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Jean-Louis FOURGOUX, Revue Lamy Droit de l'Immatériel, n° 90, février 2013, p. 24-26

Que faut-il penser de la décision de l'Autorité de la concurrence qui a sanctionné la société Bang & Olufsen pour avoir interdit à ses distributeurs agréés de vendre ses produits par internet ? Me Jean-Louis Fourgoux nous livre son analyse.

C’est un épisode douloureux que vient de vivre la Société B

En effet, la décision de l’Autorité de la concurrence du 12 décembre 2012 sanctionne pour infraction aux articles 101 du TFUE et L.420-1 du Code de commerce la Société Bang & Olufsen France et sa société mère Bang & Olufsen AS à une sanction de 900.000 €[1]. En outre, Bang & Olufsen doit, dans le délai de 3 mois, modifier les contrats de distribution sélective existants ou diffuser une circulaire générale afin de stipuler en termes clairs que les distributeurs agréés membres de son réseau de distribution sélective ont la possibilité de recourir à la vente par Internet.

Le dossier n’est pas nouveau, puisqu’il remonte à plus de 10 ans, la saisine du ministre de l’économie, à la suite d’une enquête de 2001, ayant été adressée au Conseil de la concurrence, le 20 février 2002. Cependant, elle marque le lancement d’une nouvelle saison dans l’apologie de la vente par internet dans la distribution sélective.

Au commencement, le ministre de l’économie a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques relevées dans le secteur de la distribution de matériels hi-fi. A cette occasion, le Conseil, faisant usage de la procédure d’engagements, laquelle présente bien des avantages notamment suite au dossier des montres FESTINA[2], accepte et rend obligatoires les engagements de trois sociétés : Bose, FocalJM Lab et TRIANGLE[3]. Bang & Olufsen a choisi, de son côté, de faire bande à part en refusant de modifier son contrat et a souhaité faire entendre sa conception de la distribution. Son dossier a donc été disjoint et mis en attente.

Entretemps, le Conseil de la concurrence s’était saisi d’office, en 2008, de pratiques relevées dans le secteur de la distribution des produits dermo-cosmétiques. Cette nouvelle affaire a donné lieu, là encore, à la souscription d’engagements par la quasi unanimité des organisateurs de réseaux. Ceux-ci s’engageaient, tout comme les organisateurs de réseaux de distribution de matériels hi-fi, à laisser leurs distributeurs agréés vendre par Internet leurs produits, tout en encadrant les modalités de cette vente[4].

Seule à l’époque, la société Pierre FABRE, un peu à l’instar de Bang & Olufsen, avait contesté l’interprétation faite par le Conseil de la concurrence à propos du caractère anti-concurrentiel de son contrat, prétendant pouvoir bénéficier d’une exemption en application de l’article 101§3 du TFUE et avait donc refusé d’entrer dans la voie d’une procédure d’engagements.

La saga Pierre FABRE commençait.

Condamnée par le Conseil de la concurrence à une sanction symbolique (15 000 €), mais également à une injonction de modifier ses contrats, Pierre FABRE ne désarmait pas et saisissait la Cour d’appel de Paris. Cette dernière avait alors soumis à la Cour de Justice une question préjudicielle afin de savoir « si l’interdiction générale et absolue de vendre sur Internet les produits contractuels aux utilisateurs finales imposés aux distributeurs dans le cadre d’un réseau de distribution sélective, constitue effectivement une restriction caractérisée de la concurrence »[5].

La Cour de Justice, dans son arrêt préjudiciel très remarqué du 13 octobre 2011[6], a considéré que l’interdiction faite aux distributeurs agréés de vendre par Internet réduit la possibilité d’un distributeur agréé de vendre les produits contractuels et est donc, à ce titre, susceptible de restreindre la concurrence dans ce secteur.

Pour la CJUE, l’interdiction de vendre par Internet « constitue une restriction par objet si, à la suite d’un examen individuel et concret de la teneur et de l’objectif de cette clause contractuelle et du contexte juridique et économique dans lequel elle s’inscrit, il apparaît que, eu égard aux propriétés des produits en cause, cette clause n’est pas objectivement justifiée »[7]. En outre, cette interdiction ne peut assurément pas bénéficier du règlement d’exemption par catégorie 2790/1999[8].

