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Revue française du Marketing, n° 252, 2/4,  juin 2015

Jean-Louis Fourgoux
Jean-Louis FOURGOUX

Le droit de la concurrence a profondément évolué depuis une dizaine d’années et notamment l’adoption par la Commission Européenne du règlement 1/2003 qui a accordé plus de pouvoir aux autorités et aux juridictions nationales pour sanctionner les pratiques anticoncurrentielles. Pour fêter les dix ans de ce texte la Commission a adopté une communication qui recommande une plus grande coopération et cohérence dans l’application de l’interdiction des ententes et des abus de position dominante[1].

Dans un premier temps, la Commission propose de garantir l'indépendance des Autorités Nationales de Concurrence (ANC) dans l’exercice de leur mission et les doter des ressources suffisantes. 
Dans un second temps, elle recommande que les ANC disposent d'un ensemble de pouvoirs réels d'inspection et de décision.
Enfin, dans un troisième temps, il est nécessaire de veiller à ce que tous les Etats membres disposent de pouvoirs réels d'imposer des amendes dissuasives et proportionnées ainsi que de programmes de clémence bien conçus et ne pas dissuader les entreprises d'introduire des demandes de clémence.

Ce troisième vœux traduit l’américanisation du droit de la concurrence en privilégiant deux approches en apparence contradictoires : une aggravation considérable des sanctions pour pouvoir assurer un effet de « dissuasion » et d’un autre côté une réduction des sanctions pouvant aller jusqu’à l’immunité complète pour les entreprises qui dénoncent les pratiques anticoncurrentielles auxquels elles participent dans le cadre de ces programmées de « clémence ». L’attrait pour la Commission et l’Autorité de la concurrence de cette politique du bâton et de la carotte est clairement affiché car elle seule assurerait le respect des règles en permettant de découvrir les cartels secrets cachés et feraient peser sur les entreprises un risque d’amende élevé pouvant conduire les entreprises à renoncer aux comportements prohibés.

L’encouragement à la délation renforcé

Les outils en matière de clémence viennent d’être renforcés en France, puisque l’Autorité de la concurrence a publié le 3 avril 2015 son nouveau communiqué de procédure relatif au programme de clémence. Ce nouveau texte ne modifie pas substantiellement la procédure mais vise à élargir et à faire mieux connaître cette procédure de dénonciation[2]. Le programme de clémence révisé pourra concerner les échanges d’informations. En effet, au point 10 il est à présent indiqué que le programme couvre “notamment les pratiques concertées mises en place par l’intermédiaire d’acteurs en relation verticales avec les auteurs de la pratique” (pratiques parfois dénommées hub and spoke). Le communiqué indique que l’Autorité publiera un communiqué de presse à l’issue des opérations de visites et de saisies afin de remédier à l’asymétrie d’informations entre les entreprises qui sont visitées et celles qui ne le sont pas, pour accroitre le nombre de demandeurs de clémence…

L’aggravation des sanctions une réalité

Du côté de la répression la France n’a également rien à envier à la commission Européenne. En décembre dernier, l’Autorité a ainsi condamné à près plus de 950 millions d’Euros les entreprises du secteur des produits d’entretien et d’hygiène[3]. Plus récemment encore l’entente dans le secteur des Yaourt MDD révélée par un demandeur de clémence (Yoplait) a permis à l’AdlC de prononcer près de 200 millions d’Euros d’amende. Pour l’Autorité, le caractère secret et sa mise en œuvre sophistiquée (changement régulier de lieu de rencontre, téléphones portables dédiés, rencontres au domicile privé de l'un des participants, etc.) aggravaient les pratiques commises.

Le cadre légal des sanctions et son application par l’Autorité

L’article L.464-2 du code de commerce, prévoit que le montant de l’amende doit être proportionné à la gravité des faits, au dommage à l’économie, à la situation individuelle de l’entreprise et à l’éventuelle réitération des pratiques. L’application de cette disposition a été précisée par l’Autorité dans un Communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires. La Cour de cassation a admis le principe et la validité de ce « communiqué sanctions »[4].

