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Revue Française du Marketing, mars 2015, n° 251, 1/4

jean louis fourgoux

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Jean-Louis FOURGOUX        
Jérôme d'HUART

Les négociations commerciales annuelles de l'année 2015 sont marquées par le rapprochement des centrales d'achat ou de référencement des enseignes de la grande distribution. Ainsi, Auchan et Système U ont annoncé, fin 2014, la fusion de leur centrale d'achat respective, de même que Casino et Intermarché et Cora et Carrefour. Cette dernière alliance ne concernerait toutefois que les produits de marque nationale et internationale dans le secteur de l'alimentaire et le « bazar » et non l'intégralité des achats des deux enseignes. Dans tous les cas, les fournisseurs se voient obligés de signer de nouveaux accords avec ces nouvelles entités.

Cette recomposition du paysage de la grande distribution en France en pleine période de négociation pour l'année 2015 nécessite de rappeler les règles régissant actuellement le rapprochement d'enseigne ou de magasins, d'une part, et les modifications qu'apportent la « Loi Macron », d'autre part.

I. Le contrôle du rapprochement des enseignes

Les commerces de distribution sont soumis aux règles de droit commun du contrôle de concentrations (A). Ce contrôle s'opère en parallèle de celui du comportement des enseignes (B).

A. Le contrôle des opérations de concentration

Toute opération de prise de contrôle d'une société sur une autre doit être notifiée à l'Autorité de la concurrence dès lors que les parties à l'opération atteignent certains seuils de chiffres d'affaires.

Si ce seuil est fixé de façon générale à 150 millions d'euros de chiffre d'affaires pour deux parties, dont une fait au moins 50 millions d'euros en France, ce seuil est moindre lorsqu'une des parties exploite « un ou plusieurs magasins de commerce de détail » (article L.430-2 du code de commerce).

En effet, dans cette seconde hypothèse, il suffit que les deux parties réalisent à elles deux au moins 75 millions d'euros de chiffre d'affaires mondial et qu'au moins l'une d'entre elle ait un chiffre d'affaires supérieur à 15 millions d'euros en France.

L'abaissement des seuils pour le secteur du commerce de détail a très clairement pour objectif de renforcer le pouvoir de contrôle de l'Autorité afin de lui permettre de contrôler la situation de concurrence dans certaines zones de chalandises, dans lesquelles une prise contrôle pourrait aboutir à la disparition complète de la concurrence intermarques.

Dans le passé, le Conseil de la concurrence a ainsi pu contrôler l'acquisition par Carrefour des magasins de la chaîne Promodès. En l'espèce, le Conseil avait identifié 42 zones dans lesquelles l'opération réduisait la concurrence et nécessitait donc des désinvestissements de la part des parties (Cons. Con., avis n°00-A06 du 3 mai 2000 relatif à l'acquisition par la société Carrefour de la société Promodes).

Une analyse similaire a été menée lors de la récente opération de rachat par Carrefour des magasins de l'enseigne DIA. En l'espèce, l'Autorité de la concurrence a estimé que l'opération réduisait de façon substantielle la concurrence dans 56 zones de chalandise et a ainsi imposé la cession de certains fonds de commerce et/ou la résiliation des contrats de franchise des magasins concernés (AdlC, décision n°14-DCC-173 du 21 novembre 2014).

On remarque que l'Autorité de la concurrence cherche à renforcer la concurrence entre les enseignes en permettant à celles peu présentes dans les centre-ville, notamment à Paris, de s'y installer et de contrebalancer le pouvoir de marché de certains groupes pouvant être en position dominante, tel Casino à Paris (voir, sur ce point, AdlC, avis 12-A-12 du 11 janvier 2012 relatif à la situation concurrentielle dans le secteur de la distribution alimentaire à Paris).

Néanmoins, le contrôle des concentrations ex-ante ne peut être mis en œuvre que lors d'opération de prise de contrôle, de sorte qu'il ne permet pas de réguler le fonctionnement opérationnel du marché.

B. Les limites du contrôle du comportement des enseignes

En parallèle des prises de contrôle des points de vente, certaines enseignes peuvent décider de renforcer leur pouvoir de négociation vis-à-vis des fournisseurs en se regroupant soit pour référencer, soit pour acheter les produits en commun.