En revanche, la CJUE invite les juridictions à examiner si la clause contractuelle en cause, interdisant toutes les formes de vente par Internet, peut être exemptée à titre individuel. Il ressort toutefois des quelques éléments de réflexion apportés par la Cour, que cette dernière ne semble pas très favorable à une telle exemption. La Cour d’appel de Paris a,  depuis et très récemment, rejeté le recours au fond de la société Pierre Fabre en considérant que la clause d’interdiction absolue de vente par internet avait un objet anticoncurrentiel au sens de l’article 101 §1 et ne pouvait être justifiée par le caractère des produits en cause alors d’autres fournisseurs avait accepté de modifier leur contrat, sans pouvoir justifier, ni d’une exemption par catégorie ou individuelle[9]

Parallèlement, l’Autorité a repris la procédure ouverte par le Conseil de la concurrence et notifié des griefs à Bang & Olufsen, considérant que son système de distribution était anti-concurrentiel.

La décision du 12 décembre 2012, qui ressemble à certains égards à un « remake » de l’affaire Pierre Fabre, est assez synthétique mais également assez sèche à l’égard de Bang & Olufsen. Cette décision présente trois  intérêts principaux :

  • elle confirme tout d’abord qu’un réseau de distribution sélective ne peut pas, en principe, interdire la vente des produits par Internet de façon absolue par une stipulation expresse.
  • elle applique ensuite cette analyse à une interdiction qui résulterait, non pas d’une stipulation expresse, mais d’une situation de fait.
  • enfin, cette décision est revêtue d’un fort effet dissuasif eu égard à la sanction qu’elle prononce.

I – Interdire la vente par Internet est anticoncurrentiel

L’Autorité de la concurrence, rappelant la position adoptée par la Cour de Justice dans l’affaire Pierre FABRE, cite à plusieurs reprises les arguments qui ne peuvent être retenus pour écarter l’infraction à l’article 101§1 du TFUE. Ainsi, elle écarte au point 52 de sa décision l’argument tiré du risque l’utilisation incorrecte des produits, et elle indique au point 53 que la préservation de l’image de marque « ne saurait constituer un objectif légitime pour restreindre la concurrence et ne peut ainsi pas justifier qu’une clause contractuelle poursuivant un tel objectif ne relève pas de l’article 101 §1 ».

L’Autorité de la concurrence en ce qui concerne l’exemption catégorielle  considère sans hésitation que ni le règlement 2790/1999  ni le règlement 330/20[10] ne peuvent s’appliquer à une « restriction caractérisée »[11].

Ce choix sémantique montre que l’Autorité est plus proche de la Commission européenne que de la CJUE. En effet, la Cour, dans l’affaire Pierre Fabre, avait pris le soin de rappeler que « ni l’article 101 TFUE ni le règlement n° 2790/1999 ne se réfèrent à la notion de restriction caractérisée de la concurrence »[12] pour signaler que les restrictions par objet ne devaient pas être confondues avec les clauses écartant le bénéfice d’une exemption. Cette insistance est surprenante car la doctrine autorisée avait déjà souligné que la CJUE avait pris le soin de corriger l’erreur de la Cour d’appel de Paris[13].

L’Autorité ajoute de façon suave qu’aucune demande d’exemption individuelle n’ayant été formulée par Bang & Olufsen, la pratique ne peut être considérée comme justifiée sur le fondement des articles 101§3 du TFUE et L.420-4 du Code de commerce.

La stratégie de défense de Bang & Olufsen prive ainsi l’Autorité de la faculté de répondre aux éventuels arguments soulevés pour tenter d’obtenir une demande d’exemption individuelle, dont on suppose néanmoins qu’elle n’aurait pas été accordée.

Les hésitations de Bang & Olufsen sont l’occasion pour l’Autorité de la concurrence de retenir que l’interdiction de vente par Internet est contraire au Droit de la concurrence, que l’interdiction soit écrite ou qu’elle soit imposée de fait, et de critiquer ses dénégations sur l’existence de cette interdiction.

II – L’interdiction sanctionnée même en l’absence de clause explicite dans les contrats de distribution pour favoriser la distribution sur internet

Bang & Olufsen a tenté de jouer au bonneteau en relevant de façon purement juridique que la clause qui figurait dans son contrat de distribution sélective était une clause d’interdiction de vente par correspondance, licite selon elle, et non pas une interdiction de vente sur Internet.

En réponse à cette argumentation, l’Autorité de la concurrence prend un malin plaisir à citer les déclarations des représentants de Bang & Olufsen et de ses distributeurs, qui, avant même la saisine de l’Autorité de la concurrence, considéraient que le contrat de distribution sélective Bang & Olufsen « n’autorise pas les ventes à distance pour des raisons essentielles liées à la nature de leurs produits, à la vente et en logistique et en termes techniques »[14].

