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Revue française du Marketing, n° 257, 3/4,  octobre 2016
Rachel     laurie valat
Rachel NAKACHE     Laurie VALAT

Un Français est en moyenne confronté à 500 messages publicitaires par jour. Ces messages permettent d’assurer la promotion des produits et services de leur auteur et donc à asseoir la notoriété de la marque.

L’efficacité du message publicitaire résidera notamment dans sa capacité à marquer l’esprit de son destinataire.

Si la liberté d’expression permet de mettre en avant le produit ou le service que l’opérateur souhaite promouvoir afin d’influencer le client potentiel, reste à savoir sous quelle forme cette expression sera la plus percutante pour le consommateur.

Parmi les formes d’expression du message publicitaire, la connotation humoristique semble être celle qui a le plus de faveurs auprès des consommateurs puisqu’elle permet de transmettre le message de son auteur de façon légère et drôle.

Le recours de plus en plus fréquent aux publicités humoristiques a cependant révélé les limites et parfois les pratiques déloyales de certains annonceurs. En effet, le message humoristique peut n’être plus uniquement porté sur son propre produit ou service par une présentation exagérée de ses qualités mais dévier vers une comparaison dévalorisante du produit ou service de son concurrent ou parasiter la communication d’un tiers.

Il s’est donc posé la question de savoir si l’on pouvait rire de tout dans son message publicitaire et quelles limites ne pouvait-on pas dépasser.

Ainsi, le pouvoir créateur de l’auteur de la publicité humoristique trouvant sa source dans la liberté d’expression (I) a nécessité un encadrement pour éviter de tomber sous le joug du dénigrement (II).

I. Le pouvoir créateur de l’auteur de la publicité humoristique

La liberté d’expression est vecteur de la création humoristique à travers le recours à différentes formes stylistiques poursuivant l’objectif de promotion du produit ou service concerné (A).

Si le bénéfice de l’expression libre sur le message publicitaire humoristique semble être une évidence, son admission n’a pourtant pas été aisée (B).

A. La liberté d’expression au bénéfice du message publicitaire humoristique

Les publicitaires ont réinventé la rhétorique classique par la création de messages publicitaires.

L’art de bien parler pour persuader a donc été utilisé à travers diverses figures de style, pour la réalisation de messages publicitaires humoristiques.

Ainsi, l’antithèse, l’anaphore, la métaphore et l’hyperbole sont les outils de réalisation d’un message publicitaire humoristique, qu’il soit écrit ou fasse l’objet d’une représentation visuelle.

Plus particulièrement, la Cour de Cassation a jugé qu’est admise « la publicité hyperbolique » qui se traduit par « la parodie » ou « l’emphase », dès lors qu’il est établi, par référence à l’optique du consommateur moyen et en tenant compte du degré de discernement et du sens critique de la moyenne des consommateurs que l’outrance ou l’exagération de l’image publicitaire ne peut finalement tromper personne »[1].

La valorisation excessive des qualités d’un produit doit donc conduire le consommateur à comprendre qu’il s’agit d’un message au second degré. Dans le cadre de la publicité annonçant « Mieux vaut s’asseoir devant la Carlsberg que dans le bateau », les juges ont considéré que « le mode humoristique sur lequel est traité le sujet révèle, dès le premier regard, que les appréciations portées sur ce sport nautique ne sont que des boutades, destinées à provoquer le sourire ; que le lecteur, invité à comparer deux produits manifestement incomparables : un verre de bière et un bateau, comprend d’emblée que les légendes accompagnant les photographies n’ont pas à être prises au pied de la lettre »[2].

De même, dans une publicité pour une compagnie de ferries annonçant « l’année est un long tunnel, cet été faites surface à l’air libre » ou « cet été, ce sont les prix que nous faisons entrer sous terre, pas les passagers » en faisant directement référence au transport ferroviaire via le tunnel sous la Manche, les juges ont considéré que ces messages « exprimés plutôt sur le mode humoristique que d’une manière agressive (…) ont su garder un caractère modéré… leur rédaction provoquant un sourire amusé et n’étant guère susceptible de convaincre les indécis que le transport par ferry est préférable au transport par train dans le tunnel »[3].

La publicité humoristique ne doit donc pas utiliser l’exagération au delà de ce qui est admissible, afin de ne pas être sanctionnée.

B. L’évolution de l’admission de l’humour en matière publicitaire

Alors que l’on aurait pu croire le cachet « humoristique » de la publicité la rendait licite, la réalité est toute autre.

En effet, l’exception d’humour a certes été légalement admise en matière de droit d’auteur, mais elle l’a été plus difficilement lorsqu’elle se présente en confrontation avec le droit des marques.

Le droit à la parodie en droit d’auteur a en effet été consacré par le législateur, sous le visa de l’article L.122-5.4° du Code de propriété intellectuelle disposant que « Lorsque l’œuvre a été divulguée, l’auteur ne peut interdire : la parodie, le pastiche et la caricature, compte tenu des lois du genre ».

Le champ d’application de cet article ne pouvait pas être étendu au droit des marques puisque la loi restait silencieuse sur ce point.

