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Jean-Louis FOURGOUX, Revue Lamy de la Concurrence n° 26, janvier-mars 2011

Le nouveau règlement 461/2010 du 17 mai 2010 et les lignes directrices n'apportent pas d'innovations fondamentales pour stimuler la vente par Internet des véhicules automobiles. Au terme de la période transitoire en vigueur (2013), la vente par Internet sera certes encouragée pour les distributeurs officiels et les mandataires mais se heurtera encore à ces handicaps juridiques et économiques.

 

En augmentant la transparence entre les offres des constructeurs et au sein des réseaux, Internet pourrait opérer une véritable révolution du commerce automobile, stimulant ainsi la concurrence. Lors de l'adoption de la directive n° 2000/31, la Commission européenne a souligné que le commerce électronique devait bénéficier dans sa globalité du marché intérieur (Dir. Parl. et Cons. CE n° 2000/31, 8 juin 2000, consid. 4, dite «directive sur le commerce électronique»). Pourtant, dix ans après l'adoption de ce texte, «le développement du commerce électronique de détail reste limité à moins de 2 % du commerce total européen» (Consultation publique sur l'avenir du commerce électronique dans le marché intérieur et la mise en œuvre de la directive commerce électronique) et le commerce automobile n'est certainement pas le poste qui fait augmenter la pénétration de ce mode de commercialisation.
Or, le commerce en ligne n'est pas près de progresser dans le secteur de la distribution automobile dès lors que, d'un côté, la directive ne couvre pas les matières qui sont régies par le droit des ententes (Dir. Parl. et Cons. CE n° 2000/31, préc., art. 1-5, c)) et que, de l'autre, le nouveau cadre réglementaire applicable à ce secteur est taisant sur la question et ce, qu'il s'agisse du règlement d'exemption n° 461/2010, spécifique à ce secteur (Règl. Comm. UE no 461/2010, 27 mai 2010, concernant l'application de l'article 101, paragraphe 3, TFUE à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées dans le secteur automobile) ou du règlement n° 330/2010 applicable à l'ensemble des restrictions verticales (Règl. Comm. UE n° 330/2010, 20 avr. 2010, concernant l'application de l'article 101, paragraphe 3, TFUE à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées) !
S'agissant de la vente des véhicules neufs – et à la différence de l'après-vente automobile (pour une présentation du régime prévu pour l'après-vente, cf. Aronica C., Le nouveau cadre réglementaire européen des accords de distribution de pièces de rechange et de fourniture de services de réparation et d'entretien des véhicules automobile, RLC 2011/26, n° 1763) –, le choix de la Commission consiste à maintenir en vigueur l'ancien règlement CE n° 1400/2002 (Règl. Comm. CE n° 1400/2002, 31 juill. 2002, concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du Traité à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées dans le secteur de l'automobile), ainsi prorogé jusqu'au 31 mai 2013, puis à soumettre cette distribution au nouveau régime de droit commun constitué par le règlement n° 330/2010, aux motifs notamment que les dysfonctionnements de concurrence dans la vente auraient disparu. Cette autosatisfaction de la Commission sur l'effet positif des règlements antérieurs laisse un peu songeur car le TPIUE a encore récemment confirmé une condamnation des pratiques d'un constructeur visant à restreindre les exportations parallèles (TPICE, 9 juill. 2009, aff. T-450-05, Automobiles Peugeot SA et Peugeot Nederland NV c/ Commission, Concurrences, n° 4-2009, pp. 96-97, Debroux M.).
Si les auteurs se félicitent du choix de la Commission visant à revenir au droit commun, lequel réduira les coûts de distribution (Vogel J. et L., Le nouveau droit de la distribution automobile, RLDA 2010/52, n° 3015), il ne faut pas surestimer les effets de cette réforme qui ne fera pas disparaître le contentieux de la distribution (prix imposés, renouvellement des contrats). Même si à compter de 2013, la protection spécifique des distributeurs ne sera plus assurée par le règlement d'exemption propre au secteur, le droit national sera, plus souvent que le droit des ententes, appelé à résoudre ces conflits (Idot L., Aperçu du nouveau régime des accords verticaux, Europe juill. 2010, Études, 8). Surtout, cette refonte du droit de la distribution automobile délaisse la question de la commercialisation en ligne, en ne l'encourageant que du bout des lèvres (I) et sans s'attacher suffisamment à lever les obstacles de façon à permettre une véritable offre de vente par Internet (II).