Cette position ayant été maintenue en 2005 dans le cadre de l’instruction devant l’Autorité de la concurrence, changer de stratégie en cours de route et prétendre qu’il n’existe aucune interdiction de vente sur Internet a, vraisemblablement, irrité…

L’Autorité de la concurrence prend donc bien soin de préciser que Bang & Olufsen France a interdit de facto la vente par Internet à ses distributeurs agréés pour retenir l’existence d’une clause ayant un objet anticoncurrentiel indépendamment de son effet réel.

La volonté de l’Autorité de promouvoir Internet comme étant un mode de vente avantageux pour les consommateurs a déjà été affirmée dans des décisions et avis précédents et a encore été tout récemment rappelée pour les médicaments[15].

III – Une sanction dissuasive

L’irritation de l’Autorité pourrait sembler à première vue réapparaitre dans le montant de la sanction infligée. En effet, en comparaison, d’une part,  avec les 15 000 € d’amende prononcés dans l’affaire Pierre FABRE et, d’autre part, à l’absence de sanctions pour les autres entreprises ayant fait l’objet de la même enquête et du même dossier initial, la somme de 900 000 € représente une addition salée.

Mais cette sanction très significative n’est en réalité que la résultante de l’évolution de la politique de l’Autorité qui ne veut pas renoncer au rôle dissuasif des sanctions qu’elle prononce.

L’Autorité a fait référence au communiqué du 16 mai 2011[16] relatif aux sanctions qui n’était pas en vigueur lors de la décision Pierre Fabre, pour considérer que son application en l’espèce n’était pas « adaptée » pour deux raisons[17]. En premier lieu, l’Autorité de la concurrence affirme qu’elle a fait le choix de traiter en priorité le dossier Pierre Fabre considéré comme dossier « pilote » et, en second lieu, l’Autorité rappelle que ce dossier a fait l’objet d’une suspension de l’instruction en raison de la question préjudicielle posée à la CJUE dans l’affaire Pierre Fabre.

L’Autorité s’écarte alors des critères retenus dans le communiqué pour la détermination du calcul de la sanction. Elle souligne toutefois que la société ne pouvait ignorer les lignes directrices de la Commission du 13 octobre 2000[18]. Néanmoins, pour ceux qui en doutent encore, l’augmentation des sanctions est une réalité dont l’Autorité ne se cache pas réellement.

C’est donc uniquement sur les critères posés par l’article L.464-2 du Code de commerce que la décision détermine la sanction applicable.

Sur la gravité, l’Autorité relève notamment qu’en limitant la concurrence intramarque, les pratiques ont permis de cloisonner les marchés privés de consommateurs dans un canal de distribution, et qu’il s’agit de pratiques anciennes s’intégrant dans un accord de distribution sélective.

Par ailleurs, l’Autorité retient que la contractualisation serait un élément de nature à accroître la gravité, ce qui laisse songeur car, d’une part, la décision stigmatise une interdiction «  de facto » et, d’autre part, on voit mal en quoi un accord contractualisé serait plus grave qu’une pratique opaque.

Le dommage à l’économie est apprécié de façon nuancée puisque si l’application de l’interdiction de vente par Internet à l’ensemble des distributeurs en France n’est pas contestable, la part de marché de Bang & Olufsen est, ainsi que le mentionne la décision, assez réduite par rapport à celle des distributeurs haut de gamme.

On pourrait s’attendre alors à une modération de la sanction, mais Bang & Olufsen France étant la filiale d’une société mère disposant d’une puissance et de ressources importantes, la sanction a été calculée en tenant compte du chiffre d’affaires de la société contrôlant la filiale française.

Cette présomption de responsabilité a été rappelée en des termes forts par la Cour de Justice : « le comportement d’une filiale peut être imputé à la société mère notamment lorsque, bien qu’ayant une personnalité juridique distincte, cette filiale ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché, mais applique pour l’essentiel les instructions qui lui sont données par la société mère [...], eu égard en particulier aux liens économiques, organisationnels et juridiques [...] qui unissent ces deux entités juridiques. En effet, il en est ainsi parce que, dans une telle situation, la société mère et sa filiale font partie d’une même unité économique et, partant, forment une seule entreprise [...] » [19].

Or, le chiffre d’affaires de la société mère dépasse légèrement en 2011/2012, 400 millions d’euros, alors que la filiale en France réalise moins de 20 millions d’euros ; la jurisprudence sur l’imputabilité de la sanction à la Société mère a un effet multiplicateur.