Tout d’abord, l’Autorité détermine un montant de base, qui correspond à un pourcentage de la valeur des ventes réalisées en France en relation avec l’infraction durant le dernier exercice comptable de l’entreprise mise en cause. L’Autorité retient en général un pourcentage compris entre 15 et 30% de cette valeur pour les pratiques horizontales (entre concurrents) et entre 0 à 15 % pour les pratiques verticales. Dans l’affaire des produits d’entretien le taux de 15 % a été retenu et dans le dossier des yaourts, c’est un taux de 16 % qui a été imposé.

Un coefficient multiplicateur est appliqué en fonction de la durée qui augment considérablement le niveau de la sanction : si l’infraction s’est prolongée plus d’une année, l’Autorité ajoute à la proportion de la valeur des ventes de la première année d’infraction la moitié de cette proportion multipliée par le nombre d’années d’infraction qui ont suivi. Ainsi pour les yaourts une durée de 5 années, a conduit in fine à 3 fois le montant de base de l’amende !

Ensuite, l’Autorité peut prendre en compte des facteurs aggravants pour une entreprise (un rôle de meneur dans la commission de l’infraction) ou au contraire de circonstances atténuantes (par exemple, l’infraction a été autorisée ou encouragée par les pouvoirs publics), l’amende peut également être ajustée à la hausse ou à la baisse pour prendre en compte l’éventuelle appartenance de l’entreprise à un groupe ayant d’importantes ressources financières ou réduite si l’entreprise n’est active que sur un seul marché. Ce montant de majoration pour appartenance à un groupe important est usuellement de 15% mais dans l’affaire des yaourt « pour proportionner la sanction à la puissance économique du groupe auquel elles appartiennent et garantir son caractère dissuasif, il y a lieu d’augmenter de 25 % la sanction infligée aux sociétés LNUF MDD, Lactalis B&C, LNUF et LNPF ».

En tout état de cause, le montant de l’amende ne peut excéder le maximum légal fixé à 10% du chiffre d’affaires mondial hors taxes de l’entreprise consolidante et en application de la jurisprudence de la CJUE l’autorité remonte jusqu’à la société mère ultime pour vérifier que le montant maximum n’est pas dépassé. Ce qui peut conduire une société mère à supporter plus que les 10 % du chiffre d’affaires de sa filiale. Les groupes importants se trouvent donc doublement sanctionnés.

L’importance des sanctions n’est plus ignorée par les entreprises qui forment leurs collaborateurs pour réduire les risques antitrust. Dans le secteur des endives le montant des condamnations s’ajoutant aux difficultés du secteur et à la puissance des acheteurs a générés des cessations de paiement. En période de crise voir prononcer des sanctions dissuasives et donc plus élevées que le préjudice causé à l’économie peut poser de sérieuses interrogations sur l’utilité d’une répression excessive et l’apparition d’une nouvelle espèce des « mal condamnés ».

Une inflexion dans la politique répressive ?

Un parlementaire a interrogé en 2013, le Ministre de l’Economie sur le fait que les ententes illicites sur les prix pratiqués ne seraient pas suffisamment élevées pour les en dissuader. Dans 4 cas sur 5, il serait selon lui avantageux pour les entreprises de conclure des accords sur les prix ou de se partager le marché entre elles, même si les sociétés concernées étaient par conséquent obligées de payer une amende équivalente à plusieurs millions d'euros.

La réponse apportée par Le Ministre rappelle qu’il n’en est rien et que 'Adlc a prononcé un montant total de sanctions élevé et en proportion avec celles de la Commission.

En effet un bilan peu être dressé qui fait ressortir des sanctions toujours très élevées à l’exception de l’année 2013 au cours de laquelle le renouvellement des membres de l’AdlC a retardé l’adoption des décisions.