I. – UN ENCOURAGEMENT DE LA VENTE EN LIGNE «DU BOUT DES LÈVRES»

Pour prendre la mesure du sort réservé à la vente en ligne, deux situations doivent être distinguées dans le temps : la première, transitoire, est destinée à permettre aux opérateurs de s'adapter aux nouvelles règles et proroge temporairement l'ancien règlement n° 1400/2002 complété par sa brochure explicative (brochure explicative du règlement n° 1400/2002 du 31 juillet 2002 – Distribution et service après-vente des véhicules automobiles dans l'Union européenne) (A) ; la seconde, future, n'interviendra qu'à compter de 2013, date à laquelle la vente automobile, y compris par Internet, sera soumise au régime général n° 330/2010 complété par les nouvelles lignes directrices (Lignes directrices supplémentaires sur les restrictions verticales dans les accords de vente et de réparation de véhicules automobiles et de distribution de pièces de rechange de véhicules automobiles, JOUE 28 mai 2010, n° C 138) ; (B).

A. – Le régime transitoire de la vente par internet : le règlement spécifique 1400/2002 complété par sa brochure explicative

Le règlement n° 1400/2002 n'aborde la question de la vente par Internet uniquement dans les considérants. Le considérant 15 précise, de façon générale, que le droit de vendre des véhicules automobiles neufs passivement ou, le cas échéant, activement, doit comprendre «le droit d'utiliser Internet ou des sites d'aiguillage de l'Internet».
À cet égard, une distinction doit être effectuée, de prime abord, selon que le constructeur a fait le choix d'une distribution sélective ou exclusive. En effet, dans le premier cas (qui correspond, de loin, au système le plus fréquemment retenu, la distinction entre ventes actives et passives n'a guère d'intérêt : l'exemption envisagée par le règlement n° 1400/2002 ne s'applique pas à la restriction des ventes actives ou passives de véhicules automobiles à des utilisateurs finals par les membres d'un système de distribution sélective sur les marchés où la distribution sélective est pratiquée (art. 4, § 1, d), consid. 13). Au contraire, s'agissant de distribution exclusive, cette distinction est essentielle puisque les ventes actives sur un territoire ou une clientèle allouée exclusivement sont susceptibles d'être restreintes alors que les ventes passives ne sauraient faire l'objet de limitations. La brochure explicative du règlement CE n° 1400/2002 donne une définition des ventes actives et passives (question 12). Il en résulte qu'en principe, Internet est un mode de vente passif sauf, dans l'hypothèse de l'envoi de courriels non sollicités qui s'analyse comme un mode de vente actif dans la mesure où les clients sont activement démarchés par le distributeur.
Les modes de ventes passives par Internet sont encouragés, mais principalement pour les membres du réseau officiel. En effet, la brochure explicative du règlement CE n° 1400/2002 (question 25) précise qu'un fournisseur ne peut empêcher de vendre à un consommateur qui le contacte directement, notamment par le biais d'Internet. La brochure explicative précise que «si un fournisseur donnait instruction à un concessionnaire de ne pas vendre à des consommateurs d'autres États membres, s'il cherchait à le dissuader de le faire ou s'il imposait des restrictions à la vente à ces consommateurs, il s'agirait d'une restriction grave de la concurrence qui signifierait que les accords de distribution du fournisseur ne bénéficieraient pas de l'exemption par catégorie».
S'agissant de la publicité et de la vente sur Internet, la brochure explicative, se référant au considérant 15 du règlement n° 1400/2002, donne une réponse à la question de savoir dans quelle mesure le distributeur peut en faire usage (question 44). Elle rappelle qu'Internet est en général un outil de vente passif afin de reconnaître au concessionnaire le droit de s'en servir pour faire de la publicité et effectuer des opérations de vente, toute restriction sur ce point n'étant pas compatible avec le règlement et excluant a priori l'accord du bénéfice de l'exemption.
La brochure explicative envisage également sur l'envoi de courriels par le concessionnaire (question 45) pour le qualifier de méthode de vente active. Si son usage pourra être restreint en présence d'une distribution exclusive, il en va bien autrement lorsqu'un système de distribution sélective a été choisi : en pareil cas, toute limitation à l'utilisation des courriels par les concessionnaires serait constitutive d'une restriction caractérisée (Règl. Comm. CE n° 1400/2002 , préc., art. 4, § 1, d) et e)). Il est par ailleurs précisé que le fournisseur peut exiger que le distributeur respecte les obligations qualitatives concernant la promotion de la marque lorsqu'il utilise Internet (question 44). Le constructeur automobile peut également imposer au concessionnaire de passer par un site Internet d'aiguillage afin que sa publicité soit conforme aux exigences de qualité qui sont les siennes.
En ce qui concerne l'activité des mandataires, le constructeur ne peut entraver celle-ci, en ce y compris qu'elle s'effectue via Internet. Ceux-ci peuvent utiliser Internet comme ils l'entendent, à des fins publicitaires comme pour réaliser des transactions. Quel que soit le système de distribution (sélectif ou exclusif), un concessionnaire ne saurait se voir interdire de revendre à un consommateur et ce y compris lorsque celui-ci le contacte par l'entremise d'un intermédiaire indépendant (Brochure explicative préc., question 25).

