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Marie-Véronique JEANNIN, Revue française du Marketing, décembre 2010, n° 229/230, 4-5/5

Le message comparatif, qui peut se présenter sous des formes très variées, s'inscrit dans la définition large de la publicité en tant que forme de communication faite dans le cadre d'une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale dans le but de promouvoir la fourniture de biens ou de services.

Il n'est donc pas étonnant que déjà en 1969,la Cour de Paris ait jugé que « la comparaison est usuelle et générale en matière de publicité, son rôle étant de vanter la supériorité du produit présenté par un parallèlle entre les résultats qu'il procure et ceux des produits concurrents » (Paris 22 avril 1969 Gaz.PAL 2,231 et la note J.C.FOURGOUX).

Comme le remarquent avec humour, des professeurs américains spécialistes du marketing : « At the limit everything is comparative as illustrated by the notorious question and answer : how's your wife ? Compared to what ? » ( JJ BODEWYN et K.MARTIN « comparison advertisng »)

Dans son aspect positif, la publicité comparative devrait contribuer à mettre en évidence de manière objective les avantages des différents produits ou services comparables et à stimuler la concurrence entre les fournisseurs dans l'intérêt des consommateurs. En effet, la publicité comparative, lorsqu'elle compare des caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives et qu'elle n'est pas trompeuse, peut être un moyen légitime d'informer les consommateurs de leur intérêt.Pour ces raisons, les conditions exigées de la publicité comparative doivent être interprétées dans le sens le plus favorable à celle-ci.(CJCE 8 avril 2003, affaire C 44/01). C'est le reflet de l'attachement du droit communautaire à la transparence du marché et au libre jeu de la concurrence ( E.POILLOT,N.SAUPHANOR-BROUILLOT, Droit de la consommation, D.2009, p .393).

La publicité comparative doit ainsi contribuer à mettre en évidence de manière objective les avantages des différents produits comparables, une telle objectivité impliquant que les personnes auxquelles s'adresse la publicité puissent avoir connaissance des différences réelles par exemple lorsqu'il s'agit de prix des produits comparés et pas seulement de l'écart moyen entre les prix pratiqués par l'annonceur et ceux pratiqués par le concurrent (CJCE 8 avril 203, précité).

Est considéré comme de la publicité comparant objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de biens, l'indication, dans le catalogue d'un fournisseur de pièces de rechange et de consommables destinés aux produits d'un fabricant d'appareils, des numéros d'articles (numéros OEM) attribués par ce dernier aux pièces de rechange et aux consommables qu'il commercialise lui-même CJCE 25 octobre 2001,C-112/99).

La chambre commerciale de la Cour de Cassation a retenu que les caractéristiques d'objectivité étaient respectées dans le cadre d'une publicité comparative entre spécialité de générique et spécialité de référence s'adressant à des professionnels pharmaciens (Cass.Com 26 mars 2008, D 2008, AJ p.1139 et la note C.RONDEY).

Par contre, la chambre criminelle a une position plus stricte lorsqu'elle retient que la reproduction des seuls tickets de caisse ne permettait pas au consommateur de s'assurer que les produits comparés qui, pour certains présentaient des différences de qualité, de poids, de contenance et de composition et qui étaient placés dans des chariots recouverts d'un film plastifié,présentaient les mêmes caractéristiques essentielles, de sorte que leur comparaison ne pouvait être opérée de façon objective (Cass.crim. 4 mars 2008, D.2008 AJ,p.1051 et la note C.RONDEY). La sévérité de cette décision par rapport à l'espèce précédemment citée résulte à l'évidence de la différence de cible composée pour l'une de professionnels et pour l'autre de consommateurs.

Conditions de licéité de la publicité comparative (L 121-8 et L121-9 du Code de la Consommation, Directive 2005/29/CE du 11 mai 2005, modifiant la directive 97/55/CE du 6 octobre 1997 transposée par la loi Chatel et la loi LME) :

Est licite toute publicité comparative qui :

- n'est « pas trompeuse ou de nature à induire en erreur » ;

- porte sur des « biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif »; -

- « compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques, essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives, dont le prix peut faire partie

- précise dates limites et disponibilité des stocks en cas d'offres spéciales ;

- ne tire pas « indûment profit de la notoriété » du concurrent ;

- n'entraîne pas de discrédit, dénigrement ou contrefaçon ;

- n'engendre pas de confusion (entre marques, produits...).

Exigences en matière de publicité comparative :

Pour apprécier la licéité ou non d'une publicité comparative,il convient de rechercher si les produits comparés étaient identifiés ou désignés avec suffisamment de précision pour que la comparaison effectuée soit pertinente pour le consommateur. Ainsi,pour des tableaux comparatifs visant "l'huile d'olive, le maïs, le thon listao, le café décaféiné moulu, les croquettes de viande, la bière blonde, le cassoulet, la pâte à tartiner, le camembert, le champagne" sans autre précision, les juges d'appel ont pu considérer que la publicité telle qu'elle était formulée ne permettait pas de s'assurer que les produits répondaient à un même besoin, la comestibilité de chacun de ces produits, en tout cas le plaisir qu'on a à les consommer, variant du tout au tout selon les conditions et les lieux de leur fabrication, selon les ingrédients mis en oeuvre, selon l'expérience du fabricant.

