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Jean-Louis FOURGOUX, Revue Lamy Droit des affaires, juin 2013, n° 83, p 43-44

Contenant de nombreuses dispositions restrictives de concurrence, et susceptibles de contrevenir au droit de l?Union européenne, le projet d’arrêté relatif aux « bonnes pratiques » de distribution des médicaments sur Internet a reçu un avis défavorable de l’Autorité de la concurrence.

Aut. conc., avis no 13-A-12, 10 avr. 2013, n°3519

L’Autorité de la concurrence a rendu le 10 avril 2013 un avis défavorable au projet d’arrêté du ministre des Affaires sociales et de la Santé relatif à la distribution des médicaments par voie électronique, pris en application de l’article L. 5121-5 du code de la santé publique, et préconisant des « bonnes pratiques ». Cet avis a été rendu public le 15 mai 2013, dans un souci de transparence.

Saisie pour avis par le Gouvernement, l’Autorité était chargée de formuler des observations concernant ce projet, qui prévoit notamment que « la dispensation, y compris par voie électronique, des médicaments doit être réalisée en conformité avec des bonnes pratiques dont les principes sont définis par arrêté du ministre chargé de la Santé ».

L’ordonnance du 19 décembre 2012 (Ord. no 2012-1427, 19 déc. 2012) relative au renforcement de la sécurité de la chaîne d’approvisionnement des médicaments, à l’encadrement de la vente de médicaments sur Internet et à la lutte contre la falsification de médicaments, a instauré dans le Code de la santé publique plusieurs dispositions relatives au commerce électronique de médicaments, alors qu’aucun texte ne réglementait ce mode de commercialisation auparavant.

Toutefois, la Cour de justice des Communautés européennes avait déjà eu à se prononcer sur ce sujet (CJCE, 11 déc. 2003, aff. C-322/01, DocMorris) : elle avait alors établi une distinction entre les médicaments soumis à prescription, et ceux qui ne le sont pas. Il résultait de cet arrêt qu’était contraire au droit communautaire le fait pour un État membre de restreindre le commerce en ligne de médicaments non soumis à prescription.

En outre, une directive du 8 juin 2011 (Dir. Parl. et Cons. UE no 2011/62, 8 juin 2011) avait été adoptée, ayant pour objectif de réduire le nombre de médicaments falsifiés dans l’Union européenne, et modifiant la directive no 2001/83/CE du 6 novembre 2001, instituant un Code communautaire relatif aux médicaments à usage humain, en y ajoutant un article 85 quater imposant aux États membres de veiller « à ce que les médicaments soient offerts à la vente à distance au public au moyen de services de la société de l’information tels que définis dans la directive 98/34/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 1998 » (Dir. Parl. et Cons. CE no 98/34, 22 juin 1998, visant à supprimer ou réduire les entraves à la libre circulation des marchandises qui peuvent résulter de l’adoption des réglementations nationales techniques différentes, en favorisant la transparence des initiatives nationales vis-à-vis de la Commission européenne, des organismes de normalisation européens et des autres États membres). Toutefois, les États membres restent libres d’interdire la vente en ligne de médicaments soumis à prescription. Une transposition de la directive de 2011 était prévue au 2 janvier 2013 au plus tard.

C’est ainsi que l’Autorité de la concurrence a été saisie de projets d’ordonnance et de décret transposant cette directive.

Dans un avis du 13 décembre 2012 (Aut. conc., avis no 12-A-23, 13 déc. 2012), l’Autorité de la concurrence avait demandé que soit modifié l’article L. 5125-34 nouveau du code de la santé publique, qui opérait une distinction là où le droit de l’Union n’en fait pas, entre les médicaments « de médication officinale » (ceux présentés en accès direct pour le public) et ceux qui, bien que vendus sans prescription médicale, sont situés derrière le comptoir du pharmacien. Ainsi, la seule distinction pouvant être effectuée devait être entre les médicaments soumis à prescription, et ceux qui ne le sont pas, avec toutefois la possibilité d’interdire la vente en ligne de certains médicaments précisément désignés, pour des raisons de santé publique.

C’est dans l’avis de décembre 2012 que l’Autorité avait demandé à être saisie du futur « guide de bonnes pratiques » qui serait établi par le Gouvernement.

Néanmoins, l’Autorité a constaté, dans son avis rendu le 10 avril 2013, que ses recommandations n’avaient été que partiellement prises en considération : en effet, est maintenue la distinction entre les médicaments en libre accès et ceux situés derrière le comptoir du pharmacien.

Ainsi, l’Autorité considère que ce projet d’arrêté contient des dispositions particulièrement restrictives de concurrence, celles-ci n’étant pas justifiées par des motifs de santé publique, et qui rendraient ce mode de distribution dissuasif pour les pharmaciens, et peu attractif pour les patients.

Par conséquent, l’Autorité émet des recommandations visant à améliorer ce texte, parmi lesquelles l’élargissement du périmètre de vente à tous les médicaments non soumis à prescription médicale.

D’autres recommandations sont faites par l’Autorité dans son avis, telles que la possibilité de vendre sur un même site Internet les médicaments non soumis à prescription et les produits de parapharmacie (comme cela est le cas dans une officine physique), et l’absence d’obligation pour les pharmaciens de pratiquer les mêmes prix sur leur site Internet que dans leur officine (qui n’est justifiée par aucun motif de santé publique).

Le développement de la vente en ligne de médicaments non soumis à prescription médicale étant un vecteur d’augmentation de leur chiffre d’affaires pour les pharmaciens, le projet d’arrêté, s’il était adopté en l’état, briderait leur initiative commerciale et priverait les patients-consommateurs des avantages liés à ce mode de distribution. L’Autorité ajoute également que ces bonnes pratiques « retirent tout intérêt à la commercialisation de médicaments par Internet » (souligné par nos soins), les termes employés étant assez forts pour être relevés. Par ailleurs, un tel projet pourrait placer la France en situation de manquement à ses obligations au regard du droit de l’Union européenne. Reste à savoir si les modifications préconisées par l’Autorité seront adoptées...

Sur le même sujet, cf. l’Éclairage de Jean-Louis Fourgoux, Le Conseil d’État suspend partiellement l’application du nouveau régime de la vente en ligne de médicaments sur Internet, RLDA 2013/81, no 4541.

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