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Revue Lamy de la concurrence, n° 74, juillet-août 2018, p. 24-28

Jean-Louis Fourgoux

           

 

 


Jean-Louis FOURGOUX    

D’après les interventions de Nathalie Pétrignet (avocat associé – CMS Francis Lefebvre avocats) et Jean-Louis Fourgoux (avocat associé – Cabinet Fourgoux et Djavadi) au colloque organisé par le Master II Droit de la concurrence et des contrats de l’Université Paris-Saclay le vendredi 20 octobre 2017 à la Cour d’appel de Paris sur le thème « Droit souple, textes préparatoires, … : pour quelle efficacité du droit de la concurrence ? »

La Commission d'examen des pratiques commerciales (CEPC), créée par la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, est une instance consultative pensée pour veiller à l’équilibre des relations entre producteurs, fournisseurs et revendeurs au regard de la législation en vigueur. De par ses fonctions et sa composition, la CEPC est un organe inhabituel. Elle est en effet composée d’un nombre égal de représentants de producteurs et de revendeurs (grossistes et distributeurs), de parlementaires, de magistrats, de fonctionnaires et de personnalités qualifiées, ce qui lui donne une coloration à la fois juridique et opérationnelle inédite. De plus, la CEPC n’est ni une autorité administrative indépendante, ni une juridiction, elle remplit une fonction purement consultative, consistant à rendre des avis et à émettre des recommandations dans le domaine des pratiques et relations commerciales. En particulier, elle rend des avis concernant la « conformité au droit de la pratique ou du document dont elle est saisie »[1], ce qui pose question au regard de la similitude avec le rôle du juge et de l’absence d’obligation de respect des droits de la défense et de l’article 6 de la CEDH. Cependant, la constitutionnalité de cet organe ne semble pas contestable puisque, dans une décision du 13 janvier 2011 relative à la conformité à la constitution du 2° du paragraphe I de l'article L. 442-6 du code de commerce, le Conseil constitutionnel a réaffirmé le rôle de cette commission au considérant 4 dans les termes suivants : « la juridiction saisie peut, conformément au sixième alinéa du paragraphe III de l'article L. 442-6 du code de commerce, consulter la commission d'examen des pratiques commerciales composée des représentants des secteurs économiques intéressés »[2].

Sa saisine est des plus larges, puisque la CEPC peut notamment être saisie par le ministre de l’économie (6 cas de saisine à ce jour), par le président de l’Autorité de la concurrence (seul un avis de février 2004, le n°04-02[3], a été rendu à la suite d’une saisine de la présidente du Conseil de la concurrence), par toute personne morale ainsi que par tout producteur, fournisseur ou revendeur s’estimant lésé par une pratique commerciale. Elle peut de plus être consultée par les juridictions à propos de pratiques définies au titre IV du livre IV du Code de commerce et apparaissant dans les affaires dont celles-ci sont saisies. Elle fait connaître son avis dans un délai de 4 mois à compter de la saisine, ce qui entraîne un sursis à toute décision sur le fond de l’affaire. Il est important de noter que l’avis rendu ne lie pas la juridiction.

Cependant, si la fonction de la CEPC est censée être purement consultative, il n’en demeure pas moins que les avis rendus sont régulièrement suivis par des conséquences dans les faits et par une évolution de l’interprétation de certaines règles de droit positif sur le plus ou moins long terme. Cette instance a ainsi une influence évidente, contribuant à la production de droit souple (soft law) tel que défini par Christophe Lemaire comme « un ensemble de textes adoptés par des institutions qui n’appartiennent à aucune catégorie juridique prédéfinie, qui n’ont pas tous les attributs de la règle de droit dans sa conception traditionnelle, mais qui pour autant ne sont pas dénués d’effets, y compris juridiques »[4]. Ce rôle créateur de la CEPC est particulièrement frappant dans la définition de la notion de déséquilibre significatif.

