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Actualité Juridique Contrats d'affaires, octobre 2015, p. 404-407

Jean-Louis Fourgoux

 

 

 

 
Jean-Louis FOURGOUX

La promulgation de la loi croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite loi « Macron »[1], au Journal officiel le 7 août 2015 marque une étape importante dans l’évolution du droit de la concurrence. Cette énième réforme est, de façon assez discrète, l’occasion de renforcer les prérogatives de l’Autorité de la concurrence pourtant déjà puissante et redoutée en lui conférant des outils de nature sinon à altérer, du moins à modifier substantiellement la nature de ses missions.

L’Autorité dispose depuis la Loi LME du 4 août 2008 de multiples pouvoirs :

         - pouvoir d’enquête propre soumis au contrôle du Rapporteur général de l’Autorité de la concurrence ;

         - pouvoir de sanction pour toutes les pratiques anticoncurrentielles (appliqué de façon volontairement dissuasive[2]) ;

         - pouvoir de décision en matière de contrôle des concentrations ;

         - large pouvoir consultatif, puisque l’Autorité peut se saisir d’office de toutes questions et rendre des avis, sans être préalablement questionnée [3].

Certes, le ministre de l’Économie et son bras armé, la DGCCRF, ont conservé des pouvoirs résiduels en matière de pratiques anticoncurrentielles de dimension locale et des pouvoirs subsidiaires en matière de contrôle des concentrations (faculté d’évocation pour des raisons autres d’intérêt général que de concurrence, jamais encore mise en œuvre[4]). Mais, l’Autorité a acquis une aura dans le monde national et international du droit de la concurrence qu’elle ne tente pas de dissimuler [5].

Fallait-il donc accroitre encore les pouvoirs de l’Autorité ?

Le ministre de l’Économie, en faisant adopter par le Parlement l’injonction structurelle et l’élargissement des pouvoirs d’enquêtes permettant aux rapporteurs d’accéder aux relevés téléphoniques détaillés (dites  « fadettes »), semblait s’être fait l’avocat d’une autorité policière en dépit des critiques courtoises, mais fermes, des professionnels du droit de la concurrence[6].

L’affaire apparaissait gagnée pour l’institution qui, dans sa lettre d’actualité de juin 2015, commentait les nouveaux outils et, lors de la conférence de presse de présentation du rapport annuel, annonçait ces nouveaux moyens de protection des marchés[7].

Le Conseil constitutionnel l’en a finalement privé et a rappelé que la liberté d’entreprise ne pouvait être remise en cause de façon disproportionnée[8].

Ces deux nouveaux moyens ont été écartés du texte définitif. Cependant, cette amputation ne dissimulera pas la transformation significative du rôle de l’Autorité de la concurrence en lui accordant de nouvelles fonctions déterminantes de régulation (I) et en améliorant les procédures dans un souci d’efficacité (II).

I - LE RENFORCEMENT DU ROLE DE REGULATEUR DE L’AUTORITE DE LA CONCURRENCE

L’Autorité nationale de concurrence a vu son rôle de régulateur considérablement élargi au fil des réformes. De simple autorité administrative en charge des pratiques anticoncurrentielles, elle est devenue un moteur, avec notamment la faculté de négocier des engagements avec les entreprises et a, au fil du temps, développé sa fonction « d’advocacy » de la concurrence sur le marché français[9]. La loi Macron franchit encore une étape[10] en donnant un rôle initial à l’Autorité pour l’ouverture à la concurrence de professions réglementées et dans la politique de prévention des atteintes à la concurrence dans le marché de la distribution.

L’Autorité : nouveau régulateur des professions réglementées

L’Autorité de la concurrence connaît bien le secteur des professions réglementées et a rendu d’ores et déjà plusieurs avis sur ce marché. Le premier, à l’occasion de la loi instaurant l’acte d’avocat[11], dans lequel l’Autorité a souligné que réserver la contresignature d’un acte sous seing privé à des professionnels du droit, dont la matière juridique constitue l'activité principale, à l'exclusion d'opérateurs n'exerçant des activités juridiques qu'à titre accessoire, à l'instar des experts-comptables, était objectivement justifié [12].

