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Leyla DJAVADI, Laurie VALAT, 24/05/2011

L’acte contresigné par l’Avocat, plus communément désigné comme l’Acte d’Avocat, a été créé par la loi n°2011-331 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées du 28 mars 2011, publiée au Journal Officiel du 29 mars 2011.

Cette loi met en œuvre certaines recommandations du rapport remis au Président de la République en avril 2009, par la commission présidée par M. Jean-Michel Darrois, en vue de renforcer « les professions du droit et de les inciter à travailler ensemble, pour mieux répondre aux besoins des usagers et relever les défis de la concurrence internationale dans le domaine du droit ».

L’Autorité de la concurrence, saisie pour avis par les experts comptables, a retenu qu’il constituait un instrument au service de la sécurité juridique qui pouvait être réservé aux avocats en raison de la spécificité de leur profession tenant à la fois à leur formation, leur déontologie et leur maîtrise du contentieux qui leur permet, mieux que d’autres professionnels, d’anticiper d’éventuelles difficultés rédactionnelles (Avis n°1°-A-1° du 27 mai 2010).

1- présentation de l’acte d’avocat

L’Acte d’Avocat ne sera pas intégré dans le Code civil mais dans la Loi du 31 décembre 1971 sur la profession d’Avocat modifiée par la Loi du 28 mars 2011.

L’article 66-3-1 de la Loi dispose qu’en « contresignant un acte sous seing privé, l'avocat atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu'il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte ». Par cette formule, le législateur a entendu préciser que la force probante spécifique de l’acte contresigné ne résulte pas d’une quelconque réception de l’acte par l’Avocat, mais du conseil qu’il donne, ce qui le distingue de l’acte notarié.

Avant l’adoption de la loi de modernisation des professions judiciaires, les parties qui souhaitaient contracter par écrit disposaient d’une option :

  • L’acte authentique dressé obligatoirement par un notaire qui y appose la formule exécutoire ;
  • L’acte sous-seing privé ne relevant d’aucune profession particulière et ne conférant aucun effet juridique ni force supplémentaire.

Désormais, les parties ont la possibilité de recourir à l’acte contresigné par l’Avocat.

L’acte contresigné par l’Avocat se situe entre l’acte sous seing privé et l’acte authentique puisqu’il renforcerait la valeur de l’acte en tenant l’acte pour légalement reconnu au sens de l’article 1322 du Code civil, sans pour autant contenir de formule exécutoire, caractère intrinsèque à tout acte authentique.

Afin de le distinguer du simple acte sous seing privé, l'Acte d'Avocat serait daté en toutes lettres et signé par le ou les avocats l’ayant conçu et rédigé, après avoir conseillé les parties. Contrairement à l'acte authentique, il n'emporterait pas force exécutoire.

L’instauration de l’Acte d’Avocat constitue un instrument de sécurité juridique.

  • Le contreseing de l'Avocat apposé sur un document apporte une garantie de sécurité juridique au bénéfice du particulier et de l’entreprise, non seulement parce qu'il atteste que l'Avocat est intervenu pour le conseiller (avec la responsabilité qui en découle) sur tous les aspects de son contrat, mais encore parce que ce contreseing confère à celui-ci une force probante renforcée par référence à l'article 1322 du code civil.

Le rédacteur peut-être le conseil de l’une des parties mais dans cette hypothèse il devra veiller à l’équilibre des intérêts des parties (article 7.2 du RIN et Cass. 1ère Civ. 27 novembre 2008). Les honoraires seront en principe fixés avec la partie conseillée et payés par elle seule.

Il sera d’ailleurs de bonne pratique de mentionner dans l’acte d’avocat la position de l’Avocat vis-à-vis des parties (conseil de l’une ou des parties).

Dans l’hypothèse où l’Avocat est intervenu en qualité de conseil de toutes les parties, il ne peut agir ou défendre sur la validité, l’exécution ou l’interprétation de l’acte qu’il a rédigé, sauf si la contestation émane d’un tiers.

En revanche, si l’Avocat est intervenu en qualité de rédacteur unique sans être le conseil de toutes les parties, ou s’il a participé à sa rédaction sans être le rédacteur unique, il peut agir ou défendre sur l’exécution ou l’interprétation de l’acte dont il a été le rédacteur ou à la rédaction duquel il a participé. Il peut également défendre la validité de l’acte (Article 7.3 du RIN).

  • De plus, certaines obligations seront à la charge de l’Avocat. Celui-ci devra :

- vérifier l’identité des parties et du bénéficiaire effectif de l’opération (i.e. vérification de la licéité de l’opération et application des dispositions relatives à la lutte contre le blanchiment d’argent) ;

- les pouvoirs des parties signataires ;

- le respect du formalisme de la rédaction (apposition du sceau ; signature des ratures et renvois)

- et assurer des formalités subséquentes de l’acte.

L’Acte d’Avocat recevra un certain nombre d’applications pratiques notamment :

- en droit de la famille (actes concernant le choix de résidence habituelle des enfants et organisation matérielle de leur vie familiale, PACS, testament),

- en droit de l’entreprise (acte d’acquisition, constitution de sociétés, cession de fonds de commerce ou de parts sociales, contrats commerciaux notamment contrats de franchise),

- en droit immobilier (baux commerciaux, cession d’actif immobiliers, acte de cautionnement et compromis de vente)

- ou bien encore en droit du travail (protocole transactionnel, contrat de travail).

2- La conservation de l’Acte d’Avocat

L’Acte d’Avocat sera doublement conservé.

  • L’archivage sera tout d’abord assuré par l’Avocat lui-même qui établira un minutier.

Le texte ne prévoit pas d’obligation spécifique en matière de conservation des actes d’Avocat. En conséquence, la durée minimum de conservation est celle de la prescription civile, à savoir au minimum vingt ans à compter de la rédaction des actes.

En cas de départ de l’Avocat de la structure, chaque Avocat devra récupérer les actes comportant sa signature. En cas de démission, d’omission ou de radiation, l’Ordre interviendra pour trouver la solution adéquate à la conservation des actes.

  • Par ailleurs, la conservation par voie de dématérialisation sera organisée par l’Ordre. Les avocats pourront alors adresser l’acte contresigné électroniquement ou l’envoyer physiquement puis l’organisme référencé le scannera.

Chaque client pourra donc récupérer l’Acte d’Avocat soit auprès de l’Avocat lui même, soit demander à l’Avocat la récupération électronique de l’acte.

L’Avocat sera donc non seulement le rédacteur de l’acte mais également le garant de sa conservation.