Le refus de la caricature, de l’humour et de la parodie de la marque s’est d’ailleurs exprimé fermement dans la jurisprudence. Tel était le cas dans une marque déposée parodiant la marque Lacoste par la représentation de deux crocodiles enlacés accompagnés du slogan « Attention j’accoste ». Les juges ont considéré que « le droit de faire rire par le pastiche ou la caricature ne peut trouver application en ce domaine strictement commercial, axé sur la recherche du profit »[4].

Le Tribunal de Grande Instance de Paris a également sanctionné la pratique de parodie à l’encontre d’un particulier ayant déposé le nom de domaine ratp.org pour faire une critique satirique des dysfonctionnements de la RATP[5]. Dans le même sens, a été condamné un particulier ayant déposé le nom de domaine escroca.com reprenant la marque Escota pour dénoncer les abus supposés de son employeur au motif que « l’argument tiré de la parodie de marque ne saurait prospérer puisque l’imitation de la marque n’est pas guidée par l’intention d’amuser sans nuire, mais motivée par des sentiments haineux et dont l’objet est de dénigrer la société et d’atteindre son image de marque »[6].

La jurisprudence a cependant évolué pour tolérer certaines communications parodiant une marque. Cette évolution a été marquée notamment par l’arrêt de la Cour d’Appel de Versailles qui a appliqué l’exception de parodie à la marque Marlboro. Les publicités avaient été détournées par des organismes publics ayant placé des slogans antitabac dans la bouche du cow-boy représentant la marque. Il a été jugé que « Mais considérant que le pastiche, imitation de manière et style permise par la loi, existe lorsque se produit, par une telle imitation, un effet de dérision, de contradiction inattendue ou de brocard, le piquant qui en résulte conférant dans la forme à l’imitation un caractère humoristique parfaitement compatible avec une intention de fond étrangère à tout humour (…). Qu’enfin, l’organisation d’une campagne anti-tabac est exclusive des fins commerciales dénoncées par la société PHILIP MORRIS ; que c’est donc par une correcte appréciation des lois du genre que le tribunal a constaté en l’espèce l’existence d’un pastique rendant inopérant le grief de contrefaçon » [7].

Il en ressort que pour être licite, la parodie de marque ne doit pas avoir une finalité commerciale (1ère condition) ni pour effet de rabaisser abusivement le produit d’autrui (2ème condition), transposant ainsi les mêmes conditions que celles prévues en droit d’auteur.

La subjectivité de l’humour rend difficile l’appréciation de l’intention humoristique et sa frontière avec le dénigrement.

La frontière ténue entre ces deux notions se reflète dans une affaire où Afflelou reprochait à Optic Visual d’avoir diffusé une publicité dénigrante à son encontre, annonçant « quand on vous offre une seconde paire de lunettes, êtes vous toujours surs de la qualité des verres ? Visual Opticiens, vous allez voir la différence ». La Cour de Cassation a confirmé l’arrêt de la Cour d’Appel ayant jugé « qu’il ne peut être nié le caractère outrancier et caricatural des images réalisées et qu’une lecture au second degré s’impose nécessairement et est, dès lors, propre à faire disparaître l’intention malveillante »[8].

La jurisprudence a par la suite abandonné le fondement de l’exception de parodie pour rattacher l’appréciation de la licéité des publicités humoristiques à la liberté d’expression.

En effet, la Cour de Cassation a jugé en Assemblée Plénière dans l’affaire opposant Jacques Calvet, Président Directeur Général de Peugeot, aux Guignols de l’info de Canal+ que « les propos mettant en cause les véhicules de la marque s’inscrivaient dans le cadre d’une émission satirique diffusée par une entreprise de communication audiovisuelle et ne pouvaient être dissociés de la caricature faite de M.Calvet, de sorte que les propos incriminés relevaient de la liberté d’expression sans créer aucun risque de confusion entre la réalité et l’œuvre satirique »[9].

La parodie de la marque Danone a ainsi été jugée licite sur le fondement de la liberté d’expression dans le cadre d’une communication de l’association Voltaire diffusant le message « Jeboycottedanone ». Les juges ayant écarté les griefs de contrefaçon au motif que « le principe à valeur constitutionnelle de la liberté d’expression (…) implique que cette association et Monsieur Olivier M. puissent, sur les sites internet litigieux, dénoncer sous la forme qu’ils estiment appropriée les conséquences sociales des plans de restructuration mis en place par les intimées ; que si cette liberté n’est pas absolue, elle ne peut néanmoins subir que les restrictions rendues nécessaires par le respect des droits d’autrui »[10].

De même, le feuilleton judiciaire Greenpeace concernant ses communications critiquant de façon humoristique les politiques environnementales en matière de pétrole et d’électricité du groupe Esso et de la société SPCEA ont conduit les juges du fond à une appréciation contradictoire[11]. La Cour d’Appel de Paris a mis fin à cette dualité en posant formellement le principe de la liberté d’expression et en écartant toute référence à l’exception de parodie[12].

La Cour de Cassation a également entériné cette position dans une affaire opposant la société Japan Tobacco, titulaire de la marque de cigarette Camel au CNMRT, association luttant contre les maladies respiratoires. Le CNMRT avait détourné, dans sa publicité, l’image du dromadaire qui, dans une bulle d’expression, indiquait : « la clope c’est pire que la traversée du désert », suivi du slogan « te laisse pas rouler par la cigarette »[13].

