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Jean-Louis FOURGOUX, AJCA, avril 2014, n° 1, p 24-26

Lorsque des circonstances indépendantes de la volonté des parties et imprévisibles viennent bouleverser l'économie du contrat (crise sur les matières premières, par exemple), une partie doit elle aider son cocontractant à surmonter cette difficulté et à poursuivre l'exécution de ses obligations ou bien la loi des parties doit elle continuer de s’appliquer ?

I- UTILITE ET OPPORTUNITE DES CLAUSES DE REVISION DE PRIX DANS LES CONTRATS D’AFFAIRES

La théorie de l'imprévision consacrée dans le droit administratif depuis près d’un siècle (CE 30 mars 1916, Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux, GAJA, 19e éd., 2013, n° 30, p. 183) n’est toujours pas admise dans le droit privé au motif de l’intangibilité de l’accord contractuel.

Certes,  certaines évolutions jurisprudentielles principalement fondées sur la bonne foi dans l’exécution contractuelle ont entrouvert des portes. Depuis le célèbre arrêt Huart, les parties sont invitées à renégocier de bonne foi le contrat, (Cass Com. 3 novembre 1992, Bull. IV, n° 338 ; RTD civ. 1993, p. 124 et s., obs. J. Mestre, Cass. com. 24 novembre 1998, Chevassus, D. 1999, IR p. 9 ; Bull. IV, n° 277 ; JCP 1999, II, 10210, note Y. Picod). Quelques arrêts isolés donnent, par ailleurs, de l’espoir aux partisans de la reconnaissance de l’imprévision en semblant admettre, au regard de l’article 1131 du code civil, que l’évolution des circonstances économiques peut avoir pour effet de déséquilibrer l'économie générale du contrat tel que voulu par les parties lors de sa conclusion et de priver de toute contrepartie réelle l'engagement souscrit  (Cass. Com. 29 juin 2010 Novacarb 09-67369)

Cependant, le refus des juridictions civiles de reconnaître nettement l’imprévision économique impose aux parties d’anticiper et incite par conséquent les cocontractants à prévoir la révision conventionnelle en cas de changement de circonstances. Une clause de révision de prix a précisément pour objet de permettre aux parties  d’adapter ou de renégocier les engagements en cas de modification substantielle du contexte économique et de prévoir les conditions et les modalités de cette révision. Le vocabulaire juridique est alors varié et vise différentes solutions contractuelles : clause de hardship dans les contrats internationaux, clause d’adaptation automatique, clause d’indexation, clause de sauvegarde, clause de renégociation, etc.

L’annonce de l’avant projet de réforme du droit des obligations qui à ce stade prévoit d’introduire le droit à renégociation en cas d’imprévision (art. 104) la révision du prix en cas d’abus dans les contrats cadre (art. 71) et la suppression possible de toutes les clauses abusives (art. 77) ne peut être ignorée du rédacteur.

L’évolution du code de commerce et son interprétation jurisprudentielle rendent un peu plus délicate l’appréciation de la validité de ces différentes clauses de renégociation de prix .

II- LES CONTRAINTES PRATIQUES  ET LÉGALES

Pour être utile, la clause de révision conventionnelle, en cas de changement de circonstances, doit anticiper les circonstances souvent imprévisibles et donc essayer d’identifier les paramètres pouvant conduire à une remise en cause de l’accord initial. Elle doit également permettre de choisir entre une renégociation ou une réévaluation automatique du prix, d’encadrer les modalités de renégociation éventuelle et le sort du contrat, tant pendant la phase de négociation qu’au terme de celle-ci.

Les limites des clauses d’indexation automatiques  sont bien connues. L’article L. 112-2 du Code monétaire et financier interdit la référence à des indices qui ne sont pas directement liés à l'objet de l'opération ou à l'activité des parties, ainsi que la référence à des indices généraux. Par ailleurs les décision les plus récentes admettent le choix d’un indice de base fixe à la condition que l’application de cet indice ne conduise pas lors des indexations successives à une distorsion entre l’intervalle de variation indiciaire et la durée s’écoulant entre deux révisions (Civ. 3e, 11 déc. 2013, FS-P+B, n° 12-22.616, D. 2014. Actu. 6, obs. Yves Rouquet).

Mais la rédaction de la clause doit désormais intégrer la limite posée par l’article L 442-6 I 2° du code de commerce qui sanctionne le fait « de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ». La Commission d’examen des pratiques commerciales a d’ailleurs souligné que l’absence de clauses de révision de prix dans un contrat de longue durée ou à exécution successive peut caractériser un déséquilibre significatif dans les droits et obligations de parties, au sens de cet article du Code de commerce : en effet, à la suite de l’évolution des circonstances économiques impliquant une hausse des coûts pour l’un des contractants, ce dernier peut voir sa situation contractuelle aggravée de manière significative, sans contrepartie (CEPC, Avis n° 12-07 du 16 mai 2012).

Par ailleurs, les premières décisions marquantes rendues sur le fondement de cette disposition à propos de contrats de distribution ont souligné que les clauses de révision de prix devaient être réciproques, à la hausse et à la baisse, sans contenir de conditions restrictives, permettant au distributeur de bloquer un éventuel accord (Paris, 5-4, 11 septembre 2013, RG 11/17941 et Paris 5-5, 4 juillet 2013, RG  12/07651, pour une analyse complémentaire Y. Utzschneider La rédaction des contrats d’affaires à l’épreuve du déséquilibre significatif : Quelles difficultés? Quels conseils?