Dernièrement et pendant le débat précédant l’adoption de la loi Macron, les évolutions nécessaires des professions réglementées ont fait l’objet d’un avis détaillé [13]avec 80 propositions pour moderniser les professions juridiques. L'Autorité, sans suggérer une abrogation du monopole des officiers publics ministériels (notaires, huissiers de justice, greffiers de tribunaux de commerce et commissaires-priseurs) et des administrateurs et mandataires judiciaires, a recommandé des aménagements aux conditions d’installation et fait, par ailleurs, des recommandations en ce qui concerne la fixation des tarifs  de ces professions.

La loi Macron adoptée s’inscrit dans ce sillage et confie à l’Autorité un rôle consultatif sur les tarifs des professions réglementées et un rôle d’expert sur la cartographie et l’implantation de celles-ci[14]. L’Autorité aura ainsi une action participant à l’ouverture inévitable de ces professions à la concurrence.

La cartographie des professionnels ou l’Autorité de la concurrence architecte de l’accroissement de l’offre. La liberté d’installation des notaires, huissiers, commissaires priseurs sera possible dans certaines zones déterminées, dès lors que « l’implantation d’offices apparaît utile pour renforcer la proximité ou l’offre de services »[15].

L’Autorité de la concurrence aura un rôle prépondérant puisque ces zones seront établies via une cartographie proposée par elle, qui sera accompagnée de « recommandations sur le rythme d’installation compatible avec une augmentation progressive du nombre de professionnels ». Cette carte devra être remise à jour tous les deux ans !

La mesure vise à permettre l’augmentation progressive du nombre d’offices. A cette fin, un avis supplémentaire sera également donné par l’Autorité, accompagné de recommandations en vue d’améliorer l’accès aux professionnels concernés et comportant notamment un bilan en matière « d’accès des femmes et des hommes aux offices »[16] (le rapport avec les problématiques de concurrence est assez éloigné).

A défaut de demandes d’installations spontanées sur les zones identifiées par la carte, le Ministre pourra, dans les six mois, lancer un appel à candidatures.

L’Autorité de la concurrence interviendra également lorsque, sur certaines zones considérées comme suffisamment denses, une nouvelle implantation pourrait porter atteinte à la continuité de l’exploitation des offices de distribution.

Pour les avocats au Conseil d’État et à la Cour de Cassation, le système est légèrement différent. L’Autorité de la Concurrence rendra un avis au ministre de la Justice avec des recommandations sur le nombre de création d’offices qui apparaissent nécessaire, en « prenant notamment en compte les exigences de bonne administration de la justice ainsi que l’évolution du contentieux devant ces deux juridictions », sans « bouleverser les conditions d’activité des offices existants »[17].

Les tarifs des professions réglementées ou l’Autorité de la concurrence, architecte de la concurrence par les prix

L’Autorité va pouvoir poursuivre le travail initié dans son avis de janvier dernier dans lequel elle proposait de donner sa position sur les tarifs de les réévaluer tous les cinq ans et, le cas échéant, de s’autosaisir si ces révisions soulèvent des «questions concernant la concurrence».

La loi Macron fait droit à cette suggestion et confie à l’Autorité le soin de conseiller le pouvoir réglementaire dans le cadre de l’adoption d’un décret sur les tarifs des professions réglementées des commissaires priseurs, judiciaires, greffiers des tribunaux de commerce, huissiers de justice, administrateurs judiciaires, mandataires judiciaires et notaires. Il lui appartient de l’éclairer par un avis notamment sur :

  • « les modes d’évaluation des coûts pertinents de la rémunération raisonnable,
  •           les caractéristiques de la péréquation[18] ».