La liberté d’expression permet donc, à travers une publicité humoristique, de diffuser un message de sensibilisation, notamment de santé publique, même si tout n’est cependant pas permis.

II. La limitation du pouvoir créateur de l’auteur de la publicité humoristique

La publicité, même humoristique, doit être exempte de tout dénigrement (A). A défaut, la victime du dénigrement pourra solliciter la condamnation de l’auteur de la diffusion litigieuse (B).

A. Le dénigrement : curseur de la licéité de la publicité humoristique

Le dénigrement recouvre des agissements qui, selon la célèbre formule « tendent à jeter le discrédit sur un concurrent ou sur les produits fabriqués». Cette définition, communément admise, est unanimement reprise par la doctrine[14] et également la jurisprudence[15]

Le dénigrement est une forme spécifique de concurrence déloyale sanctionné en application des articles 1382 du Code civil et L. 122-2 du Code de la consommation en matière de publicité comparative, consistant généralement pour une entreprise à diffuser des informations malveillantes sur les produits et services d’une entreprise concurrente.

 1     Les conditions du dénigrement

Trois conditions cumulatives sont requises pour caractériser une situation de dénigrement :

L’identification implicite ou explicite du concurrent :

S’agissant tout d’abord de la victime du dénigrement, la jurisprudence se montre très favorable en considérant que le dénigrement peut être sanctionné même si les parties ne sont pas en situation de concurrence[16].

Il peut par ailleurs s’agir d’un dénigrement individuel ou collectif, visant une profession toute entière, voire tous les concurrents fabricant un produit en particulier ou encore un secteur entier de l’économie. Dans cette hypothèse, l’existence d’un dénigrement collectif autorise les organisations professionnelles en charge de la défense des intérêts professionnels à demander réparation du dommage subi par la profession ayant fait l’objet d’une publicité dénigrante à caractère collectif[17].

En revanche, la victime du dénigrement doit nécessairement être identifiée ou identifiable.

Dans l’hypothèse où la victime du dénigrement est nommément désignée, il s’agira le plus souvent d’une publicité comparative.

Néanmoins, le plus fréquemment, le concurrent sera dénigré sans être forcément désigné.

La jurisprudence tient alors compte de plusieurs critères permettant d’identifier le concurrent visé :

-      L’étroitesse du marché puisque dans cette hypothèse les critiques formulées ne peuvent s’adresser qu’à un nombre très restreint de concurrent. Il doit être toutefois souligné que le fait que le concurrent s’estimant dénigré soit en position dominante sur le marché visé par la publicité n’est pas suffisant pour être considéré comme identifié[18].

-       La référence aux produits, services, offres promotionnelles ou communication de la victime du dénigrement.

A titre d’exemple, le Tribunal de grande instance de Paris a condamné le GIE Cristaline et la société Neptune, qui gère l’eau de source Cristaline, à la demande d’Eau de Paris, société d’économie mixte de la Ville de Paris, à une peine de 100.000 euros d’amende chacune, 50 000 euros de dommages et intérêts à chacune des parties civiles ainsi qu’à publier la condamnation intervenue pour une campagne publicitaire dénigrant l’eau du robinet.

La première publicité mettait en avant le slogan suivant « Qui prétend que l’eau du robinet à bon goût ne doit pas en boire souvent » associé à un robinet avec trois flèches rouge pointées vers l’eau qui coulait en indiquant « nitrates », « plomb » et « chlore ».

La seconde publicité montrait une cuvette de toilettes barrée avec le slogan « Je ne bois pas l’eau que j’utilise ».

Par là même, les publicités jetaient le discrédit sur l’eau du robinet avec des visuels polémiques même si Eau de Paris n’était pas expressément visée[19].

La critique ou appréciation péjorative dévalorisant le produit ou le service d’un concurrent :

Le dénigrement peut être direct consistant à critiquer les produits ou services d’une entreprise ou encore les thèmes de sa campagne publicitaire.

Toutefois, le dénigrement peut également être indirect. La jurisprudence fait alors une interprétation stricte quant à cette identification des produits de la victime du dénigrement en exigeant que la clientèle puisse clairement identifier le concept de vente de la société s’estimant personnellement concernée par le message litigieux.[20]

La jurisprudence admet, dans certains cas, que le ton utilisé dans une publicité ne dépassant pas les limites de ce qui est permis en matière d’expression humoristique, n’est pas constitutive d’un dénigrement[21].

Toutefois, la jurisprudence considère que l’humour ne doit pas permettre d’ôter tout caractère dénigrant aux publicités diffusées.

La Cour de Cassation a jugé en ce sens, dans un arrêt du 30 janvier 2007 qu’ayant « relevé que le film litigieux présente le sucre sous la forme d’un personnage ridicule et donne au produit une image dévalorisante, l’arrêt retient, par motifs propres, qu’à travers cette image il est porté une appréciation péjorative sur le produit « sucre », qui ne saurait être excusée par la forme humoristique du film, et par motifs adoptés, que le message publicitaire contribue à la dégradation, dans l’esprit des consommateurs, de l’image du sucre, qui se trouve de facto dénigré; qu’ayant ainsi caractérisé le dénigrement porté sur le produit « sucre » par la publicité litigieuse, la cour d’appel a pu statuer comme elle a fait »[22].

