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Jean-Louis FOURGOUX, Revue Française du Marketing, octobre - novembre 2012, n° 237/238 - 2-3/5

Les méthodes promotionnelles ont considérablement évolué ces derniers temps, convergence des médias et des nouvelles technologies obligent ! Le retour de la stimulation des ventes par des offres attractives sur les prix en période de crise rencontre encore et toujours un franc succès à tous les stades de la distribution.

Les contraintes juridiques ont cependant un peu évolué en leur application au stade de la distribution, soulevant des questions pratiques importantes. La directive sur les pratiques déloyales à l’égard du consommateur du 11 mai 2005, aujourd’hui transposée dans le Code de consommation, a bouleversé le paysage en introduisant des pratiques déloyales de plein droit du seul fait qu’elles figurent sur une liste des pratiques agressives ou trompeuses.

L’actualité récente a montré que ces pratiques interdites avaient inévitablement un effet dans l’organisation de la promotion des ventes. Sans revenir sur les premières décisions de la Cour de Justice qui a considéré que les législations nationales ne pouvaient pas interdire de plein droit des pratiques (comme les ventes liées ou les ventes avec prime) qui ne figuraient pas sur la liste de la Directive (RFM 2009 – n° 222 2/5).

Un arrêt du 18 octobre 2012 est venu siffler la fin de partie pour les opérations promotionnelles, consistant à informer le consommateur qu’il a gagné un lot, mais l’obligeant, afin de recevoir le prix, à supporter des sommes pour la mise à disposition.

L’annexe I de la Directive qui énumère les 31 pratiques réputées déloyales en toutes circonstances vise notamment le fait de :

« Donner la fausse impression que le consommateur a déjà gagné, gagnera ou gagnera en accomplissement de tel acte, à un prix ou à un autre avantage équivalent, alors qu’en fait :

-    soit il n’existe pas de prix ou autre avantage équivalent,

-    soit l’accomplissement d’une action en rapport avec la demande du prix ou autre avantage équivalent est subordonnée à l’obligation, pour le consommateur, de verser de l’argent ou de supporter un coût » (point 31).

Une juridiction anglaise saisie par l’Office Of Fair Trading (OFT) de plusieurs publicités, consistant à informer le consommateur qu’il a gagné un prix et à lui proposer plusieurs options pour découvrir son prix : appeler un numéro de téléphone surtaxé, utiliser un service sms ou obtenir des informations par voie postale, a interrogé la Cour de Justice de l’Union Européenne pour savoir si les publicités devraient être interdites de plein droit, au sens de la directive.

La Cour de Justice a rendu un arrêt très clair en déclarant ce type de pratiques contraires à la directive communautaire et en précisant qu’il importait peu que les démarches mises à la charge du consommateur puissent être réalisées selon plusieurs méthodes, dont au moins l’une d’entre elles serait gratuite, dès lors que l’une ou plusieurs des méthodes proposées supposent que le consommateur supporte un coût pour s’informer au sujet du prix ou des modalités d’obtention de ce dernier. Pour arriver à cette conclusion, la Cour se fonde notamment sur le fait que le point 31 ne comporte, à la différence du point 20 sur l’usage du mot « gratuit » dans la publicité, la possibilité de mettre à la charge du consommateur « des coûts inévitables liés à la réponse à la pratique commerciale et au fait de prendre possession ou livraison de l’article… ».

Sur le principe, la position de la Cour de Justice est ainsi très stricte et écarte une éventuelle proportionnalité entre les coûts mis à la charge du consommateur et le prix gagné car sinon, selon l’arrêt, il faudrait déterminer des méthodes d’évaluation, alors qu’il s’agit d’une interdiction de principe (points 46 et 47). La Cour concluant de façon claire, que pour assurer un niveau élevé de protection des consommateurs, la directive impose que aucun coût ne soit imposé au consommateur qui a gagné un prix et qu’il est « sans incidence que ce coût, tel le coût d’un timbre poste, soit négligeable par rapport à la valeur du prix ou qu’il ne procure aucun bénéfice au professionnel » (CJCE, 18 octobre 2012 – Aff. C 428/11 Purely Creative c/ OFT) .

Cette décision risque d’avoir un impact considérable pour les opérations de cette nature. L’arrêt de la Cour de Justice s’impose en effet à toutes juridictions nationales, et donc du juge français chargé d’interpréter le Code de la consommation qui a transposé à l’article L 122-11-18° cette pratique agressive et déloyale.

• Par ailleurs, l’actualité a également mis en évidence la complexité de la promotion par les prix lorsque cette promotion a été organisée par le producteur et apposée sur le packaging de son produit avant sa présentation au consommateur par un revendeur.

La Direction Régionale de la Concurrence, Consommation, Répression des Fraudes a procédé à plusieurs contrôles auprès d’enseignes de la grande distribution pour vérifier si les annonces de gratuité qui pouvaient apparaître sur les produits comme « x% gratuit » ou « +x% gratuit » pouvaient être justifiées en comparaison du produit antérieurement commercialisé dans le même magasin ou dans la même zone de chalandise.

Depuis un arrêt MARS, il était admis que l’apposition sur le packaging de la seule mention « +10% » n’était pas en soi trompeuse car le consommateur moyen ne peut être amené à penser que le prix proposé est le même que celui auquel était vendu le produit avant cette annonce (CJCE 6 juillet 1995 – Aff.  470/93 VGUH c/ MARS).

Mais associé à l’usage du mot « gratuit », la mention + X % on pack est une réference indéniable à un avantage tarifaire qui doit être démontré.

Plusieurs distributeurs ont fait les frais de ces contrôles à répétition qui ont mis en évidence que, par exemple, sur 66 produits contrôlés, 43 d’entre eux ne pouvaient faire l’objet d’une véritable référence de comparaison, en l’absence de commercialisation antérieure dans le magasin, de telle sorte que, pour le Tribunal, toute notion de gratuité se révèle illusoire. Pour 23 d’entre eux, 10 se révélaient avec une gratuité plus faible que celle alléguée. Le Tribunal, à la demande de la Direction de la Concurrence, a donc considéré que ces pratiques commerciales étaient trompeuses et reposaient sur des allégations de nature à induire en erreur sur le prix, mode de calcul du prix, le caractère promotionnel et la portée des engagements prix par l’annonceur (Trib. Cor. Rouen 27 avril 2012). Si la Cour d’appel de Rouen venait à confirmer ces trois jugements, les annonces on pack devront être étudiées très attentivement par les industriels et les distributeurs avant leur distribution, puisque le contrôle de la véracité du message se fait maintenant au stade du prix des produits lors de la revente.

La protection du consommateur redevient un critère d’appréciation de la faisabilité d’opérations promotionnelles à tous les stades de la distribution. Responsables marketing et juristes et devront donc coopérer pour garantir la sécurité des opérations échapper aux sanctions.

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