La Cour de Cassation considère également que le consommateur doit avoir pleinement connaissance des raisons conduisant à la différence des prix pratiqués (Cass.com.31 octobre 2006, pourvoi n° 05-10541).

La comparaison des caractéristiques de chacun des produits doit être objective, pertinente, vérifiable et représentative au sens de l'article L. 121-8 du code de la consommation, l'exigence d'objectivité impliquant de sélectionner préalablement un panel représentatif des produits couramment consommés, puis d'en faire ensuite la comparaison, en termes de prix.

Les concurrents doivent être eux-mêmes désignés ou identifiables ( ainsi France Télécom qualifiée de « cible identifiable de la campagne publicitaire en cause » : Cass com 27 mars 2001,pourvoi n°: 99-15429). Par contre, factures et emballages ne peuvent constituer le support de la publicité comparative qui ne peut avoir qu'un but commercial ce qui exclut les essais comparatifs.

La Cour de Cassation a retenu qu'en l'absence de preuve de l'accessibilité des éléments de la comparaison empêchant le consommateur d'en vérifier l'exactitude, la publicité comparative ne répondait pas à l'exigence d'objectivité ( Cass.Com. 2 février 2010, pourvoi n° 09-13242).

La Cour de justice des communautés européennes a décidé que l'objectivité de la publicité impliquait que les personnes auxquelles elle s'adresse puissent avoir connaissance des différences de prix des produits comparés (CJCE 8 avril 2003, précitée).

Une Cour d'appel peut retenir que si le prix peut être la caractéristique principale sur laquelle la publicité entend faire porter l'attention du consommateur, il n'en reste pas moins que l'exigence d'objectivité suppose que le consommateur puisse avoir connaissance des caractéristiques propres à justifier les différences de prix ; il ne s'agit pas alors de faire porter la comparaison sur ces derniers éléments mais simplement d'informer objectivement le consommateur lorsque le prix est la seule caractéristique comparée (Cass. Com.31 octobre 2006,précitée).

La comparaison des caractéristiques de chacun des produits doit être objective, pertinente, vérifiable et représentative : ainsi lorsque la publicité consiste en un tableau de concordance ou d'équivalence, mettant en lumière les prix pratiqués sur plusieurs produits, l'objectivité de la comparaison commande que la publicité soit elle-même représentative.La publicité comparative manque dès lors d'objectivité lorsque sous couvert d'une comparaison de produits dits de consommation courante, la société Thiers distribution avait entrepris une démarche contraire consistant à rechercher des prix inférieurs pratiqués par son enseigne par rapport à ceux de la société LIDL alors que l'exigence d'objectivité aurait impliqué de sélectionner préalablement un panel représentatif des produits couramment consommés, puis d'en faire ensuite la comparaison, en termes de prix.

C'est dire que la publicité doit porter sur des paires de produits comparables (échantillonnage).

Il peut néanmoins s'agir d'assortiments de produits. Il peut notamment en aller ainsi en présence d'assortiments composés de produits comparables commercialisés par deux chaînes de grands magasins concurrentes et à propos desquels il est affirmé que les produits qui composent l'assortiment de l'annonceur présentent la caractéristique commune d'être moins chers que ceux, comparables, qui composent l'assortiment de son concurrent. De telles paires de produits comparables ne cessent en effet pas de répondre aux mêmes besoins ou d'avoir le même objectif au seul motif qu'elles font l'objet d'une comparaison groupée sous l'angle de cette caractéristique comparative commune.Il en va ainsi dans un secteur tel que celui de la grande distribution dans lequel le consommateur effectue d'habitude des achats multiples destinés à satisfaire ses besoins de consommation courante. Dans la perspective de tels achats, une information comparative portant sur le niveau général des prix pratiqués par les chaînes de grands magasins ou sur le niveau des prix pratiqués par celles ci en ce qui concerne un assortiment donné de produits qu'elles commercialisent est susceptible de s'avérer plus utile pour le consommateur qu'une information comparative limitée aux prix de tel ou tel produit particulier. C'est d'ailleurs la raison pour laquelle des associations de protection des consommateurs mènent régulièrement des enquêtes relatives au niveau général des prix pratiqués par de tels magasins (CJCE 19 septembre 2006, aff.356/04).

La vérifiabilité des prix des biens composant un assortiment de produits ou celle du niveau général des prix pratiqués par une chaîne de grands magasins sur son assortiment de biens comparables présuppose nécessairement que les biens dont les prix ont ainsi été comparés, même s'il n'est pas exigé qu'ils soient énumérés expressément et de manière exhaustive dans le message publicitaire adressé au consommateur, doivent néanmoins pouvoir être individuellement et concrètement identifiés sur la base des informations contenues dans ledit message. Toute vérifiabilité des prix de biens est en effet nécessairement subordonnée à la possibilité d'identifier ces derniers.