I) Une fonction consultative structurellement génératrice de droit

Une forme de concurrence normative utile à l’évolution du droit dur

Dans le cadre des différents cas de saisine énoncés précédemment, la CEPC a déjà été saisie six fois par la DGCCRF. La plupart de ses avis ont été suivis de conséquences factuelles à court terme, ce qui prouve la pleine contribution de cette instance à l’évolution du droit en vigueur.

Ainsi, dans un avis n°08-02[5] relatif aux pratiques suivies dans les relations commerciales entre assureurs et carrossiers réparateurs en date du 7 février 2008, le rapporteur de la CEPC a contribué à l’élaboration d’une charte portant sur les conditions dans lesquelles les assureurs devaient référencer ou exclure les carrossiers agrées. L’avis fait ainsi mention de la charte dans les termes suivants : « La Commission a engagé une concertation avec les représentants des carrossiers réparateurs et des assureurs, par l’intermédiaire de son rapporteur, M. le Professeur Luc Grynbaum, afin de formaliser des règles de bonne conduite dans le secteur professionnel considéré. Un projet de charte a été établi en conséquence. Cette charte propose des solutions à diverses difficultés observées dans les relations entre assureurs et carrossiers réparateurs ». De plus, la CEPC mentionne expressément le champ d’application de la charte, lequel dépasse largement le cadre de l’avis rendu, prouvant par là même une forme de production normative : « la charte est applicable non seulement par les parties signataires, mais aussi par tout opérateur intervenant dans ce secteur d’activité et qui y adhère ; elle établit la référence des bons usages professionnels ». Ainsi, l’avis, censé être non liant, a été directement suivi d’une modification des pratiques en la matière.

Dans un avis n°07-01[6] en date du 12 avril 2007, relatif à l'encadrement de la différenciation tarifaire tel que prévu par l'article 41 de la loi du 2 août 2005 en faveur des PME, la CEPC s’est montré favorable à des conditions générales de vente catégorielles et a été l’une des premières à proposer officiellement une abrogation de l’interdiction des discriminations tarifaires : « Plusieurs orientations pourraient alors être envisagées qui supposent toutes une modification de la loi en faveur des PME : Suppression de l'interdiction per se des pratiques discriminatoires qui ne seraient plus sanctionnables que lorsqu'elles constituent un abus de puissance de vente ou d'achat, de dépendance économique, de position dominante ou une entente ». Cette décision fait sans nul doute partie des éléments ayant inspiré la DGCCRF dans ses évolutions successives et la préparation d’un groupe de travail ayant conduit à l’abrogation d’une pratique prohibée dans le droit de la concurrence depuis 50 ans. Une fois encore, il est indéniable que l’avis de la CEPC a eu un impact direct sur l’évolution du droit dur.

Dans un avis n°04-05[7] en date du 7 juillet 2004 concernant une clause contenue dans certaines "conditions générales de vente", la CEPC a considéré que certaines clauses exonératoires de responsabilité pouvaient poser problème au regard du droit commun et notamment du droit des obligations, avant même l’introduction dans le Code de commerce de la notion de déséquilibre significatif. Plus précisément, elle a estimé à propos d’une stipulation ayant pour objet d’exclure la sanction d’un retard d’exécution du fournisseur qu’il s’agissait « d’une clause exonératoire de responsabilité dont la validité ou tout au moins la portée pourrait être discutée au regard du droit des obligations dans la mesure où elle porterait atteinte à l’obligation essentielle du contrat que constitue, si ce n’est l’enlèvement des invendus, tout au moins la fourniture des produits ». La réforme du Code civil en 2016 a par la suite, peu ou prou, introduit les recommandations proposées par la CEPC, ce qui montre bien l’influence concrète de cette instance.

Si tous les avis de la CEPC ne sont évidemment pas suivis de conséquences immédiates et de bouleversements du droit en vigueur, il n’en demeure pas moins, et les exemples précités le prouvent, que cette institution qui n’appartient à aucune catégorie juridique prédéfinie participe pleinement au processus de création normative permettant une évolution bénéfique du droit dur.