Il ressort de la jurisprudence constante que dès lors que les limites de l’humour sont dépassées, le dénigrement est reconnu par les juges[23].

Le dénigrement doit être public même si la jurisprudence n’exige pas une ampleur de la diffusion dénigrante :

A titre d’exemple, ont été jugés dénigrants les propos tenus dans le rapport de gestion déposé au registre du commerce, compte tenu de la violence des termes employés et de la publicité dont bénéficie ce rapport, même si cette dernière a été très réduite[24].

Sanctions du dénigrement :

-
Les avis de l’ARPP
A titre liminaire, il convient de rappeler que l’Autorité de régulation professionnelle de la publicité en France (ARPP) s’assure de la bonne prise en compte des règles déontologiques avant la diffusion des publicités en émettant un avis (« favorable », «  à modifier » ou «  à ne pas diffuser »). Si les juridictions ne sont pas liées par les avis de l’ARPP, ceux-ci peuvent être pris en considération pour apprécier la licéité de diffusion de la publicité.

Le Jury de déontologie publicitaire, ayant pour mission de se prononcer sur les plaintes du public à l’encontre des publicités diffusées à la lumière des recommandations de l’ARPP, se montre très strict dans l’appréciation de l’humour en publicité, même si les juridictions ne sont pas liées par l’appréciation du Jury.

Ainsi, le Jury de déontologie publicitaire a considéré qu’une publicité ne pouvait s’affranchir de toute modération, sous couvert d’un prétendu humour, dès lors que le consommateur est susceptible d’admettre de façon erronée des contrevérités [25] ou encore porter atteinte à l’image des femmes[26].

S’agissant de l’humour, le Jury a par ailleurs spécifié qu’il s’agit « d’un ressort fondamental en publicité » qui peut être « utilisé sans humilier une catégorie de personnes et sans pour autant être aseptisé »[27].

La régulation du Jury de déontologie publicitaire a cependant été source de critiques judicaires lorsque les propos contenus dans la décision sont diffamatoires[28].

- Les sanctions judicaires
La personne s’estimant victime d’un dénigrement peut engager la responsabilité civile délictuelle de l’auteur de la publication.

Le dénigrement est un acte de concurrence déloyale que son auteur est tenu de réparer en vertu de l’article 1382 du Code civil.

La jurisprudence considère en effet qu’ « un préjudice s’infère nécessairement du seul dénigrement commis » dans le cadre de publicités illicites[29].

Il doit être souligné que dans l’hypothèse d’une publicité dénigrante portant préjudice à l’intérêt collectif des professions représentées par une association professionnelle, cette dernière est fondée à demander l’arrêt des pratiques[30].

Concernant la réparation du préjudice, ce dernier est généralement difficile à évaluer.

Il est souvent fréquent que les victimes d’un acte déloyal obtiennent une somme symbolique à titre de dommages et intérêts, notamment lorsque la demande de condamnation émane d’organisations professionnelles, en raison de la difficulté à déterminer le préjudice effectif subi par ses membres[31].

Toutefois, la jurisprudence se montre beaucoup plus clémente lorsque le dénigrement concerne des sociétés placées en situation de concurrence.

Ainsi, le Tribunal de commerce de Paris a rappelé que « la jurisprudence prend en compte le caractère systématique et obstiné d’un message dénigrant, outre sa large diffusion, pour augmenter le quantum du préjudice subi ». Il a ainsi été accordé à Bouygues Télécom une indemnité de 10 millions d’euros correspondant au coût d’une campagne publicitaire en vue de restaurer l’image de marque de la société[32].

Dans la continuité des jurisprudences accordant une indemnité en vue de réparer une atteinte à l’image, le Tribunal de Commerce de Paris a considéré que « la campagne publicitaire menée par CARREFOUR a déprécié l’image de l’enseigne INTERMARCHE par un impact visuel fort en la faisant apparaître comme l’une des enseignes les plus chères du secteur de la grande distribution et condamnera CARREFOUR à la somme de 800.000 € à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice d’image et de dénigrement subi »[33].

La victime du dénigrement peut également solliciter le retrait de la publicité dénigrante, notamment en référé sur le fondement de l’article 809 du Code de procédure civile[34].

Des mesures d’interdiction de diffusion de publicités constituant des actes de concurrence déloyale ont été prononcées « quel que soit le média utilisé »[35].   

Ces mesures d’interdiction de diffusion sont nécessaires « pour faire cesser le trouble manifestement illicite lié au dénigrement (…) et le comportement fautif de la société » contrevenante afin de mettre la société dénigrée « en mesure de rétablir son image auprès des entités auprès desquelles elle a été dénigrée »[36].

Enfin, la victime de dénigrement peut obtenir la publication du jugement, aux frais de l’auteur de dénigrement, dans un ou plusieurs journaux mais également la diffusion d’un extrait du jugement sur les antennes de radio[37]. A cette mesure de publication dans la presse, peut également s’ajouter la publication du dispositif ou jugement dans la page d’accueil du site internet de l’auteur du dénigrement[38].