B. – Le régime futur de la vente par Internet : le règlement général no 330/2010 et les apports des nouvelles lignes directrices

Applicable à compter de 2013, le régime issu du règlement général no 330/2010 – dans lequel le bénéfice de l'exemption est assujetti à l'absence de restrictions caractérisées et au non-franchissement par l'ensemble des parties du seuil de 30 % de parts de marché – ne devrait pas emporter de changement essentiel en ce qui concerne la vente en ligne.
En effet, les lignes directrices sur les restrictions verticales énoncent qu'«en principe, tout distributeur doit être autorisé à utiliser Internet pour vendre ses produits» (pt. 52). Dans l'attente de la prise de position prochaine de la Cour de justice, dans l'affaire Pierre Fabre (CJCE, aff. C-439/09, question préjudicielle posée par la Cour de Paris le 10 novembre 2009 : l'interdiction générale et absolue de vendre sur Internet les produits contractuels aux utilisateurs finals imposée aux distributeurs agréés dans le cadre d'un réseau de distribution sélective constitue-t-elle effectivement une restriction caractérisée de la concurrence par objet au sens de l'article 81, paragraphe 1, du Traité CE échappant à l'exemption par catégorie prévue par le règlement n° 2790/19991, mais pouvant éventuellement bénéficier d'une exemption individuelle en application de l'article 81, paragraphe 3, du Traité CE ?), la Commission continue de considérer l'interdiction faite aux revendeurs physiques de recourir à Internet comme une restriction caractérisée, de sorte que celle-ci prive l'accord concerné du bénéfice de l'exemption par catégorie et rend par ailleurs des plus incertaines l'admission de sa licéité à l'issue d'un examen individuel.
S'agissant, plus particulièrement, de la distribution agréée, il en résulte que, comme précédemment, le revendeur doit avoir toute liberté de recourir à Internet sans qu'i y ait lieu de distinguer entre démarche active ou passive : il lui est donc loisible, non seulement de satisfaire les sollicitations de la clientèle, mais aussi d'envoyer à celle-ci des courriers électroniques personnalisés (Lignes directrices, pt. 56). Même s'il est de nouveau possible de stipuler une clause de localisation, cela ne devrait pas permettre au constructeur d'empêcher membre du réseau d'ouvrir un site Internet. En effet, les nouvelles lignes directrices sur les restrictions verticales indiquent que «l'utilisation par un distributeur de son propre site internet ne peut être assimilée à l'ouverture d'un nouveau point de vente en un lieu différent » (pt. 57). Cependant, il semble possible d'interdire par une stipulation de ce type le recours à une plate-forme tierce.
En ce qui concerne la distribution exclusive, et là encore comme précédemment, la distinction entre ventes actives et passives est maintenue, tout comme la qualification de vente passive accordée dans la plupart des cas à l'utilisation d'Internet (v. Lignes directrices, pt. 52 : « en règle générale, l'utilisation par un distributeur d'un site Internet pour vendre des produits est considéré comme une forme de vente passive »). Méritent cependant la qualification de vente active, outre l'envoi de courriels non sollicités, la pratique consistant à cibler la publicité en ligne à destination de clients relevant du territoire d'autres distributeurs et ceci, aussi bien directement que via un moteur de recherche ou un fournisseur d'espace publicitaire en ligne (Lignes directrices, pt. 53).