Montant de la sanction la plus élevée Total annuel des amendes
ADLC Commission européenne ADLC Commission européenne
2010

384,9 millions

Déc. du 20 sept. 2010 - Commissions interbancaires sur les chèques[5]

799 millions

Déc. du 9 nov. 2010 -

Cartel du fret aérien

442 millions 3 milliards
2011

367,9 millions

Déc. du 8 déc. 2011- cartel des lessives

315 millions

Déc. du 13 avr. 2011 - cartel des lessives

420 millions 749 millions
2012

242,4 millions

Déc. du 13 mars 2012 - ententes sur la farine

1,47 milliards

Déc. du 5 déc. 2012 - Tubes cathodiques

540 millions 1,8 milliards
2013

79 millions

Déc. du 28 mai 2013 - commodités chimiques

1,7 milliards

Déc. du 4 déc. 2013 - ententes sur l’EURIBOR

160 millions 1,9 milliards
2014

605,9 millions

Déc. du 18 déc. 2014 -

Entente produits d’hygiène

953 millions

Déc. 19 mars 2014 -

Ententes fabricants de remorques

1,014 milliards 2,2 milliards


Le Ministre de l’Economie, marque une nuance dans sa réponse qui pourrait donner un peu d’espoir aux mal condamnés : « S'agissant de la question de savoir si les sanctions administratives prononcées par les autorités de la concurrence dont la Commission européenne sont supérieures aux surprofits des cartels, les études récentes menées par MM. Allain, Boyer et Ponssard du département d'économie de polytechnique ont démontré qu'en moyenne les sanctions imposées par la Commission européenne étaient suffisamment dissuasives »[6].

Ces économistes sont arrivés à la conclusion que les études qui concluent que les amendes imposées sont trop faibles pour être dissuasives surestiment le profit des cartels et donc que la sanction optimale devrait en réalité être dix fois inférieure à celle que les autorités de concurrence préconisent[7].

La réponse ministérielle ajoute, en outre, de façon très pragmatique que « l'approche économique de la dissuasion dans la mise en oeuvre du droit de la concurrence ne doit pas conduire les entreprises à la faillite, ce qui irait à l'encontre des intérêts de la concurrence, des consommateurs, des salariés et de l'économie en général ».

Il est suffisamment rare d’entendre les pouvoirs publics nuancer la prétendue efficacité des sanctions dissuasives pour que cela mérite d’être souligné. A n’en pas douter toutes les entreprises qui contestent devant la Cour d’Appel de Paris, le montant des sanctions prononcées par l’AdlC (yaourt, produits d’entretien…) et font valoir que les échanges d’informations avaient une nature défensive face au renforcement de la puissance d’achat des distributeurs, vont brandir cet argument pour ramener à de plus justes proportions leur condamnation, ce qui ne les mettra pas à l’abri des demandes d’indemnisation des clients.

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[1] Communiqué de presse de la Commission européenne n° IP/14/800 du 9 juillet 2014 - “Ententes et abus de position dominante: la Commission appelle à renforcer la position des autorités nationales de concurrence pour garantir l'application effective des règles de concurrence dans toute l'UE”

[2] Communiqué de procédure du 3 avril 2015 relatif au programme de clémence français http://www.autoritedelaconcurrence.fr/doc/cpro_autorite_clemence_revise.pdf

[3] Décision 14-D-19 du 18 décembre 2014 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des produits d'entretien et des insecticides et dans le secteur des produits d'hygiène et de soins pour le corps

[4] Cass. com., 17 mars 2015, Royal Canin, Pourvois n° 13-26.003, 13-26.083 et 13-26.185

[5] Cette décision a été annulée en appel (CA Paris, 23 février 2012, n° 2010-20555).

[6] Question n° 40165 AN, réponse JO 24 Avril 2015 p. 3235

[7] The determination of optimal fines in cartel cases : theory and practice Concurrences 4-2011 p.32