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[1] Cass. Crim., 21 mai 1984, n°83-92070 

[2] Versailles, 15 mars 1991, n°5129/89

[3] T.com.,Paris, 18 novembre 1996

[4] TGI, Paris., 17 février 1990, inédit

[5] TGI Paris, 21 mars 2000, n° 99/3857, RATP c/ Miltgen et a.: « le tribunal rappelle qu’aucune disposition du code de la propriété intellectuelle régissant les marques ne prévoit cette exception ; que la transposition de l’article L.122-5 du même code au droit des marques se heurte à la différence de nature des droits d’auteur et du droit des marques, ces dernières ayant par essence pour objet d’accompagner un produit ou un service destiné à être vendu et possédant de ce fait une valeur commerciale intrinsèque susceptible d’être atteinte par toute atteinte illicite ».

[6] TGI Marseille, 11 juin 2003, Escota c/ Lycos, confirmé par CA Aix en Provence, 13 mars 2006, n°03/15440 : « Seul cependant à contester la décision sur ce point, M. B invoque les dispositions de l'article L 122-5 4º sur le droit à la parodie et au pastiche. Cette position ne saurait cependant être admise puisque, l'article visé étant inclus dans la partie du code de la propriété intellectuelle relative à la protection du droit d'auteur, le déposant d'un marque ne peut se voir opposer les dispositions invoquées, et alors que, même si, comme le fait observer bon droit la société ESCOTA, ces dispositions étaient applicable au droit des marques, la permission d'utiliser le pastiche doit céder devant la volonté de nuire, suffisamment caractérisée par le texte même du site, dans lequel son auteur va jusqu'à indiquer les moyens de frauder et profère des insultes et des menaces de violences tant contre la direction que contre les employés de l'intimée ».

[7] Versailles, 17 mars 1994, n°10041/92

[8] Paris, 7 février 2003, n° 2003/01836 ; Cass.com., 4 juillet 2006, n°03-11.759

[9] Cass.Ass.Plen., 12 juillet 2000, n°99-19-005

[10] Paris, 30 avril 2003, n° 2001/14371 et n°2001/17502, Olivier M. et Association Voltaire / Danone

[11] TGI Paris, 8 juillet 2002, n°02/56935, Esso c/ Greenpeace ; TGI Paris, 2 août 2002, n°02/57728, SPCEA c/ Greenpeace 

[12] Paris, 26 février 2003 n°2002/18153: « le principe à valeur constitutionnelle de la liberté d’expression implique que (…) l’association Greenpeace puisse, dans ses écrits ou sur son site internet, dénoncer sous la forme qu’elle estime appropriée au but poursuivi les atteintes à l’environnement et les risques causés à la santé humaine par certaines activités industrielles ».

[13] Cass. Civ. 2, 19 octobre 2006, n°05-13.489

[14] Voir en ce sens notamment le Professeur Linda Arcelin-Lécuyer rappelant que le « dénigrement se définit comme des agissements qui « tendent à jeter le discrédit sur un concurrent ou sur les produits fabriqués » - Publicité et concurrence - Jurisclasseur Conso. Fascicule 797, n°13

[15] Cass.com., 25 septembre 2012, Nespresso c/ Bodum, n°11-21.266

[16] Cass. Com. 21 octobre 1997, n°95-20233

[17] Cass. Com. 1er décembre 1998, n°96-22.465; Cass. Com., 10 mai 2011, FEDA et FNAA c/RENAULT, n°09-67440

[18] T. com. Nice, 8e ch., 18 oct. 2002, SA Lustucru Frais, Legipresse 2003, no 200, p. 49

[19] TGI Paris, 16 avril 2015 - GIE Cristaline et société Neptune c/ Société d’économie mixte de la Ville de Paris

[20] Cass. Com. 4 juillet 2006, n°03-11759 - La Cour de cassation a rejeté le pourvoi contre l'arrêt qui avait relevé « que le film litigieux se bornait à interroger le consommateur sur la pratique commerciale consistant à offrir deux paires de lunettes pour le prix d'une sans incriminer une entreprise plutôt qu'une autre ni viser expressément la société Alain Afflelou franchiseur laquelle, contrairement à ce qu'elle prétendait, n'était pas à l'origine de ce concept de vente, n'en avait pas l'exclusivité, la presque totalité des entreprises d'optique médicale présentant des offres du même type et n'établissait pas non plus avoir une notoriété particulière dans ce domaine ; qu'ayant ainsi fait ressortir qu'il n'était ni manifeste ni évident que la publicité critiquée, qui visait les professionnels du secteur de l'optique médicale envisagés collectivement, ait été de nature à permettre à la clientèle d'identifier la société Alain Afflelou franchiseur comme étant personnellement concernée par le message litigieux »

[21] Cass. Com., 13 octobre 2009, Le GALEC c/ UNPF, USPO et DIRECTLABO, n°08-16.972 ; Paris, 22 juin 2005, SA Société VORTEX c/ SA Société NRJ, n°04/08856

[22] Cass. Com. 30 janvier 2007, CEDUS c/Orangina Schweppes, n°04-17.203

[23] TGI Paris, réf, 21 février 1986, n°1756/85 : « trop cher le gigot, roulez en Polo… Je roule en Volkswagen et j’aime ça…» ; Paris, 4èch, Sec A. 15 décembre 2004, Société BERLITZ c/ ASSIMIL, n°03/12163 ; Versailles, 14è ch, 16 mars 2011, RENAULT c/ FEDA,  n°10/00956 ;  Paris, 25è ch, 28 septembre 2007, Air France c/ SNCF, n°05/18774

[24] Cass. Com. 3 juillet 2001, n°98-18352

[25] JDP - Décision publiée le 29 septembre 2011 - SUNNY VIA – 139 /11

[26] JDP - Décision publiée le 1er août 2016 - BAGELSTEIN

[27] JDP - Décision publiée le 14 octobre 2015 - VITA LIBERTE - 383/15

[28] Tribunal de grande instance, Paris, (17e ch. civ.), 7 mai 2014, SMErEP c/ arPP et a.