Une légitimité se traduisant par la reconnaissance des instances traditionnelles

Bien que sortant du cadre juridique traditionnel, la CEPC n’en a pas moins acquis une légitimité que lui reconnaissent les autres autorités et juridictions, et qui lui permet de prendre part au processus d’équilibrage entre droit souple et droit dur.

Ainsi, dans un avis n°04-08[8] en date du 15 décembre 2004, la CEPC avait eu à se prononcer sur la conformité au droit des pratiques d’enchères électroniques inversées. Par la suite, dans un arrêt du 2 juillet 2005[9] visant à trancher une affaire dans laquelle la société Nexans reprochait à EDF d’avoir recouru à un mécanisme d’enchères électroniques inversées de manière fautive au regard des dispositions de l’article L. 442-6 du Code de commerce, la Cour d’appel de Paris s’est servie de l’avis précité de la CEPC pour conclure que « la licéité, au regard tant du droit des contrats que du droit de la concurrence, des enchères électroniques inversées a été constatée par la Commission d’examen des pratiques commerciales ». Il s’agit bien ici d’une reconnaissance claire de la légitimité et du crédit accordés aux avis de la CEPC, dont la portée normative permet de les utiliser pour assoir la motivation.

De plus, les avis de la CEPC peuvent être sollicités en vue de respecter les exigences de l’article L. 420-4-II du Code de commerce selon lequel « certaines catégories d’accords ou certains accords, notamment lorsqu’ils ont pour objet d’améliorer la gestion des entreprises moyennes ou petites, peuvent être reconnus comme satisfaisant à ces conditions par décret pris après avis conforme du conseil de la concurrence ». Ainsi, dans un avis n° 07-03[10] en date du 14 juin 2007 rendu sur saisine de la DGCCRF, la CEPC a eu à se prononcer sur la conformité au cadre juridique préalablement défini par le Conseil de la concurrence d’un accord prévoyant une réduction des délais de paiement pratiqués par les professionnels de la filière automobile. Après une analyse des conditions économiques, elle a émis un avis favorable « pour que les pouvoirs publics engagent la procédure préalable à l’adoption d’un décret d’exemption admettant l’applicabilité de l’accord du 24 janvier 2007, relatif aux délais de paiement ». Le décret n°2007-1884[11] a ainsi été adopté le 26 décembre 2007.

Les avis de la CEPC, bien qu’officiellement non liants, sont régulièrement suivis dans les faits d’une évolution du droit positif. La CEPC participe donc pleinement au processus de création normative, ce qui ne semble pas être remis en cause par les juridictions traditionnelles, qui lui reconnaissent dans plusieurs décisions toute légitimité. Il est possible d’étudier plus en détail le rôle clé des avis de la CEPC sur la définition et la construction de la notion de déséquilibre significatif, depuis son introduction dans le Code de commerce.

II) Une contribution majeure à la construction jurisprudentielle de la notion de déséquilibre significatif

Une complémentarité avec le droit dur nécessaire pour définir une notion aux contours flous

Comme l’analyse de Christophe Lemaire[12] le montre, la complémentarité entre droit dur et droit souple « s’explique et se justifie d’autant plus dans une matière comme le droit de la concurrence où les textes de droit dur sont relativement limités et les concepts sont dans une certaine mesure assez flous ». La mise en œuvre de ces concepts suppose bien souvent « une interprétation que la pratique décisionnelle et la jurisprudence seules ne suffisent à apporter ». Cette analyse s’applique parfaitement à l’aide apportée par les avis de la CEPC dans la définition de la notion de « déséquilibre significatif », introduite à l’article L. 442-6-I-2°du Code de commerce par la Loi LME du 4 août 2008 et remplaçant les notions d’abus de relation de dépendance et de puissance d’achat et de vente. L’enjeu est considérable puisqu’il s’agit de l’introduction d’un contrôle par le juge des clauses abusives entre professionnels et de la faculté donnée à ce dernier de revenir sur des clauses acceptées et signées par les parties, notamment celles qui touchent à l’objet et au prix de la prestation. De plus, si les dispositions de la LME ont essentiellement trouvé application dans le secteur de la grande distribution, elles ne se limitent pas à ce secteur et s’appliquent à toutes les formes de production, de distribution et de service.