Les nouvelles lignes directrices spécifiques au secteur automobile, qui ne seront applicables à la vente de véhicules neufs qu'à partir du 1er juin 2013, doivent être lues en parallèle avec les lignes directrices concernant les accords verticaux (Lignes directrices, consid. 2 et 3, JOUE 28 mai 2010 n° C 138).
Aux points 51 et 52, ces lignes directrices spécifiques reformulent et complètent la notion de client final auquel, dans le cas de la distribution sélective, le concessionnaire doit rester libre de vendre en toute occurrence. Tel est le cas des sociétés de crédit-bail. Dès lors, un distributeur pourra disposer d'un site pour négocier avec les sociétés de crédit-bail. Les sociétés de crédit-bail (leasing) sont des opérateurs importants qui peuvent être soit liés au réseau officiel et proposer une mode d'acquisition au consommateur soit servir de financement pour des opérateurs comme les loueurs de courte et longue durée et ainsi proposer une véritable offre alternative à l'achat. Si la location longue durée a surtout conquis la flotte des entreprises et des professionnels, tous les constructeurs sont désormais sensibles à ce créneau qui pourrait ainsi profiter de l'amélioration des conditions d'achat via Internet. Contrôler la réalité de l'acquisition par une société de leasing n'est pas un moyen de faire échec à l'étanchéité du réseau ; les constructeurs peuvent adopter des procédures de vérification qui ne doivent cependant pas limiter la liberté des distributeurs.
La Commission admet qu'en présence d'« un risque avéré que ces sociétés revendent [les véhicules] à l'état neuf », le constructeur a la faculté d'exiger que ses distributeurs procèdent, «avant la vente d'un véhicule automobile à une société donnée», à un contrôle destiné «à s'assurer que la société en cause est effectivement une société de crédit-bail et non pas un revendeur non agréé». Cependant, le constructeur ne peut leur faire obligation de fournir une copie de chaque contrat de crédit-bail préalablement à la vente (Lignes directrices, suppl. pt. 51). En ce qui concerne les «mandataires», les lignes directrices supplémentaires indiquent, ce que ne font pas les lignes directrices générales, que le mandataire qui achète pour le compte d'un consommateur un véhicule est considéré comme client final. Elles ajoutent que «l'utilisation d'Internet en tant que moyen d'attirer une clientèle pour une gamme déterminée de véhicules automobiles et de recueillir de leur part des mandats électroniques n'a pas d'incidence sur le statut d'intermédiaire» (Lignes directrices, suppl. pt. 52).
Cet encouragement est cependant limité car il est immédiatement précisé que le mandataire ne doit pas être confondu avec celui qui achète pour son propre compte et n'opère pas en qualité d'intermédiaire pour le compte des consommateurs. Cette précision semble écarter de la qualification de mandataire les sites de vente en ligne revendiquant des véhicules en stock avec un taux de remise attractifs. Cela confirme que la Commission n'a pas levé tous les obstacles à la constitution de réseau de vente en ligne.

