause épinglée est celle relative aux délais de paiement, qui accordait seulement 30 jours pour les sommes dues par le fournisseur notamment au titres de la coopération commerciale, alors que Carrefour s’oblige à payer dans le délai maximal de 60 jours.

Pour la Cour « cette différence importante dans les délais de paiement accordés à chacune des parties entraine un solde commercial à la charge du fournisseur peu important que les délais concernent des obligations différentes ».

La dernière clause censurée est celle qui permet au distributeur de refuser des produits alimentaires dont la DLUO (date limite d'utilisation optimale) ou la DLC (date limite de consommation) est inférieure à celle de produits déjà livrés, car selon l’arrêt, la livraison de produit avec des délais inferieurs aux produits déjà livrés ne désorganise pas la revente des produits.

En revanche, la Cour a confirmé les clauses relatives à l’engagement de volume annuel calculé sur la base de 50 % du volume de l’année précédente, alors que le montant de la coopération commerciale est évalué pour l’année, ne pouvaient être considérées comme déséquilibrées, car la coopération commerciale peut non seulement être réévaluée en cours d’année, le volume des produits achetés par le distributeur pouvant en outre être sensiblement le même d’une année sur l’autre.

Cette vérification ligne à ligne des contrats est assez instructive. Elle confirme que les clauses accessoires de pénalités sont plus facilement sanctionnées que celles qui sont le cœur de la relation et qui portent sur le volume et le prix. Le juge s’estimant sans doute moins à même de revenir sur les conditions initiales de l’accord.

Le juge n’est donc pas démuni lorsqu’il s’agit d’invalider une clause donnant un avantage objectif à l’une des parties, mais son contrôle sera moins effectif pour le cadre général de l’accord.

La loi Hamon en renforçant encore les moyens de l’administration peut elle faciliter les contrôles futurs de la puissance d’achat ?

 

II Le renforcement du contrôle de la puissance d’achat

 

Outre l'introduction de l'action de groupe et de nombreuses mesures destinées à protéger les consommateurs, la loi dite Hamon du 17 Mars 2014 contient plusieurs dispositions destinées à rééquilibrer les éventuels effets néfastes des rapports de forces économiques, par l'encadrement de la négociation et un formalisme plus strict de la relation commerciale.


L'article L. 441-6 du Code de commerce précise les modalités de la négociation commerciale, en qualifiant désormais les conditions générales de vente (CGV) de socle «unique» de cette négociation.

De même, l’article L. 441-7 du Code de commerce, qui impose aux fournisseurs et aux distributeurs d'établir une convention annuelle (plan d'affaires), doit désormais rappeler le barème de prix du fournisseur, préalablement communiqué avec ses CGV, les réductions de prix consenties ainsi que davantage de précisions quant aux autres obligations.

En outre, la rémunération des obligations assurées par le distributeur ne doit pas être manifestement "disproportionnée" par rapport à la valeur de ces obligations et le prix convenu s’applique au plus tard le 1er mars.

Un contrôle plus attentif aux différents postes de négociation sera donc possible.

Pour donner un peu plus d'effectivité aux règles prévues par le Code de commerce, la loi Hamon a donné à l'Administration la possibilité de prononcer des sanctions administratives.

A cet égard, l’article L.441-7 II du Code de commerce dispose que le fait de ne pas pouvoir justifier avoir conclu dans les délais prévus une convention satisfaisant aux exigences du texte est passible d’une amende administrative dont le montant ne peut excéder 75 000 euros pour une personne physique et 375 000 euros pour une personne morale. Le maximum de l’amende est doublé en cas de réitération du manquement dans un délai de deux ans à compter de la date à laquelle la première décision de sanction est devenue définitive. Un nouveau texte dans le domaine de la sous-traitance oblige à établir pour tout achat de produits manufacturés, fabriqués à la demande de l'acheteur en vue d'être intégrés dans sa propre production, un contrat qui comprenne notamment :

  • Le prix ou les modalités de sa détermination ;
  • Les conditions de facturation et de règlement dans le respect des dispositions législatives applicables ;
  • Les responsabilités respectives des parties et les garanties, telles que, le cas échéant, les modalités d'application d'une réserve de propriété ;
  • Les règles régissant la propriété intellectuelle entre les parties, dans le respect des dispositions législatives applicables, lorsque la nature de la convention le justifie …


Cette transposition des règles de la grande distribution aux relations professionnelles industrielles avec les mêmes sanctions administratives confirme que le législateur souhaite appliquer les mêmes recettes pour arbitrer les asymétries dans la négociation dans des secteurs très différents.