Dès 2010, la CEPC a œuvré pour une meilleure appréhension de ce nouveau garde-fou aux contours imprécis. Elle affirme notamment dans son rapport annuel d’activité 2009/2010[13] que « la notion nouvelle de déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties a vocation à appréhender toute situation, qu’elle comporte ou non des pratiques décrites par un autre alinéa de l’article L. 442-6 du code de commerce. Elle pourra être appréciée au regard des effets de l’application de la convention sur les parties. Démontrer qu’une pratique crée un déséquilibre significatif au détriment d’un partenaire commercial ne requiert pas de prouver, au préalable, que l’auteur de la pratique détient une puissance d’achat ou de vente ».

Elle a par la suite tenté de définir plus précisément la notion, dans un avis n°10-06[14] en date du 10 mars 2010 qui vient compléter le dispositif de Questions-Réponses relatif à la mise en œuvre de la loi de modernisation de l'économie. Elle y énonce tout d’abord que « les dispositions de l’article L. 442-6 du code de commerce, dans leur rédaction issue de la loi LME, s’inscrivent dans un principe de liberté de la négociation commerciale, conforme aux dispositions de l’article 1134 du code civil, et que cette liberté trouve ses limites lorsqu’elle conduit à undéséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties’’  ». Elle met ensuite en perspective la notion de déséquilibre significatif et le droit commun: «  On peut relever que la notion de “déséquilibre significatif” introduite par le législateur dans le droit des pratiques restrictives, apparaît moins exigeante que celle de “l’obligation essentielle” créée par la jurisprudence dans le droit général des contrats. ».

L’apport de la CEPC sur la notion de déséquilibre significatif est particulièrement visible, puisque la Cour d’appel de Paris y fait référence dans un arrêt du 1er octobre 2014[15] : « considérant que la Commission d’examen des pratiques commerciales a, depuis 2008, rendu plusieurs avis sur les pratiques visées à l’article L. 442-6 du code de commerce et notamment sur la notion de déséquilibre significatif ; que les opérateurs économiques, qui sont des professionnels avertis, doivent être en mesure d’apprécier par eux-mêmes si un contrat est manifestement déséquilibré et peuvent, en cas de doute, saisir la Commission afin d’obtenir un avis sur le caractère licite des clauses figurants dans un contrat ». La motivation a été approuvée par la Cour de Cassation, dans l’affaire Carrefour[16], et le pourvoi rejeté.

Il semble donc acquis que la CEPC a joué un rôle important dans la meilleure appréhension de la définition du terme « déséquilibre significatif », rôle qui est d’ailleurs reconnu par les juridictions. Il reste cependant des pistes d’amélioration potentielles, à l’instar d’un cadrage plus précis des critères d’appréciation de la première condition de l’interdiction « soumettre ou tenter de soumettre », qui sont pour l’instant relativement vagues et font parfois appel à des notions peu satisfaisantes, telle celle de « déséquilibre structurel » (avis n°16-05[17] sur les pratiques commerciales dans le transport fluvial).

Une définition volontairement extensive de la notion, régulièrement acceptée et suivie par les juridictions

Dans son appréhension de la notion de déséquilibre significatif, il semble que la CEPC adopte l’approche la plus globale et la plus libérale possible. Cette tendance est par ailleurs plutôt bien reçue par les juridictions, qui ont tendance à suivre la Commission dans ses analyses, ce qui ne signifie pas pour autant que le consensus soit permanent à chaque avis rendu.