[29] Cass. Com. 14 juin 2000, n° 98-10689

[30] Cass. Com., 1er décembre 1998, n°96-22465

[31] Versailles, 10 mai 1995, n°4366/92, Paris 14 novembre 2002, n°2000/23579

[32] TC Paris, 22 février 2013, n°2012076280

[33] TC Paris, 31 décembre 2014, n°2013062760

[34] Cass. Com. 30 janvier 2007, n°04-17203

[35] Paris, 21 mai 2014, n°12/01417

[36] Versailles, 12ème ch., 13 décembre 2011, n°10/08163

[37] Paris, 17 novembre 1970, D. 1972 ; jur. P. 78, note Guinchard S.

[38] Cass. Com. 24 septembre 2013, n° 12-19790, TGI Paris, 3ème chambre, 3ème section, 29 mai 2001 

Legipresse, octobre 2016, n° 342, p. 547-549

Jean-Louis Fourgoux

           

 

 


Jean-Louis FOURGOUX   

Cass. crim., 18 mai 2016, n° 15-80922, L’association Les droits des non fumeurs.

La Cour de Cassation brûle le magasine « L’Amateur de cigares » car la diffusion en kiosque de ce bi-mensuel spécialisé constitue une communication commerciale ayant pour but ou pour effet de promouvoir le tabac.

L’arrêt commenté, qui est annoncé comme un arrêt de principe car il aura les honneurs du bulletin et des publications, marque une évolution dangereuse de la Haute Juridiction en matière de publicité et liberté d’expression[1].

Quels étaient les faits ?

L’Amateur de cigares est une revue créée il y a plus de vingt ans, qui publie une sélection des meilleurs cigares et des articles centrés autour du cigare, mais aussi des chroniques sur les voitures de sports, les montres de luxe et les beaux voyage.

Ce bimestriel est commercialisé aussi bien sous forme d’abonnements que de ventes en kiosque. Une association de lutte contre le tabagisme « les droits des non fumeurs » a considéré que cette revue constituait une publicité illicite en faveur du tabac, dès lors qu’elle comporte des mentions, des photographies, des pictogrammes, des interviews qui seraient des promotions du tabac.

Le choix procédural a consisté à citer directement devant le Tribunal correctionnel le Directeur de la Revue de Publication, puis devant la Cour d’appel de Paris, à la suite d’une relaxe.

La Cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 16 janvier 2015[2], avait considéré que le contenu de cette revue relève de la liberté d’expression d’amateurs de cigares, fidélisés et éclairés et ne peut raisonnablement être assimilé à du prosélytisme en faveur du tabac. Là, les droits des non fumeurs ont formé un pourvoi en cassation estimant que la Cour d’appel aurait violé l’article L 3511-3 du Code de la santé publique.

La Cour de cassation accueille cet argumentation et, au visa de l’article L 3511-3 du code de la santé publique et de l’article 10 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, rappelle que sont prohibées « toutes formes de communications commerciales, quel qu’en soit le support, et toutes diffusions d’objet ayant pour but ou pour effet de promouvoir le tabac ou un produit du tabac, que la protection de la santé publique autorise des restrictions soient apportées à la liberté d’expression, sous réserve qu’elles soient nécessaires et proportionnées ou but légitime », au motif que la Cour « avait relevé des éléments ayant pour effet de promouvoir le tabac ou ses produits qui, compte tenu de la diffusion de la revue en kiosque, justifiaient une restriction à la liberté d’expression ».

La cassation est prononcée et l’affaire renvoyée devant la Cour d’appel de Versailles et non pas la Cour d’appel de Paris autrement composée, et il faut espérer que le débat n’est pas clos.

Une interprétation explosive de la notion de communication commerciale

Soyons clair, cet arrêt, s’il ravit les opposants au tabagisme[3], est une menace très sérieuse pour la liberté d’expression.

L’article L 3511-3 interdisant la publicité fait suite aux Lois Veil du 9 juillet 1976 et Evin du 10 janvier 1991, alors que la Directive du 26 mai 2003 interdit la publicité pour le tabac dans la presse écrite, la radio et sur internet.

La Cour Européenne des Droits de l’Homme s’est déjà prononcée sur la possibilité de restreindre la liberté d’expression par deux arrêts rendus le 5 mars 2009 dans lesquels la publication dans des revues de photographies du pilote Michaël Schumacher, avec les logos de marque de cigarettes, pouvait être condamnée comme une publicité illicite, dès lors que « compte tenu de l’importance de la protection de la santé publique, de la nécessité de lutter contre le fléau social que constitue dans nos sociétés le tabagisme, du besoin social impérieux d’agir dans ce domaine et de l’existence d’un consensus européen sur la question de l’interdiction de la publicité en faveur du tabac, la Cour considère que les restrictions apportées en l’espèce à la liberté d’expression des requérants, répondaient à un tel besoin et n’étaient pas disproportionnées au but légitime poursuivi »[4].