Par ailleurs, le nouvel article L.465-2 du Code de commerce confie de nouveaux pouvoirs à l’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation, qui est désormais compétente pour prononcer les amendes administratives sanctionnant les manquements mentionnés au titre IV du livre IV du Code de commerce relatif aux pratiques restrictives de concurrence. Ce transfert de compétence retirant aux juges civils et commerciaux l’examen des accords de distribution, au profit de l'administration sous le contrôle du juge administratif n'a pas été véritablement contesté, pourtant il n'est pas neutre.

En premier lieu, si la modification de la sanction est justifiée par une volonté d'accroitre l'effectivité du droit en donnant plus de facilité à l'administration pour appliquer de droit des pratiques restrictives de concurrence, cette évolution placera les entreprises un peu plus sous le regard exclusif de l'administration qui cumulera les pouvoirs d'enquête et de sanction. En second lieu, le juge administratif sera-t-il à même d'apprécier la nature des accords, le contenu des conventions annuelles la proportionnalité et la valeur des services offerts par la distribution alors que ces sujets sont éminemment commerciaux.

En douter n'est pas illégitime, même si comme par le passé l'objectif vise à contraindre la grande distribution à une meilleure application des textes.

Les bonnes intentions font elles les bonnes loi ? L'avenir le dira, mais les plaintes des PME du secteur alimentaire, confrontées aux rapprochements des enseignes, ont conduit le Ministre de l'Economie à saisir l'Autorité de la concurrence pour tenter de calmer les éventuels abus de la grande distribution.

N'est- ce pas l'aveu de l'échec de ces lois répétitives qui ne pourront pas faire disparaitre les affrontements ?

Par ailleurs, aligner tous les secteurs sur les choix considérés comme des outils utiles dans le secteur de la grande distribution n'est sans doute pas sans inconvénients. Ainsi, les règles imposant la communication préalable des conditions générales de vente, le dogme de l'intangibilité du prix, l'obligation de convention annuelle devant être régularisée avant le 1er mars de chaque année, peuvent paraître inadaptées et créant des carcans. Leur application uniforme par une administration tatillonne disposant de pouvoirs de sanction alors que chaque filière (par exemple fruits et légumes, phytosanitaires, semences, produits industriels...) peut avoir des usages et des modalités de vente incompatibles avec l'état du droit actuel. A cet égard, les craintes de la Confédération du commerce de gros et international sont connues et confirment l'inadéquation de la loi Hamon avec les spécificités du commerce de gros (Conférence CGI 5 Novembre 2004).

La voie proposée par la Commission européenne le 15 juillet dernier pour lutter contre les pratiques déloyales dans la distribution alimentaire confirme que les pouvoirs publics nationaux et européen restent dans l'expectative, ce qui ne rassurera pas les entreprises à court terme (Communication de la Commission européenne - 15 juillet 2014 - Lutter contre les pratiques commerciales déloyales dans la chaîne d’approvisionnement alimentaire interentreprises - COM(2014) 472).

La Commission avait au préalable diffusé un libre vert qui dressait un premier bilan des problèmes posés par les pratiques commerciales déloyales dans la chaîne d’approvisionnement, y compris le manque de mise en œuvre efficace des règles nationales existantes et l’impact qui en résulte sur le marché unique. L’objectif du livre vert était de lancer une consultation publique à laquelle plus de 200 organisations professionnelles (Coop de France, FCD, CGI, CGPME, Association Française d'Etude de la Concurrence...) ont répondu. La Commission a adopté une communication qui traduit une attitude moins intrusive qu'annoncée dans ce livre vert.

La communication publiée ne propose plus aucune action réglementaire au niveau de l'UE, mais encourage les États membres à s'assurer qu'ils ont mis en place des mesures appropriées pour lutter contre ce phénomène, compte tenu de leur situation nationale.

La Commission prône le potentiel des cadres volontaires, en particulier l’Initiative de la chaîne d’approvisionnement ("Supply Chain Initiative") lancée en Septembre 2013, et encourage tous les acteurs du marché à rejoindre l’Initiative et ses plates-formes nationales. La communication encourage également les États membres à examiner si leur cadre réglementaire national actuel est approprié pour répondre aux PCD et d’évaluer l’efficacité et la crédibilité des mécanismes dont ils disposent pour l’application des règles contre PCD

Un bilan sera dressé fin 2015 et " à la lumière de ce rapport, la Commission décidera si des mesures supplémentaires doivent être prises au niveau de l’Union pour remédier" aux pratiques commerciales déloyales. Cela peut être considéré comme un avertissement sans frais de la Commission, ou la preuve que celle-ci s'inspire des rapports de force entre faibles et puissants et espère que sa menace sera suffisamment dissuasive, pour réduire les abus sur le marché.

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