Tout d’abord, la CEPC a une conception extensive du champ d’application de la notion de déséquilibre significatif. En ce qui concerne le champ d’application matériel de l’interdiction, elle considère qu’il n’est pas limité à la grande distribution alimentaire mais peut aussi couvrir de nombreux secteurs comme celui des centrales de réservations hôtelières (avis 13-10[18]) ou de la sous-traitance (avis 14-06[19]). Les seules limites notables pour l’instant posées par la CEPC concernent la location financière[20] et les contrats de collaboration entre avocats[21].

La CEPC utilise aussi une approche extensive pour définir le champ d’application personnel de l’interdiction, et notamment la notion de partenaire commercial, qui suscite un abondant contentieux. Dans son avis n°15-01[22] du 22 janvier 2015, elle en a retenu une acception large dans les termes suivants : « la notion de partenaire commercial implique un examen concret de la relation et de l’objet du contrat qui doivent s’inscrire dans la durée et être destinés à développer l’activité des parties ». Cependant, il semble, une fois n’est pas coutume, que cette vision ne soit pas suivie par la Cour d’appel de Paris, qui, dans un arrêt du 27 septembre 2017 (n°16/00671), identifie le partenaire commercial au « professionnel avec lequel une entreprise commerciale entretient des relations commerciales pour conduire une activité quelconque, ce qui suppose une volonté commune et réciproque d’effectuer de concert des actes ensemble dans des activités de production, de distribution ou de services » et l’oppose « à la notion plus large d’agent économique ou plus étroite de cocontractant ». L’article L 442-6, I 2° du Code de commerce ne serait donc pas applicable à une relation « qui n'implique pas une volonté commune et réciproque d'effectuer de concert des actes ensemble dans des activités de production, de distribution ou de services ». La Cour d’appel adopte ici une vision plus restrictive que la CEPC en partant du cas d’espèce qui est celui de contrats de mise à disposition de sites internet.

Enfin, de nombreux exemples montrent plus en détail la contribution de la CEPC à la construction jurisprudentielle de la notion de déséquilibre significatif. Dans un avis n°16-09[23], elle a considéré qu’une clause de non-concurrence pouvait être examinée sur le fondement du déséquilibre significatif : « Dès lors qu’elle n’est pas réciproque ou qu’elle est dépourvue de contrepartie ou qu’elle apparaît dépourvue de justification objective et qu'elle n’est pas compensée par d’autres avantages, elle peut également être à l’origine d’un déséquilibre significatif contraire à l’article L. 442-6-I du code de commerce et être annulée à ce titre, outre la possibilité pour le ministre de l’Economie de solliciter une amende civile ». Autre exemple, la CEPC a eu une approche volontariste sur le contrôle des clauses pénales par le déséquilibre significatif, alors que les juridictions étaient plus réticentes. Ses avis ont cependant fini par porter, d’abord auprès de la Cour d’appel de Paris, puis de la Cour de cassation, qui affirme dans une décision du 27 mai 2015[24] que « les dispositions de l’article 1152 du code civil ne font pas obstacle à l’application de l’article L. 442-6 I 2° du code de commerce à une clause pénale dès lors que les conditions en sont réunies ».

La CEPC a donc adopté une vision extensive de la notion de déséquilibre significatif et du périmètre de son champ d’application, vision qui a été régulièrement partagée par les juridictions, sans pour autant l’être à chaque fois. Il existe ainsi un lien clair entre la CEPC et la consécration judiciaire de l’application du déséquilibre significatif, montrant encore une fois les interactions nombreuses entre droit souple et droit dur.

Le cas particulier de la CEPC et de ses avis est un exemple probant du rôle de la soft law dans le cadre d’une vision renouvelée de la régulation économique. La CEPC a en effet permis de faire évoluer le droit en vigueur dans de nombreux domaines des pratiques commerciales, notamment sur la notion et le champ d’application du déséquilibre significatif. Cela prouve que les influences réciproques entre droit dur et droit souple peuvent être bienveillantes et permettre d’aboutir à un équilibre évolutif et variable. Il n’empêche cependant pas que l’usage du droit souple doive être encadré, afin d’éviter d’aboutir à des situations d’empiètement trop prononcées qui poseraient des problèmes de sécurité juridique.