Un auteur autorisé avait annoncé que les juges « bien outillés pour apporter quelque proportionnalité dans les affaires » n’avaient pas besoin de textes pour les guider et qu’ils sauraient empêcher une atteinte disproportionnée à la liberté d’expression. [5] Cette espérance de bon sens a été déçue.

Cependant la situation, en l’espèce, était radicalement différente des faits soumis à la CEDH, puisque les publications des photos montages étaient consécutives à un parrainage initial et mettaient en scène la marque de cigarette.

La Chambre Criminelle avait déjà jugé au visa de l’article 3511-3 que « sont prohibées toutes formes de communication commerciale, quel qu'en soit le support, et toute diffusion d'objets ayant pour but ou pour effet de promouvoir le tabac ou un produit du tabac », mais dans une espèce où c’est le producteur de tabac à rouler qui avait inséré à l’intérieur de l étiquetage des mentions laudatives selon lesquelles le tabac à rouler Crossroad, mélange typiquement américain, torréfié selon un procédé traditionnel, offrait une " expérience inoubliable " et le tabac à rouler Rasta Chill Tobacco avait pour " philosophie de se détendre entre amis et passer du bon temps "[6].

Ceci tranchait la difficulté de savoir si une mention à l’intérieur du conditionnement devait être considéré comme une publicité. Il en a été de même avec des mentions figurant sur le packaging par un producteur annonçant un « service qualité » et créant un lien avec Eco emballages[7].

Or en l’espèce, il n’est pas contesté que la revue spécialisée est bien une publication de presse, soumise au régime de la loi sur la presse et que n’était pas visée une communication spécifique, mais le principe même de la promotion dans un support spécialisé.

Il n’était pas soutenu que les articles de L’amateur de cigares, certes flatteurs pour le tabac étaient financés, supportés, encouragés par un ou plusieurs producteurs qui ainsi devaient supporter la qualité d’annonceur et auraient pu se voir reprocher la communication.

Non, dans les faits ayant conduit à la censure de la Cour de cassation, il n’était pas question de publicité alibi mais d’articles rédactionnels délivrant des commentaires indépendants mais élogieux.

Une interprétation incompréhensible de la notion de communication commerciale

L’éloge ne semble être admis par la Cour de cassation qu’en privé pour les abonnés, les membres d’un club, d’un réseau, d’une association, et non pour les lecteurs occasionnels de la revue. Comment s’y retrouver au regard de la qualification juridique « communication commerciale » et garantir une relative clarté et prévisibilité de l’incrimination.

Transformer un journaliste en agence de communication pour le réduire au silence si son article est diffusé dans un kiosque et pas sous le manteau est choquant. Les autres revues spécialisées sur des produits (montres, le golf, l’équitation, les voitures, les arts de la table, les bijoux…) doivent elles redouter d’être abaissées au rang de support de communication commerciale ?

La décision de la Cour vise, en mettant une condition de diffusion dans un kiosque, le besoin de réduire la censure et d’insérer un caractère proportionné à l’interdiction.

Or, le critère retenu ne peut en aucun cas constituer un élément de proportionnalité satisfaisant. En effet, ceci revient à interdire la distribution au public, en dehors d’un abonnement, d’une revue spécialisée. On peut trouver dans un kiosque des revues spécialisées qui pourraient présenter des dangers et qui supportent moins de limitation (pornographiques, de vente d’armes … ).

Le critère est au surplus totalement rétrograde et la Chambre criminelle ne semble pas être au courant que la presse papier est sérieusement concurrencée par le digital ! Faudra-t-il interdire la vente au numéro par internet ou poursuivre tout auteur de blog qui commentera une dégustation d’un cigare avec un bon verre …

La Cour de cassation semble avoir cédé à cette demande d’interdiction de vente en kiosque, de façon irréfléchie et en méconnaissant les critères de la proportionnalité, ce qui n’est pas sans conséquences.

Et Demain ?

La liste des conséquences dangereuses si cette décision venait à être confirmée, est inquiétante.

En premier, les magasines spécialisés pourraient être réservés aux salles obscures, aux marchés parallèles, mais, qui plus est, toute la presse (d’information, d’information générale de loisir et de divertissement) ne pourra plus parler de tabac.

Si la Cour de cassation devait être suivie par la Cour d’appel de Versailles, des articles « Comment fumer un cigare », « Comment conserver un cigare », Comment choisir un cigare » ne pourront peut être plus être librement accessibles.

Si cette décision venait à être entérinée, le recul de la liberté d’expression dans notre pays, déjà bien entamée par une auto-régulation stricte, pourrait conduire à une censure démesurée. Faut-il rappeler que La Poste en 1996 a gommé sur une photographie de Malraux la cigarette qui avait été gravée par le photographe, que la pipe de Jacques Tati a été remplacée pour pouvoir être collée sur les affiches du métro parisien, que la cigarette d’Audrey Tautou représentant Coco Chanel a de la même façon été supprimée sur l’affiche du film. Sur tous les plateaux et dans les films la cigarette est désormais mal vue[8].

