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Marie Véronique JEANNIN, Revue Française du Marketing, novembre 2011, n° 233 - 3/5

La précédente rubrique d’Actualités Juridiques se terminait en ces termes : « le débat n’est pas clos » à propos de la vente d’ordinateurs avec logiciels pré-installés. En effet, le feuilleton se poursuit avec l’arrêt de la Cour de Cassation du 6 octobre 2011 (Légifrance, pourvoi n° 10-10800) qui retient que les informations relatives aux caractéristiques principales d’un ordinateur équipé de logiciels d’exploitation et d’application sont de celles que le vendeur professionnel doit au consommateur moyen pour lui permettre de prendre une décision en connaissance de cause.

Victoire pour le consommateur (?) qui semblait abandonné dans le tsunami ravageant les régimes de vente avec primes, de ventes liées et de loteries considérées comme contraires à la Directive 2005/29/CEE du 11 mai 2005 sur les pratiques commerciales déloyales et à l’article L121-1 du Code de la consommation dans son ancienne rédaction. 

Dans ce raz-de-marée balayant des années de réglementation restrictive dans le secteur de la promotion des ventes et de la publicité, le professionnel a pu imaginer un instant retrouver un espace de liberté. Ce n’est qu’une impression, les fondements juridiques ont évolué, permettant peut-être plus de souplesse mais garantissant toujours la protection du consommateur.

I – «Il est interdit d’interdire»

C’est le nouveau slogan tiré de la Directive du 11 mai 2005 interprétée par la CJCUE qui doit être mis en application par les Etats membres. En effet, le texte communautaire ne reprend dans la liste des pratiques interdites ni les ventes avec primes, ni les loteries publicitaires ni les ventes liées. C’est ce qui a pu faire croire aux publicitaires et aux professionnels du marketing qu’ils pouvaient donner libre cours à leur imagination.

Le professionnel a pu y croire à la lecture des décisions de la CJCUE qui a jugé à plusieurs reprises que la directive 2005/29 doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à une réglementation nationale qui, sauf certaines exceptions et sans tenir compte des circonstances spécifiques du cas d’espèce, interdit toute offre conjointe faite par un vendeur à un consommateur (CJCUE 23 avril 2009, VTB‑VAB et Galatea, Aff.C‑261/07 et C‑299/07,et 11mars 2010 Aff. C522/O8 Telekomunicaja Polska SA).

Mais aujourd’hui l’analyse d’une opération de promotion des ventes doit être nécessairement menée au regard du contexte factuel de chaque espèce, du caractère «déloyal» d’une pratique commerciale à la lumière des critères énoncés aux article 5 à 9 de la directive qui définit les pratiques commerciales déloyales interdites.

Une pratique commerciale est déloyale si :

a) elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et

b) elle altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique, par rapport au produit, du consommateur moyen qu’elle touche ou auquel elle s’adresse, ou du membre moyen du groupe lorsqu’une pratique commerciale est ciblée vers un groupe particulier de consommateurs.

En particulier, sont déloyales les pratiques commerciales qui sont :

a) trompeuses (articles 6 et 7) ou

b) agressives (articles 8 et 9).

L’annexe I du texte contient la liste des pratiques commerciales réputées déloyales en toutes circonstances. Cette liste unique s’applique dans tous les États membres et ne peut être modifiée qu’au travers d’une révision de la directive.

 Une pratique commerciale est réputée trompeuse :

- si elle contient des informations fausses, et qu’elle est donc mensongère ou que, d’une manière quelconque, y compris par sa présentation générale, elle induit ou est susceptible d’induire en erreur le consommateur moyen, même si les informations présentées sont factuellement correctes.

- si, dans son contexte factuel, compte tenu de toutes ses caractéristiques et des circonstances, elle amène ou est susceptible d’amener le consommateur moyen à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement, et qu’elle implique :

a) toute activité de marketing concernant un produit, y compris la publicité comparative, créant une confusion avec un autre produit, marque, nom commercial ou autre signe distinctif d’un concurrent;

b) le non-respect par le professionnel d’engagements contenus dans un code de conduite par lequel il s’est engagé à être lié, dès lors:

i.que ces engagements ne sont pas de simples aspirations, mais sont fermes et vérifiables, et

ii. que le professionnel indique, dans le cadre d’une pratique commerciale, qu’il est lié par le code.

- si, dans son contexte factuel, compte tenu de toutes ses caractéristiques et des circonstances ainsi que des limites propres au moyen de communication utilisé, elle omet une information substantielle dont le consommateur moyen a besoin, compte tenu du contexte, pour prendre une décision commerciale en connaissance de cause et, par conséquent, l’amène ou est susceptible de l’amener à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement.