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[1] Loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, partie II, titre Ier, article 51

[2] Conseil constitutionnel, décision n° 2010-85 QPC, 13 janvier 2011

[3] CEPC, avis n°04-02 relatif à la conformité de certaines pratiques à l’article L 442-6 du Code de commerce, 25 février 2004

[4] Christophe Lemaire,  « Soft law et droit de la concurrence : retour sur l’expérience de l’autorité de la concurrence » (2013), 1-2014, Concurrences, p 17

[5] CEPC, avis n° 08-02 relatif aux pratiques suivies dans les relations commerciales entre assureurs et carrossiers réparateurs, 7 février 2008

[6] CEPC, Avis n° 07-01 relatif à l'encadrement de la différenciation tarifaire tel que prévu par l'article 41 de la loi du 2 août 2005 en faveur des PME, 12 avril 2007

[7] CEPC, Avis n°04-05 concernant une clause contenue dans certaines « conditions générales de vente », 7 juillet 2004

[8] CEPC, avis n° 04-08 relatif à la conformité au droit des pratiques d'enchères électroniques inversées, 12 décembre 2004

[9] Cour d’appel de Paris, pôle 5, ch. 5, 2 juillet 2015, n° 13/22609 (EDF/ERDF/Nexans/Prysmian)

[10] CEPC, Avis n° 07-03 concernant le code de bonnes pratiques relatif à la relation client-fournisseur et notamment son accord complémentaire relatif aux délais de paiement dans la sous-traitance industrielle au sein de la filière automobile, 14 juin 2007

[11] Décret n° 2007-1884 du 26 décembre 2007 pris en application de l'article L. 420-4 (II) du code de commerce, concernant un accord relatif aux délais de paiement dans la filière automobile

[12] Christophe Lemaire,  « Soft law et droit de la concurrence : retour sur l’expérience de l’autorité de la concurrence » (2013), 1-2014, Concurrences, p 17

[13] CEPC, rapport annuel d’activité 2009/2010, p 159

[14] CEPC, avis n°10-06 venant compléter le dispositif de Questions-Réponses relatif à la mise en oeuvre de la loi de modernisation de l'économie, 10 mars 2010

[15] Cour d’appel de Paris, 1er octobre 2014, n°13/16336

[16] Cour de cassation, chambre commerciale, 4 octobre 2016, 14-28013

[17] Avis n° 16-5 relatif à une demande d’avis d’un établissement public et d’un syndicat professionnel concernant les pratiques commerciales dans le transport fluvial : qualification des pratiques au regard de l’article L442-6 du code de commerce

[18] CEPC, Avis n° 13-10 sur les relations commerciales des hôteliers avec les entreprises exploitant les principaux sites de réservation hôtelière, 16 septembre 2013

[19] CEPC, avis n° 14-06 relatif à une demande d’avis d’un syndicat de fabricants du secteur automobile sur les nouvelles conditions générales d’achat proposées à ses membres par un constructeur français d’automobiles, 19 juin 2014

[20] Cour d’appel de Paris, 21 Septembre 2016, n°14/06802

[21] Cour d’appel de Paris, 20 septembre 2017, n° 16/23527

[22] CEPC, avis n°15-1 relatif à une demande d’avis sur un contrat portant sur la création de site internet au regard de sa conformité avec l’article L442-6-I, 1° et 2° du code de commerce, 22 janvier 2015

[23] CEPC, avis n° 16-9 relatif à une demande d’avis d’un groupement d’intérêt public sur la validité d’une clause de non concurrence insérée dans des contrats entre une société et des hôteliers, 12 mai 2016

[24] Cour de cassation, chambre commerciale, 27 mai 2015, n°14-11.387