L’Autorité, pour le calcul de la sanction maximale encourue, prend comme assiette le chiffre d’affaires le plus élevé de Bang & Olufsen AS, réalisé entre les faits illicites et la date de prononcé du délibéré. Ainsi, l’Autorité retient les comptes de 2006, lesquels font ressortir un chiffre d’affaires de 586 millions d’euros. L’amende prononcée correspond alors à 1,5% du chiffre d’affaires total, mais presque à 5% du chiffre d’affaires de la filiale française concernée par les pratiques.

Le temps de la négociation est donc terminé et tous les réseaux de distribution sélective doivent être particulièrement conscients des risques de sanction qui peuvent leur être imposés en cas de restriction à la vente par Internet.

L’application systématique faite par l’Autorité de la jurisprudence sur la responsabilité de la société mère contrôlant sa filiale, combinée avec le nouveau communiqué de procédure qui introduit des coefficient multiplicateurs liés notamment à la durée des infractions, conduit désormais, et ce, y compris pour les accords verticaux, à des condamnations particulièrement élevées.

Cette décision n’est sans doute pas l’épilogue du dossier et la Cour sera probablement saisie d’un recours. Si la condamnation venait à être confirmée, la menace devra être sérieusement anticipée par tous les réseaux de distribution. La dissuasion, pour être efficace, doit être concrète et perceptible, les réseaux ne peuvent plus dire qu’ils ne sont pas avertis…

 
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[1] Aut. conc., déc. n° 12-D-23 du 12 décembre 2012

[2] Cons. conc., déc. no 06-D-24 du 24 juill. 2006, RLDI 2006/20, no 624 ; confirmé par CA Paris, 1re ch., 16 oct. 2007, RLDI 2007/32, no 1089, obs. Costes L., Fourgoux L., L'aménagement des contrats de distribution sélective, confirmé en appel, RLDI 2007/33, no 1106 et Dalloz 2007 p.2209

[3] Cons. conc., déc. n° 06-D-28 du 5 octobre 2006ribution sélective de matériels Hi-fi et Home cinéma

[4] Cons. conc., déc. 07-D-07 du 8 mars 2007 ; Droits et Obligations du promoteur d’un réseau de distribution à l’épreuve du droit de la concurrence, RDLI 2007/33 Perspectives M Chagny; Emmanuelle Claudel,  Vente par Internet  : Le Conseil accepte les engagements de fabricants de produits cosmétiques et d’hygiène corporelle, Concurrences N° 2-2007, n°13455, pp. 102-103

[5] CA Paris, 29 octobre 2009, RLDI 2000/55 L.C

[6] CJUE, 13 octobre 2011, C-439/09, aff. Pierre Fabre

[7] L’arrêt de la CJUE dans l’affaire Pierre Fabre une réponse en demi-teinte …, JL Fourgoux et L. DJAVADI RDLI 2011/76 n°2526 ; Europe 2011, comm. 471, L. Idot ; Revue Lamy Droit de l'Immatériel 2011 - nº 76 du 11/2011, « La CJUE demande à Pierre Fabre de « vendre librement »ses produits »

[8] Comm. CE, Règl. n° 2790/1999 du 22 décembre 1999

[10] Comm. CE, règl. n° 330/2010 du 20 avril 2010

[11] Aut. conc., déc. n° 12-D-23, préc. §100

[12] CJUE, 13 octobre 2011, C-439/09, préc., §32

[13] J.B Blaise, RTDE 2012, p.442

[14] Aut. conc., déc. n° 12-D-23, préc., §67

[15] Aut.conc., avis n° 12-A-20 du 18 septembre 2012 relatif au fonctionnement concurrentiel du commerce électronique ; Aut. conc., avis n° 12-A-23 du 13 décembre 2012 relatif à un projet d’ordonnance et un projet de décret transposant la directive n° 2011/62/UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011 modifiant la directive n° 2011/83/CE instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain

[16] Aut. conc., communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires

[17] Aut. conc., déc. n° 12-D-23, préc., §118

[18] Comm. CE, LD n° 291/01 du 13 octobre 2010 sur les restrictions verticales

[19] CJCE, 10 septembre 2009, C-97/08 P, aff. Akzo Nobel, Rec. CJCE, I, p. 8237, pts. 60 à 62 ; v. également pour d’autres arrêts confirmant cette solution : Revue Lamy de la concurrence 2011 - nº 28 du 07/2011 « L’imputabilité du comportement anticoncurrentiel d’une filiale dont la totalité du capital est détenue par sa société mère, encore et toujours... »