L’enjeu de cette mesure vise notamment à substituer une rémunération proportionnelle pour certains actes et à adopter à une approche plus centrée sur les coûts, mais qui conservera une faculté de péréquation pour permettre de contribuer aux charges des études.

Le travail à accomplir pour établir cette méthodologie n’est pas mince, pour ne pas dire titanesque, en raison de la diversité des actes et des professions. Aussi, dans le cadre de cette mission, l’Autorité de la concurrence pourra recueillir des professionnels concernés « toute donnée utile » [19].

Par ailleurs, une fois ce décret adopté, l’Autorité pourra, à la demande du gouvernement ou spontanément si le gouvernement oubliait de la consulter, donner son avis sur les projets de tarifs[20]. Là encore, elle aura accès à toutes les données des professionnels et toutes les informations statistiques.

Ces nouvelles missions modifient considérablement le rôle de l’Autorité de la concurrence. Celle-ci disposera d’un pouvoir d’initiative sur le marché et ajoutera, à ses fonctions initiales de sanction des pratiques anticoncurrentielles, des missions lui donnant un accès à une connaissance fine et approfondie d’un secteur, pour faire primer l’objectif de concurrence et d’égalité d’accès à la profession, sur les autres paramètres ayant initialement fondé le monopole.

Si l’on considère que cette démarche est souhaitable, ce qui n’est pas certains compte-tenu de la confusion des genres que cela pourra instaurer, il faudra néanmoins se poser la question de l’extension aux autres secteurs : A quand une cartographie des officines pharmaceutiques et une remise à plat de la détermination des prix et des marges du secteur médical et officinal, par exemple ?

L’Autorité, le nouveau guide pour le monde de la distribution

Le règlement n° 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002[21] a été l’occasion de moderniser le droit européen de la concurrence en renonçant à la notification obligatoire des accords tombant sous le coup de l’interdiction des ententes. La loi Macron semble sur ce point marquer un retour en arrière en imposant la notification et découvrir soudainement que les rapprochements des centrales d’achats pouvaient avoir des effets sur la concurrence. L’avis rendu par l’Autorité sur les trois rapprochements constatés fin 2014 a mis en évidence des difficultés sur les marchés aval (entre les distributeurs et les consommateurs) et le marché amont ( entre les fournisseurs et les distributeurs) et préconisé que lui soit adressés les projets de rapprochements ne tombant dans le contrôle des concentrations[22]. La loi répond à cette invitation et impose, dans un nouvel article L 462-10 du code de commerce, une obligation de communication « à l’Autorité de la concurrence, à titre d’information, au moins deux mois avant sa mise en œuvre, tout accord entre des entreprises ou des groupes de personnes physiques ou morales exploitant, directement ou indirectement, un ou plusieurs magasins de commerce de détail de produits de grande consommation, ou intervenant dans le secteur de la distribution comme centrale de référencement ou d’achat d’entreprises de commerce de détail, visant à négocier de manière groupée l’achat ou le référencement de produits ou la vente de services aux fournisseurs ». Le champ d’application est assez large puisque qu’il ne vise pas seulement la distribution de détail alimentaire, dont le Conseil constitutionnel a relevé qu’il pouvait cristalliser plus de préoccupations, mais plus largement toute le commerce de détail. Cette notion est d’ailleurs incertaine. Il est à cet égard recommandé de s’aligner sur la notion large utilisée dans les lignes directrices de l'Autorité de la Concurrence relatives au contrôle des concentrations. Il y est précisé qu'"un magasin de commerce de détail s'entend comme un magasin qui effectue essentiellement, c'est-à-dire plus de la moitié de son chiffre d'affaires, de la vente de marchandises à des consommateurs pour un usage domestique. Sont traditionnellement assimilés à du commerce de détail, bien que ne constituant pas de la vente de marchandises, un certain nombre de prestations de service à caractère artisanal ([] entretien véhicules et montage de pneus). Sont toujours exclus les prestations de service à caractère immatériel ou intellectuel (…) ainsi que les établissements de service ou de location de matériel"[23].