Afin de déterminer si une pratique commerciale recourt au harcèlement, à la contrainte, y compris la force physique, ou à une influence injustifiée, les éléments suivants sont pris en considération:

a.  le moment et l’endroit où la pratique est mise en oeuvre, sa nature et sa persistance;

b.  le recours à la menace physique ou verbale;

c.  l’exploitation en connaissance de cause par le professionnel de tout malheur ou circonstance particulière d’une gravité propre à altérer le jugement du consommateur, dans le but d’influencer la décision du consommateur à l’égard du produit;

d.  tout obstacle non contractuel important ou disproportionné imposé par le professionnel lorsque le consommateur souhaite faire valoir ses droits contractuels, et notamment celui de mettre fin au contrat ou de changer de produit ou de fournisseur;

e.  toute menace d’action alors que cette action n’est pas légalement possible.

L’étendue des comportements visés devient très large en ce que la pratique commerciale concernée est celle qui consiste en une action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale y compris la publicité et le marketing, de la part d’un professionnel en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit au consommateur  (article 2 d) de la Directive) et ceci à quelque moment que ce soit puisque la directive s’applique aux pratiques commerciales déloyales avant, pendant et après une transaction commerciale portant sur un produit (article 3).

Si le consommateur peut avoir l’impression de perdre en protection, l’introduction de la déloyauté dans l’analyse des opérations promotionnelles des opérateurs semble au contraire élargir son domaine de protection s’agissant de règles n’enfermant plus les opérations dans des définitions restrictives. Les professionnels devront eux-mêmes apprécier la nature de leurs pratiques afin de mesurer leur caractère loyal ou non. Cette liberté retrouvée est donc une liberté à risques.

II – Harmonisation des règles relatives aux droits des consommateurs

La Directive 2011/83/UE du 22 novembre 2011 vise à une harmonisation « totale » des règles relatives aux contrats entre professionnels tant publics que privés et entre consommateurs. Elle a trait notamment aux ventes à distance et aux ventes hors établissement en raison du fort potentiel transfrontalier de ce type de ventes.

L'objectif de ce texte est de développer et de sécuriser les échanges transfrontaliers dont la majeure partie est constituée des ventes à distance.

Les États membres s’abstiennent de maintenir ou d’introduire, dans leur droit national, des dispositions s’écartant de celles fixées par la présente directive, notamment des dispositions plus strictes ou plus souples visant à assurer un niveau différent de protection des consommateurs, sauf si la présente directive en dispose autrement. La transposition devra intervenir au plus tard le 31 décembre 2013.

Contrairement au projet de la Commission déposé en octobre 2008, le Parlement a abandonné la refonte des règles des clauses abusives et des garanties des biens.

Le consommateur voit sa protection renforcée dans le cadre de contrats autres que ceux à distance et à l’occasion de passation desdits contrats de vente à distance et hors établissement par une longue liste d’obligations d’informations formelles à la charge du professionnel (articles 5, 6,7 et 8 de la Directive).

Le consommateur voit en particulier ses droits consolidés sur des points précis comme :

L’extension du délai de rétractation à 14 jours dans les contrats de vente à distance et les contrats hors établissement :

Le délai pendant lequel les consommateurs peuvent se rétracter est étendu à 14 jours calendaires (alors qu’il est de 7 jours selon les dispositions actuelles).

De plus, les consommateurs bénéficieront d’une protection accrue en cas de défaut d’information : lorsqu’un vendeur n’a pas clairement informé son client de son droit de rétractation, le délai pour renvoyer le bien sera étendu à 1 an.

Les consommateurs bénéficieront d’un droit de rétractation en cas de visites sollicitées, par exemple lorsqu’un professionnel a contacté le consommateur à l’avance et insisté pour qu’il accepte de le recevoir. Il ne sera, en outre, plus nécessaire d’établir une distinction entre visites sollicitées et non sollicitées, ce qui éliminera ainsi les astuces destinées à contourner les dispositions

Le droit de rétractation est également étendu aux enchères en ligne, telles qu’eBay; cependant, les biens achetés aux enchères ne peuvent être réexpédiés que s’ils ont été acquis auprès d’un vendeur professionnel.

Le délai de rétractation commencera à courir dès réception des biens par le consommateur plutôt qu’à partir de la date de conclusion du contrat, qui est la règle actuelle.