Le projet de loi Hamon relatif à la consommation prévoit, pour sa part, d’imposer, pour les contrats d’exécution successive de plus de trois mois figurant sur une liste prévue par décret et dont les prix de production sont significativement affectés par des fluctuations des prix des matières premières agricoles et alimentaires, l’insertion d’une clause relative aux modalités de renégociation du prix permettant de prendre en compte ces fluctuations à la hausse comme à la baisse. Cette clause devra préciser « les conditions de déclenchement de la renégociation et faire référence à un ou plusieurs indices publics des prix des produits agricoles ou alimentaires ». La renégociation dans ce cadre devra être conduite de bonne foi, ne pourra l’être dans un délai supérieur à deux mois et devra conduire à une répartition équitable entre les parties, de l’accroissement de la réduction des coûts de production résultant de ces fluctuations (art. 62-II ; C. com, art. L. 441-8 fut.). Si cette obligation de  renégociation est limitée à un secteur réglementé, elle n’en traduit pas moins une évolution importante dans le droit de la distribution.

D’une façon plus générale, la conception de telles clauses peut s’avérer délicate, notamment dans des contrats sous-traitance industrielle. Dans de telles situations, un contrat tout en traduisant en son sein un déséquilibre économique, peut s’insérer dans un ensemble contractuel que les parties n’entendent pas nécessairement modifier. Il convient donc, au stade de la rédaction, de ne pas se contenter d’une intervention contrat par contrat, mais de faire un lien entre les différentes conventions afin de bien concevoir l’ingénierie juridique globale. Dans tous les cas, il convient de garder à l’esprit que le Code civil offre une possibilité qui,  largement utilisée dans les affaires relatives aux contrats de bière ou aux contrats de pompistes, il y a quelques années, consiste, en cas de contestation, à prévoir une clause à dire d’expert.

III- MODELES DE CLAUSES DE REVISION DE PRIX

Les parties ont le choix entre divers modes de révision de prix, les exemples suivants n’étant pas exhaustifs :

La Clause d’indexation

« Les prix varieront selon les fluctuations de l'indice de….  (attention au choix de l’indice) tel qu'il est publié par l'Institut National de la Statistique et des Etudes Economiques (année de base = 100). Au cas de disparition de l'indice, le calcul s'effectuera sur l'indice de remplacement en utilisant le coefficient de corrélation nécessaire ; à défaut d'indice de remplacement, les parties utiliseront l'indice le plus proche.

La variation sera appliquée chaque année, à chaque date anniversaire du contrat, sur la base du dernier indice publié. Le Fournisseur modifiera ses prix en fonction de la hausse [de la variation] de l'indice de référence.

Les modifications de prix prendront effet un mois après la notification écrite de l’application de la présente clause. »

La clause de négociation annuelle

« Dans  le respect de l’équilibre de l’accord entre les Parties,  les prix seront actualisés chaque année contractuelle après négociation entre les parties. Cette négociation interviendra trois mois avant le terme de chaque période de douze mois. Les modifications de prix prendront effet à la date anniversaire du Contrat.

Au cas de désaccord sur ces modifications à cette date, le Contrat prendra fin au terme de l'année concernée. »

Clause de renégociation avec paramètres et détermination à dire d’expert

« Les prix feront l’objet d’une révision annuelle pour répercuter de façon équitable et équilibrée les variations à la hausse ou à la baisse des prix de revient (ou des prix de production) des produits, par une négociation, trois mois avant le terme de chaque période annuelle.

A défaut d’accord, la partie la plus diligente pourra saisir M. …. et /ou le Centre de Médiation et d’Arbitrage de Paris pour désigner un expert indépendant qui, après avoir entendu les parties, déterminera le prix applicable pour chaque référence pour l’année à venir. Jusqu’à la détermination du prix, le prix de l’exercice précédent sera appliqué à titre conservatoire, le nouveau prix étant appliqué rétroactivement pour tout l‘exercice ».

Clause de hardship (modèle ICC)

1. Toute partie est tenue d’exécuter ses obligations contractuelles même si les circonstances en rendent l’exécution plus onéreuse qu’on aurait raisonnablement pu le prévoir au moment de la conclusion du contrat.

2. Sans préjudice du paragraphe 1 de la présente clause, lorsqu’une partie contractante établit que :

[a] l’exécution de ses obligations contractuelles est devenue excessivement onéreuse en raison d’un événement hors de son contrôle et ne pouvant être raisonnablement prévu au moment de la conclusion du contrat, et que ;

[b]   cette partie ne pouvait raisonnablement éviter ou surmonter cet événement ou ses effets ;

les parties s’obligent, dans un délai raisonnable après que la présente clause ait été invoquée, à négocier de nouvelles conditions contractuelles prenant raisonnablement en compte les conséquences de l’événement.

Lorsque le paragraphe 2 de la présente clause est applicable, mais que des stipulations contractuelles alternatives prenant raisonnablement en compte les effets de l’événement invoqué n’ont pas été acceptées, comme prévu au paragraphe précédent, la partie ayant invoqué la présente clause est en droit de prononcer la résolution du contrat.

IV POUR ALLER PLUS LOIN :

La prévision dans le contrat, la prévision dans le procès K. HAERI et M. RAZAVI,  Gaz. Pal. 30 Dec. 2010

Ingénierie juridique pratique des clauses de rencontre et de renégociation F MAGAR D 2010 p.1959

Séverin Abbatucci — Bertrand Sablier — Vincent Sablier — AJDA 2004 p. 2192.

 

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