Cette notification « à titre d’information » n’est pas anodine dès lors qu’elle permettra à l’Autorité de se saisir d’office et de notifier des griefs si les accords laissent transparaître des clauses ayant un objet ou un effet anticoncurrentiel. De l’information à la sanction, il n’y a qu’un pas à franchir. La procédure devant l’Autorité est, à cet égard, améliorée dans un souci d’efficacité.

II - LE RENFORCEMENT DE L’EFFICACITE POCEDURALE DE L’AUTORITE DE LA CONCURRENCE

Les modifications apportées peuvent sembler de simples retouches. Elles vont néanmoins avoir un impact significatif sur les procédures de sanction en matière de pratiques anticoncurrentielles ainsi que sur le contrôle des concentrations.

L’aménagement du contrôle des pratiques anticoncurrentielles

L’Autorité de la concurrence disposera de moyens permettant de dériver les dossiers, moins sensibles, vers le ministre de l’Économie, ainsi que d’améliorer la transaction dans le cadre de la non-contestation.

Les pratiques anticoncurrentielles de dimension locale, parfois qualifiées de « micro-pac », permettent au ministre de l’Économie, en application de l’article L 464-9 du code de commerce, de traiter des dossiers dont l’impact est plus modeste, sous réserve que les entreprises en cause réalisent chacune un chiffre d'affaires individuel inférieur à 50 millions d'euros et lorsque leur chiffre d'affaires cumulé est inférieur à 200 millions d'euros.

L’Administration peut procéder à une transaction, prononcer des injonctions. La DGCCRF a un rôle qui n’est pas négligeable et a, notamment prononcé plusieurs injonctions, notamment dans le contrôle technique automobile, les vins de Loire… Les décisions de cette nature sont publiées sur le site de la DGCCRF dont la consultation fait ressortir une augmentation régulière du nombre de dossiers traités[24].

Dorénavant, l’Autorité pourra rejeter une saisine par décision motivée « lorsque les faits invoqués peuvent être traités par le ministre chargé de l’économie en application de l’article L 464-9 »[25]. C’est une solution qui permet à l’Autorité de sélectionner les dossiers et, en application d’une sorte de principe de subsidiarité, de transférer les saisines au ministre de l’Économie, renforçant ainsi la faculté de choix dans le traitement des dossiers et des priorités que l’Autorité se fixe.

La procédure de non-contestation des griefs prévue par l’article L 464-2, III du code de commerce a été améliorée pour devenir une procédure de transaction offrant plus d’informations et de sécurité[26] aux parties sur le risque de sanction effective.

Avant la réforme, les entreprises qui acceptaient de ne pas contester les griefs n’étaient informées que d’un pourcentage de réduction de la sanction, sans connaître véritablement le montant de la peine susceptible d’être prononcée. Désormais, le Rapporteur général soumettra à l’entreprise une proposition de transaction « fixant le montant minimal et le montant maximal de la sanction pécuniaire envisagée » [27]. L’Autorité prononcera la sanction dans le cadre de la fourchette ainsi proposée. Même si le Collège n’est pas lié par cette proposition, cette évolution apparaît tout à fait opportune. Les conditions de mise en œuvre de ses nouvelles dispositions mériteront d’être précisées (des lignes directrices sont attendue dans les douze mois à venir). D’ores et déjà, Madame Virginie Beaumeunier (Rapporteure générale) a dévoilé[28] une esquisse d’application, en annonçant que les entreprises seraient convoquées un mois avant la notification des griefs pour être oralement informées de la teneur du dossier et pouvoir envisager une éventuelle transaction. Dans l’hypothèse ou celle-ci est acceptée, elle sera soumise au Collège qui dans une dans une décision distincte statuera sur le sort de l’entreprise. Quelques points de fond devront être précisés : Si le collège prononce une sanction correspondant au haut de la fourchette proposée par le Rapporteur général l’entreprise disposera-t-elle d’un droit à recours ou la transaction sera-t-elle définitive ? En l’état, le code de commerce est muet sur ce point. Par ailleurs les critères de la prime à la transaction sont encore inconnus, faudra-t-il comme pour la clémence être le plus rapide (l’avantage procédural étant plus significatif pour les premiers qui transigent que pour les derniers, personnellement nous n’y sommes pas favorables car cela risque de créer une distorsion dans la sanction. Il est cependant communément admis que pour que cette nouvelle procédure de transaction rencontre le succès elle soit suffisamment attractive !

