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Jean-Louis FOURGOUX, Revue Lamy Droit des affaires, avril 2013, n° 81, p 47-48

Après avoir constaté sa non-conformité avec le droit européen, une disposition du code de la santé publique, restreignant le commerce électronique à certains médicaments pouvant être présentés en accès direct au public en officine, a été suspendue.

CE, ord., 14 févr. 2013, no 365.459, n°3519

En décembre 2013, la France a été amenée à transposer la directive no 2011/62/UE du 8 juin 2011 modifiant la directive no 2001/83/CE du 6 novembre 2001 instituant un code communautaire relatif aux médicaments à usage humain. Par ordonnance du 19 décembre (Ord. no 2012-1427, 19 déc. 2012), le gouvernement a notamment inséré un chapitre intitulé « commerce électronique de médicaments par une pharmacie d’officine » dans le code de la santé publique afin de transposer la directive.

À la suite de cette transposition, un pharmacien d’officine, qui avait ouvert un site Internet de vente de médicaments en ligne, a demandé aux juges des référés du Conseil d’État de suspendre l’exécution des dispositions des articles L. 5125-34 et L. 5125-36 du code de la santé publique pour incompatibilité avec le droit européen.

Le requérant soutenait que l’article L. 5125-34 méconnaît la directive 2011/62/UE en ce qu’il restreint le commerce électronique à certains médicaments pouvant être présentés en accès direct au public en officine (donc non soumis à prescription) et ayant obtenu une autorisation de mise sur le marché ainsi que les médicaments homéopathiques ou traditionnels à base des plantes enregistrés auprès de l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé (ANSM). Contrairement à cet article, le code communautaire relatif aux médicaments à usage humain ne distingue que deux catégories de médicaments ; les médicaments à prescription médicale et les médicaments non soumis à prescription (Dir. Cons. CE no 2001/83, 6 nov. 2001, art. 70 et 72). L’article L. 5125-34 crée donc en fait une troisième catégorie de médicaments qui ne sont pas soumis à prescription, mais qui sont contrôlés par l’ANSM.

Le juge des référés donne raison au requérant et estime qu’en limitant la vente en ligne à certains médicaments non soumis à prescription, le droit français est plus restrictif que le droit européen. En effet, il résulte de l’article 85 quater, inséré dans le code communautaire par la directive no 2011/62 et la jurisprudence de la Cour de justice européenne (CJCE, 11 déc. 2003, aff. C-322/01, Deutschez Apothekerverband eV. : l’interdiction nationale de vente en ligne des médicaments non soumis à prescription médicale constitue une violation du droit européen) que seuls les médicaments à prescription peuvent être exclus de la vente sur Internet.

En attendant la décision au fond des magistrats du Conseil d’État, le juge des référés prononce la suspension de l’article L. 5125-34 du code de la santé publique constatant que la condition d’urgence (prévu à C. just. adm., art. L. 521-1) est remplie. Effectivement, les restrictions à la vente en ligne sont « de nature à porter un préjudice grave et immédiat au requérant » en vue du développement constant et rapide de son activité. De plus, ces mesures provisoires sont justifiées par l’intérêt public qui nécessite de « faire cesser immédiatement l’atteinte aux droit conférés par l’ordre juridique de l’Union européenne ».

En revanche, le juge des référés ne s’attarde que brièvement sur l’article L. 5125-36 et constate que le texte se borne à poser un régime d’autorisation préalable à la création d’un site Internet de commerce électronique de médicaments ce qui ne saurait caractériser un doute sérieux sur la légalité de cet article, quand bien même la directive ne prévoit qu’une notification préalable. L’article L. 5125-36 n’est dès lors pas suspendu.

Lire sur le même sujet, l’Éclairage de Jean-Louis Fourgoux dans cette revue : RLDA 2013/81, no 4541.

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