Le droit de rétractation s’appliquera aux ventes effectuées par le biais de l’internet, par téléphone et correspondance ainsi qu’à celles conclues hors établissement, par exemple par démarchage au domicile du consommateur, dans la rue, à une réunion Tupperware ou lors d’une excursion organisée par le professionnel.

La suppression des frais et redevances cachés sur Internet :

Les consommateurs seront protégés des coûts dissimulés sur Internet puisqu’ils devront expressément confirmer avoir compris que le service est payant.

C’est le cas lorsque les fraudeurs tentent de tromper les consommateurs en les incitant à payer des services «gratuits» tels que les horoscopes ou les recettes de cuisine.

L’extension du droit au remboursement :

Les professionnels doivent rembourser le prix du produit aux consommateurs dans les quatorze jours suivant la rétractation. Le remboursement couvre les frais de livraison. De manière générale, le professionnel supportera le risque de tout endommagement des biens pendant le transport jusqu'à ce que le consommateur en prenne possession.

L’interdiction des cases pré-cochées sur les sites web :

Le texte prévoit que les Etats membres déterminent le régime des sanctions applicables aux violations des dispositions nationales prises en application de la directive.

L’Annexe de la Directive présente des formules type sur le droit de rétractation.

Le professionnel va devoir « pointer » l’ensemble des obligations qu’il devra respecter et le formulaire standard constitue pour lui une garantie de conformité aux textes.

Ce texte communautaire encadre rigoureusement les relations professionnels/ consommateurs sans vouloir toucher aux règles de fond des droits nationaux sur la conclusion ou la validité du contrat (par exemple en l’absence de consentement), sur les voix légales de recours en matière contractuelle ou sur les règles relatives à l’ordre public (comme les prix excessifs ou exhorbitants), sur les règles en matière de représentation légale, sur les règles juridiques contraires à l’éthique et sur les exigences linguistiques.

C’est dire que la Commission ne semble pas vouloir aller jusqu’à un droit des contrats européen. Le Professeur Calais-Auloy prône plutôt un Code européen de la  Consommation car il considère que «le droit de la consommation déborde le droit des contrats … même si le droit de la consommation doit être coordonné avec celui du droit des contrats» (Droit de la Consommation Précis Dalloz, 8ème Ed, J. CALAIS-AULOY et H.TEMPLE) 

Ce texte lance néanmoins les véritables prémices d’un doit européen de la consommation.

III – La révision de la directive 95/46/CE du 24 octobre 1995 sur la protection des données à caractère personnel

Ce projet de révision de la directive 95/46/CE relative à la protection des données personnelles transposée par la loi du 6 août 2004 est devenue nécessaire au regard des progrès technologiques et de l’accentuation de la mondialisation qui ont rendu le cadre juridique posé par cette directive de moins en moins adapté. En effet, depuis 1995 se sont  développées de nouvelles pratiques non appréhendées pas la directive : les données personnelles ne sont plus avec l’expansion d’internet limitées géographiquement par des serveurs, les entreprises ont de plus en plus recours au «marketing comportemental» qui instaure un profilage du consommateur au moyen du contenu de ses mails et de ses recherches sur le Web et enfin on a assisté ces derniers années à l’avènement et au succès des réseaux sociaux.

Comme l’indique la commissaire européenne chargée de la Justice, Madame Vivianne Reding, « des outils sophistiqués permettent la collecte automatique de données et il est souvent difficile pour l’utilisateur de détecter quand ces données personnelles sont collectées » (Discours du 16 mars 2011).

La commissaire a tracé les axes de la réforme : le droit à l’oubli, la transparence  (information simple et intelligible des données recueillies, de la finalité de la collecte des risques et des recours possibles), la protection de la vie privée par défaut, et la protection indépendamment de l’emplacement des données le tout dans un cadre d’indépendance et d’harmonisation des autorités chargées de la protection des données.

Harmonisation par la directive sur les pratiques commerciales déloyales, harmonisation des droits du consommateur, rêve d’harmonisation de protection des données à caractère personnel : signe d’un grand pas en avant dans l’appréhension européenne des relations professionnels/consommateurs mais aussi bouleversement de l’appréhension des règles de droit dans le secteur de la promotion des ventes et de la publicité. L’analyse laisse sans doute chaque partie sans réponse à la question du titre : si le professionnel semble être libéré de certaines contraintes règlementaires n’est-il pas confronté à des obligations renforcées aux fondements juridiques non encore maîtrisés et le consommateur qui voit certes ses droits renforcés n’est –il pas plus exposé au risques d’interprétations variables de la notion de déloyauté ?

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