L’amélioration procédurale se traduit également par la possibilité, en cas de demande de clémence, en application de l’article L 464-2, IV, d’examiner le dossier sans établissement d’un rapport, celui-ci n’étant maintenu que pour les entreprises qui ne bénéficient pas d’un avis de clémence.

L’aménagement du contrôle des concentrations

La première innovation consiste à encadrer les conditions dans lesquelles une dérogation à la réalisation effective d’un projet de concentration normalement suspendue à « l’accord de l’Autorité » peut être accordée en application de l’article L 430-4 du code de commerce.

L’article L 430-4 prévoit désormais que « l’octroi de cette dérogation peut être assorti de conditions ». Cette dérogation cessera d’être valable si « dans un délai de trois mois à compter de la réalisation effective de l’opération l’Autorité de la concurrence n’a pas reçu la notification complète de l’opération ». Cette dernière disposition vise à s’assurer que les dossiers qui font l’objet d’un traitement en urgence (par exemple en cas de procédure collective) sont, dans un délai bref, effectivement soumis à l’Autorité.

Plus délicate est la question des conditions qui supposent peut-être un examen préalable de la situation de concurrence sur le marché concerné, ce qui pourrait marquer une orientation de l’Autorité avant même l’examen effectif du dossier.

La loi Macron a introduit divers mécanisme simplifiant pour l’Autorité de la concurrence la gestion des délais d’examen. Les nouvelles règles permettent à l’Autorité de s’affranchir de l’encadrement prévu par le code de commerce pour l’examen initial du projet de concentration (dit phase 1) et pour la phase approfondie (phase 2).

Désormais, l’Autorité de la Concurrence pourra suspendre le délai en phase 1 et donc retarder la décision d’autorisation sans examen approfondi ou de passage en phase 2 lorsque les parties auront omis d’informer l’Autorité de la survenance d’un fait nouveau ou auront manqué de communiquer des informations demandées dans le délai fixé par l’Autorité ou lorsque des tiers auront manqué de lui communiquer, pour des raisons imputables aux parties les informations demandées.

Le nombre de cas permettant de mettre en place ce mécanisme de « stop the clock » apparaît assez nombreux et, s’ajoutant à la pratique de l’Autorité consistant à repousser l’attestation de complétude permettant de faire courir le délai, doit conduire les entreprises à plus de prudence dans l’estimation du délai d’examen par l’Autorité de la concurrence d’une opération de concentration. 

De la même façon, en phase 2, le nouvel article L 430-7 prévoit un allongement de la période d’examen de 65 à 85 jours lorsque des engagements déjà pris ont été modifiés.

Enfin, l’article L 430-8 du code de commerce, revenant sur les péripéties de l’affaire Canal + et sur la prise en compte de l’évolution des circonstances ayant conduit à retirer une autorisation pour ensuite imposer de nouveaux engagements[29], permet à l’Autorité « d’enjoindre sous astreinte aux parties à qui incombait l’obligation d’exécuter dans d’exécuter dans un délai qu’elle fixe des injonctions ou des prescriptions en substitution de l’obligation non exécutée »[30].