Là encore, ces rapprochements non-capitalistiques ont été étroitement surveillés par l'Autorité de la concurrence. A titre d'exemple, l'Autorité avait ouvert une enquête pour entente horizontale lors de la création de la centrale LUCIE commune entre Leclerc et Système U (décision n°05-D-62 du 10 novembre 2005 relatif à des pratiques mises en œuvre par la centrale LUCIE). Constatant l'absence d'alignement des conditions commerciales des deux enseignes, l'Autorité de la concurrence a validé ce rapprochement, qui n'a toutefois pas duré.

De façon similaire, l'Autorité s'est autosaisie de la légalité des négociations communes à la suite des derniers rapprochements d'enseignes. Elle a notamment fait valoir qu'elle entendait vérifier que ces négociations n'entraineraient aucun échanges d'informations illicites, d'une part, ni alignement systématique des conditions commerciales, d'autre part. Surtout, elle s'attachera à vérifier que le renforcement de leur pouvoir de marché ne privera pas, en pratique, certains fournisseurs totalement dépendants de la grande distribution d'avoir un véritable accès au consommateur.

Dans un avis plus ancien, l'Autorité de la concurrence avait critiqué les pratiques mise en œuvre par les principales enseignes afin d'empêcher un fonds de commerce de changer d'enseigne et d'animer ainsi la concurrence entre ces enseignes. En particulier, l'Autorité avait critiqué la durée des contrats de franchise, les clauses de préférence au bénéfice de l'enseigne en cause ainsi que les clauses de non-concurrence ou de non-réaffiliation d'une durée et étendue disproportionnées (Avis n°10-A-26 du 7 décembre 2010 relatif aux contrats d'affiliation de magasins indépendants et les modalités d'acquisition de foncier commercial dans le secteur de la distribution alimentaire).

Néanmoins, au terme de son analyse, l'Autorité avait constaté qu'elle ne disposait pas des moyens juridiques nécessaires pour restaurer plus de concurrence dans le secteur de la grande distribution, contrairement à certaines autres autorités de concurrence européennes, telle que l'autorité anglaise. L'autorité française faisait alors appel au législateur pour étendre ses pouvoirs dans le secteur spécifique de la grande distribution.

II. Le renforcement des contrôles par la Loi Macron

Dans ce cadre, la loi dite « Loi Macron » a fait de l'Autorité de la concurrence une instance de régulation du secteur de la grande distribution et la dotant d'un nouvel outil : l'injonction structurelle.

L'Autorité peut ainsi ordonner certaines mesures, notamment la vente de certains magasins, lorsque la part de marché d'une enseigne dépasse le seuil de 50% de part de marché dans une zone de chalandise et qu'il en résulte des niveaux de prix ou de marge élevés au regard des pratiques habituelles dans le secteur concerné.

L'injonction structurelle peut ainsi être mise en œuvre en dehors de tout constat d'infraction au droit de la concurrence, tel un abus de position dominante sur un marché déterminé.

Une telle pratique, bien que particulièrement attentatoire au droit de la propriété et du principe de sécurité juridique, existe déjà pour les Dom-Tom (article L.752-27 du code de commerce) mais n'a jamais été mis en œuvre. La Loi de Pays polynésienne a également introduit cette disposition avec un seuil de part de marché encore plus bas. De même, l'autorité anglaise de concurrence, qui dispose également de cet instrument, ne l'a utilisé qu'avec parcimonie et jamais dans le secteur de la grande distribution. Au contraire, l'autorité anglaise a estimé qu'une telle mesure n'était pas adaptée à l'objectif poursuivi de baisse des prix et pouvait, au contraire, avec des effets pervers inflationnistes.
Les associations spécialisées en droit de la concurrence, dont l'AFEC et l'APDC ont contesté cette mesure (Rapport du Groupe de Travail de l'AFEC, le Figaro, les futurs pouvoirs de l'Autorité de la concurrence inquiètent, 24 janvier 2015).
En définitive, les pouvoirs publics, faisant le constat de leur incapacité à réduire les prix des produits de grande consommation, cherchent de nouveaux instruments juridiques pour réguler au mieux le marché. Il n'est toutefois pas certain qu'une plus grande intervention administrative soit nécessairement la solution pour améliorer les relations entre fournisseurs et distributeurs.

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