Le critère de vente au public d’une œuvre de l’esprit, dès lors qu’elle fait une référence flatteuse au tabac ou à un produit du tabac, pourrait faire ressembler notre pays à une communauté d’extrémistes.

En effet, Serge Gainsbourg ne pourrait plus chanter « Dieu est un fumeur de havane » car la Fnac propose encore ce CD. M et Jacques Higelin ne chanterons respectivement plus « je suis une Cigarette » et « je suis amoureux d’une cigarette ».

Sherlock Holmes qui n’a jamais abandonné la pipe ne pourra plus être dans les rayons des librairies et le héros de Soljenitsyne devrait renoncer au réconfort dans le fait de rouler une cigarette…

L’exposition de Magritte au centre Pompidou qui accueille du public peut-elle donner accès au fameux tableau « ceci n’est pas une pipe » car le surréalisme et l’ironie de l’auteur pourraient favoriser les fumeurs?

Faut-il écraser définitivement le tabac et éteindre toutes les cigarettes ? Peut-être pour des raisons de santé publique, mais encore faudrait-il changer la loi pour tout simplement en interdire la vente.

Or, personne n’y songe, ni l’Etat qui y trouve une source de profit (le parquet n’a d’ailleurs pas interjeté appel de la relaxe prononcée par le TGI), ni la société civile, seules les associations anti tabac militent pour un durcissement de la loi. En cette période où le vivre ensemble est encouragé, il est regrettable que des associations privées puissent faire sortir des kiosques telle ou telle revue.

 Jean-Louis Fourgoux

Avocat aux Barreaux de Paris & de Bruxelles

Réseau GESICA

Non fumeur

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[1] Dalloz 2016, p. 1141 ; Droit de la presse n° 78, juillet 2016. Comm 113 JH Robert – RLC 2016, 56 Droit de la publicité - Linda Arcelin, mai 2015, mai 2016, Gaz Pal 2016, n° 22, p. 37 ; Semaine Juridique E.A. n° 26 - Pas de fatwa contre l’amateur de cigares, 30 juin 2016.1397, éd. G n° 25, 20 juin 2016.714

[2] CA Paris, Pôle 4, Chambre 11, 16 janvier 2015, RG 13/00423, Legipresse n° 324, p. 83

[3] Zéro tabac.net, 23 mai 2016 CA Paris, Pôle 4, Chambre 11, 16 janvier 2015, RG 13/00423, LP n° 324, p. 83

[4] CEDH 5 mars 2009 Hachette Filippacchi c/ France req.1353/05 et SCPEP c/ France req. 26935/05

[5] Linda Arcelin Publicités interdites et Réglementées Juris-Classeur Concurrence Consommation fasc 795 §11, 2016

[6] Cass.crim. 21 Janvier 2014 Bulletin criminel 2014, n° 18

[7] Cass. crim. 15 Décembre 2015, n° 14-87439 inédit

[8] Etats-Unis : tabac interdit dans les film LE MONDE | 13.05.2007 http://www.lemonde.fr/cinema/article/2007/05/13/etats-unis-tabac-interdit-dans-les-films_909325_3476.html#z1BDrLgH5DiWROfW.99

Revue française du Marketing, n° 247, 2/5,  juin 2014

Jean-Louis FourgouxJean-Louis FOURGOUX

Courant 2006, la marque américaine de bière Budweiser a annoncé être le sponsor officiel des Coupes du monde de football 2006, 2010 et 2014 en tant que « bière des rencontres de la FIFA ».

L’association on-line que les internautes peuvent visionner les images associant la bière Budweiser avec ce sport dans des spots publicitaires parfois très créatifs http://www.koreus.com/video/pub-budweiser-foot-penalty.html

Selon le représentant de Budweiser, cette opération de sponsoring permettait au brasseur d’« établir un lien entre notre marque phare, et des millions d'adultes amateurs de bière et de fans de football ».

Décideurs, octobre 2014, n° 164, supplément Paroles d'experts

  Jean-Louis Fourgoux
Jean-Louis FOURGOUX

Sur un marché fortement concurrentiel comme celui des boissons alcoolisées, la publicité constitue l’un des principaux vecteurs de concurrence entre entreprises. En conséquence, la question des modalités du contrôle par le Jury de déontologie publicitaire de la licéité des publicités diffusées constitue un enjeu majeur pour ce secteur.

Jean-Louis FOURGOUX, Revue Lamy de la concurrence, Avril - Juin 2012, n° 31, p 150-154

Je dois remercier Madame Linda Arcelin et les organisateurs de m’avoir confié un sujet consacré à « publicité associative et concurrence » alors qu’à première vue, ces deux notions semblent assez étrangères l’une à l’autre.
Après avoir, non sans témérité, accepté le sujet, la première difficulté qui s’est présentée a été de savoir comment comprendre ce que la publicité associative recouvre exactement, au-delà des cas de communication associant deux ou plusieurs marques, raison pour laquelle elle est parfois dénommée co-branding. La seconde difficulté, qui n’a toujours pas été résolue, consiste à se demander comment aborder ce sujet qui semble plus relever d’un cours de marketing, matière que je ne maitrise absolument pas.