L’Autorité de la Concurrence considère que ces mesures correspondent « au fruit de l’expérience acquise par elle »[31]. Toutefois, ces améliorations procédurales, introduites pour faciliter ou rendre plus efficace le déroulement de la procédure devant l’Autorité, le sont peut-être au détriment du droit des entreprises et de la confiance que les justiciables peuvent placer dans cette institution dont l’emprise sur le monde économique grandit à chaque réforme. Il faut donc souhaiter qu’outre les textes, les conditions de mises en œuvre soient attentives au respect des droits fondamentaux.

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[1] L. n° 2015-990 du 6 août 2015.

[2]“Nous avons un bâton qui peut faire peur » Bruno Lasserre, Le nouvel Economiste, 19 déc. 2013

[3] Par exemple Aut. conc., avis n° 12-A-20 du 18 septembre 2012, relatif au fonctionnement concurrentiel du commerce électronique

[4] C. com., art. L. 430-7-1 Article L 430-7-1 du code de commerce

[5] classement cinq étoiles par Global Competition Review mis en avant sur le site de l’ADLC http://www.autoritedelaconcurrence.fr/doc/star_ratings_gcr.pdf

[6] Association française d’étude de le concurrence (AFEC), observations sur le projet de loi 7 janvier 2015 http://www.afec.asso.fr/IMG/pdf/observations_sur_le_projet_de_loi_pour_la_croissance_et_l_activite_dite_loi_macron.pdf, Le Figaro 24 Janvier 2015 ; Association des avocats pratiquant le droit de la concurrence (AAPDC), 9 janvier 2015

[7] Entrée libre, juin 2015, p. 8 et 10 ; Présentation du Rapport annuel 2014 à la presse, 8 juill. 2015, http://www.autoritedelaconcurrence.fr/doc/conf_presse_8juill15.pdf

[8] Décis. 2015-715 DC du 5 août, JO 7 août ; D. 2015. 2015, p. 13616, recuiel Dalloz 10 Septembre 2015 p 30

[9] «  il existe encore des marges de progression en ce qui concerne l’“Advocacy” ou la pédagogie de la concurrence. Par exemple, réfléchir au principe d’enquêtes sectorielles communes, ou bien consolider ex post les résultats d’enquêtes menées au niveau national... » B. Lasserre in Rapport annuel 2013, synthèse page 7

[10] « une montée en puissance » D. Bosco, Attributions de l’Autorité de la concurrence JCP Ent. 10 Sept. 2015 n37 p. 26

[11] L. n° 2011-331 du 28 mars 2011, art. 3.

[12] Avis n° 10-A-10 du 27 mai 2010

[13] Avis n° 15-A-02 du 9 Janvier 2015 Dalloz Actualités 16Janvier 2015 L. Constantin et JM PAstor

[14] L. 6 août 2015, art. 50 s.

[15] L. 6 août 2005, art. 52.

[16] Art. 52 ; C. com., art. L. 464-1 nouv.

[17] Art. 57.

[18] C. com., art. L. 444-7 nouv.

[19] Art. 50 ; C. com., art. L. 444-5 nouv.

[20] C. com., art. L 464-2-1, I.

[21] JOCE, L. 1, 4 janv. 2003.

[22] Avis 15A06 du 31 mars 2015 AJCA 2015 p. 265, Ch.PECNARD ET G. ROBIC, CONCURRENCES n°3/2015 p. 97 N.E.

[23] Aut. conc., Lignes directrices relatives au contrôle des concentrations, pt80.

[24] http://www.economie.gouv.fr/dgccrf/pratiques-anticoncurrentielles-transactions-et-injonctions

[25] C. com., art. L. 462-8, al. 3 nouv.

[26] L. VOGEL Le droit de la concurrence après la loi Macron AJCA 2015 p.392

[27] C. com., art. L. 464-2, III nouv. réd.

[28] Colloque AAPDC 24 Septembre 2015

[29] Décis. n° 11-D-12 du 20 sept.

[30] C. com., art. L. 430-7, II, al. 1er compl.

[31] Entrée libre, juin 2015, préc.