II. – LA PERSISTANCE DES OBSTACLES À LA VENTE EN LIGNE

À l'examen, il apparaît que la vente en ligne de véhicules neufs se heurte à deux types d'obstacles, les uns d'ordre juridique (A) ; les autres, mélange de droit et de contraintes opérationnelles et par conséquent d'ordre pratique (B).

A. – Les obstacles d'ordre juridique à la revente en ligne de véhicules neufs

Suivant l'orientation de l'autorité française de la concurrence, la Commission européenne n'a pas souhaité afficher une position trop favorable à l'introduction de «pure players» et valider «officiellement» l'introduction d'une concurrence sur Internet par des distributeurs hors réseau.
Alors qu'au moment d'élaborer en 2002 les règles propres au secteur automobile, dans lesquelles elle admettait l'exclusion par le constructeur des concessionnaires purement basés sur Internet, la Commission s'était réservé la possibilité de faire évoluer ultérieurement sa position, elle a choisi le statu quo. Les lignes directrices générales indiquent à cet égard que le fournisseur peut «exiger de ses distributeurs qu'ils disposent d'un ou plusieurs points de vente physiques comme condition pour pouvoir devenir membres de son système de distribution» , ajoutant par ailleurs que celui-ci a également la possibilité d'imposer à chaque revendeur «qu'il vende au moins une certaine quantité absolue (en valeur ou en volume) des produits hors ligne» (Lignes directrices, pt. 54).
Les arguments des constructeurs et des distributeurs agréés ne sont pas à négliger, loin s'en faut : le coût de gestion d'un réseau traditionnel est tel que permettre à des revendeurs qui ne supporteraient pas les mêmes charges de distribuer uniquement les modèles prévendus par le marketing et les efforts du réseau pourrait être catastrophique au regard de l'efficience économique et, à terme, pour le consommateur qui en serait victime.
Cependant, on ne peut ignorer le rôle d'aiguillon des revendeurs indépendants dont la définition est rappelée au point 52 des nouvelles lignes directrices, mais le règlement n° 330/2010 est assez discret sur les spécificités du monde automobile. Or depuis des années, la Commission s'est opposée aux obstacles commerciaux qui pourraient dissuader l'acquéreur d'acquérir son véhicule ailleurs qu'auprès du réseau agréé national. Le considérant 17 du règlement n° 1400/2002 précise ainsi que «les accords verticaux qui n'obligent pas les réparateurs agréés dans le cadre d'un système de distribution d'un fournisseur à honorer les garanties, à offrir un service gratuit et à procéder au rappel de tout véhicule de la marque considérée vendu dans le marché commun constituent une restriction indirecte des ventes et ne doivent pas bénéficier de l'exemption(...) ». Seules les lignes directrices reprennent cette préoccupation (Lignes directrices 2010, §§ 49 et 60, JOUE 28 mai 2010 n° C 138) et étendent d'ailleurs les restrictions à «l'utilisation abusive des garanties » destinée notamment à faire échec à la réparation indépendante » (ibid., § 69).
La question qui se posera sera alors d'apprécier la valeur de ces lignes directrices face à la rédaction du règlement n° 330/2010 et à l'ancienne jurisprudence Métro Cartier qui avait considéré en matière de produits de luxe que dès lors qu'un système de distribution sélective «satisfait aux critères de validité de l'article 85 du Traité CEE, tels qu'ils ont été précisés par la jurisprudence de la Cour, il y a lieu de considérer comme valide également la limitation de la garantie du fabricant aux produits contractuels acquis auprès des distributeurs agréés» (CJCE, 13 janv. 1994, aff 376/92, Rec. CJCE, I, p. 5).
Mais les autres contraintes opérationnelles et juridiques demeurent et expliquent la faible part de marché de la vente en ligne.

B. – Les obstacles d'ordre pratique à la vente en ligne de véhicules neufs

Un certain nombre de raisons d'ordre pratique apparaissent susceptibles de limiter durablement l'usage d'Internet aux fins de revente par les concessionnaires. C'est un fait avéré : les distributeurs agréés n'ont pas, à quelques exceptions près, profité de la distribution en ligne. Les sites des constructeurs (Peugeot webstore, Renault) et des mandataires sont les mieux référencés et les plus consultés.

Cette sous-représentation des réseaux et la quasi-inexistence de réseau indépendants sur internet sont sans doute liées, d'une part, aux coûts de constitution d'une offre en ligne difficilement compatible avec une exploitation traditionnelle des points de ventes ; il ne faut pas non plus sous-estimer, d'autre part, une certaine réticence des distributeurs traditionnels qui peuvent redouter de se lancer dans une concurrence intramarque trop intense et préférer laisser le constructeur au premier plan. Si l'accès aux offres des concessionnaires est possible sur les sites des constructeurs, elle demeure en ce cas secondaire et plus délicate.
Par ailleurs, l'achat d'une voiture en raison de son coût de la durée d'utilisation et des conditions de choix laisse une place majeure à l'essai, et au contact offert par les réseaux traditionnels. En outre, lorsque l'acquéreur est un consommateur, la faculté d'échange ou de remboursement peut être un handicap significatif pour un distributeur traditionnel qui ne pourrait pas s'opposer à la restitution d'un véhicule ayant été immatriculé, ce alors que, celui-ci ayant été utilisé, il ne pourra plus le proposer comme véhicule neuf.
Cela étant, il est un secteur plus méconnu du grand public sur lequel Internet devrait pouvoir donner un coup d'élan à la distribution automobile : c'est le domaine de la revente entre distributeurs agréés, y compris au-delà des frontières. Ainsi, les distributeurs agréés disposeraient de la possibilité de faire jouer réellement la concurrence en choisissant par Internet un véhicule disponible à un prix plus attractif que celui exigé par le constructeur sur le marché national, or des opérateurs (Aramis) commencent à proposer de telles offres...
À défaut de succès grand public, Internet pourrait modifier considérablement la donne dans l'approvisionnement amont des revendeurs et constituer, à ce titre, une source de stimulation de la concurrence intra et intermarque. La question est de savoir si les distributeurs profiteront de cette liberté numérique. Seuls les professionnels ont la réponse...

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