Constituent des caractéristiques «vérifiables» de biens commercialisés par deux chaînes de grands magasins concurrentes :

- les prix desdits biens;

- le niveau général des prix respectivement pratiqués par de telles chaînes de grands magasins en ce qui concerne leur assortiment de produits comparables et le montant des économies susceptibles d'être réalisées par le consommateur qui achète de tels produits auprès de l'une plutôt que de l'autre de ces chaînes, pour autant que les biens en question fassent effectivement partie de l'assortiment de produits comparables sur la base desquels ledit niveau général des prix a été déterminé.

Une publicité vantant le niveau général des prix de l'annonceur par rapport aux concurrents alors que la comparaison a porté sur un échantillon peut revêtir un caractère trompeur si le message publicitaire:

• ne fait pas apparaître que la comparaison n'a porté que sur un tel échantillon et non sur l'ensemble des produits de l'annonceur,

• n'identifie pas les éléments de la comparaison intervenue ou ne renseigne pas le destinataire sur la source d'information auprès de laquelle une telle identification est accessible, ou

• comporte une référence collective à une fourchette d'économies pouvant être réalisées par le consommateur qui effectue ses achats auprès de l'annonceur plutôt qu'auprès de ses concurrents sans individualiser le niveau général des prix pratiqués, respectivement, par chacun desdits concurrents et le montant des économies susceptibles d'être réalisées en effectuant ses achats auprès de l'annonceur plutôt que de chacun d'entre eux.

Actions en matière de publicité comparative :

Les publicités comparatives peuvent tomber sous le coup de la concurrence déloyale (art. 1382 Code civil) , de la contrefaçon de marque (L713-3 à -5 Code de la Propriété Intellectuelle), des pratiques trompeuses (articles L 121-1 à -7 du Code de la Consommation, de la publicité comparative illicite (art. L 121-14 et L 121-15 Code de la Consommation) qui sont alors sanctionnées pour l'annonceur par 37.500 € le maximum de l'amende pouvant être porté à 50% du montant consacré aux dépenses de publicité illégale.

La cessation de la publicité peut au surplus être ordonnée par le juge.

Kelkoo « prestataire de service commercial et publicitaire » qui fait apparaître sur son site les promotions des marchands co-contractants a reçu injonction sous astreinte de se conformer aux dispositions légales en matière de publicité des prix et à celles relatives à la publicité comparative (L 121-8 du Code de la Consommation, Cour d'Appel Versailles, 11 février 2009, RG 08/113).

En effet, si les mentions hyperboliques n'ont pas été jugées manifestement de nature à tromper l'internaute, par contre l'absence non seulement de précision sur le caractère publicitaire "qui sommes-nous ?", "plus d'explications sur les résultats" et la nécessité d'ouvrir plusieurs fenêtres pour l'accès à ces informations, mais aussi de mise à jour à moins de 24 heures conduit à des présentations inexactes des tableaux de comparaison (produits indisponibles, prix différents etc...).

A propos de la comparaison du gaz en citerne et du gaz en bouteille proposé par BUTAGAZ sur son site, les griefs de PRIMAGAZ pour le gaz en citerne sur l'absence de mise à jour quotidienne des prix pratiqués quotidiennement ont été rejetés au motif que n'était pas démontré qu'une variation des prix pouvait intervenir de façon quotidienne ni même que son propre barême a été modifié sans que les exemples comparatifs en prennent compte.

Par ailleurs, il a été jugé que la comparaison des prix selon les barêmes officiels, dès lors qu'elle est expliquée n'est pas de nature à induire en erreur le consommateur.

Un message publicitaire en ces termes « le comparateur- Avant d'acheter comparer les prix » « aujourd'hui faut-il nécessairement payer le prix le plus fort pour avoir des produits de qualité ? » affirmant qu'une seule marque « se différencie pour préserver votre pouvoir d'achat » destiné à présenter un comparateur du prix de certains produits similaires dont la confrontation notamment en ce qui concerne les prix relève de la nature même de la publicité comparative ne peut entraîner le discrédit ou le dénigrement d'un concurrent qui pratique des prix plus élevés (Cour d'Appel Versailles, 13 Janvier 2010).

Dans un litige entre Carrefour et LECLERC,la Cour de Cassation a relevé que la totalité des relevés de prix en rayons, leur contrôle, leur enregistrement et leur mise en ligne sur le site litigieux ont été effectués par des opérateurs indépendants de l'annonceur, dont la compétence et le sérieux n'ont nullement été mise en doute par la société Carrefour.

Les tickets de caisse de Carrefour comme le logiciel de caisse n'établissent aucunement la réalité de l'offre.

La manipulation par Leclerc sur le site en raison d'une baisse des prix pendant les périodes de relevés est écartée car relative et les éléments dont la société Carrefour fait état se rapportent à un échantillonnage très limité de produits au regard du nombre considérable d'articles intégrés dans le comparateur de prix (Cass. Com., 19 janvier 2010, pourvoi n° 08-19814).

La publicité comparative,stimulateur de concurrence certes, mais aussi procédé de détermination du consommateur qui a besoin de comparer pour choisir.

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