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Jean-Louis FOURGOUX, Revue Lamy Droit des affaires, juin 2013, suppl. n° 83, p 22-26

Si nous rêvions un peu, le droit des contrats, tel que conçu en 1804 sans imprégnation du droit de la concurrence, retrouverait sa vigueur. Rêvons d’une liberté contractuelle sans contrainte ou le fournisseur peut choisir le mode de distribution, choisir avec qui il contracte ou pas, choisir la durée de son contrat, fixer librement son prix et contrôler les conditions de commercialisation de son produit. je rêve d’un contrat quasi acte authentique où la signature des parties pourrait être exécutée sans difficulté devant tout juge. mais le rêve ne dure pas. Nous laissons le passé aux esprits chagrins, pour constater que le présent n’est pas dépourvu de charme car la liberté contractuelle n’est pas soluble dans la liberté de la concurrence.

Bien plus, droit de la concurrence et droit de la distribution s’entendent comme deux larrons en foire.

Les contrats de distribution sont à la base de l’élaboration du droit de la concurrence en Europe et en France. L’influence grandissante du droit de la concurrence sur les contrats de distribution fait peser une menace quotidienne sur la validité des accords verticaux.

Au panthéon des grands arrêts de la Cour de justice, tous les secteurs de la distribution sont représentés : Volkswagen (CJCE, 13 juill. 2006, aff. C-74/04 P, Commission c/ Volkswagen), OPEL (CJCE, 25 janv. 2007, aff. C-48/05, Adam Opel c/ Autec AG, Rec. CJCE, I, p. 1017, Propr. industr. 2007, comm. 18, obs. Folliard-Monguiral A. ; Propr. intell. 2007, no 23, p. 237, note Bonet G. ; Dr. & Patr. 2007, no 163, p. 109, RTD. com. 2007, p. 712, note Azéma J. ; D. 2007, p. 2835, note Durrande S.), DaimlerChrysler (TPICE, 15 sept. 2005, aff. T-325/01, DaimlerChrysler AG c/ Commission), Peugeot (TPICE, 9 juill. 2009, aff. T-450/05, Automobiles Peugeot SA et Peugeot Nederland NV c/ Commission, RLC 2009/21, no 1459, obs. Chagny M.), Ford (CJCE, 17 sept. 1985, aff. 25/84 et 26/84, Ford c/ Commission, Rec. CJCE, I, p. 2725), Métro I et II (Respectivement CJCE, 25 oct. 1977, aff. 26/76, Metro SB c/ Commission, Rec. CJCE, p. 1875 et CJCE, 22 oct. 1986, aff. 75/84, Metro c/Commission, Rec. CJCE, p. 3021), Bayer (CJCE, 6 janv. 2004, aff. jointes C-2/01 P et C-3/01 P, BAI et Commission c/ Bayer, Europe févr. 2004, comm. 84, obs. Idot L.), GSK (CJCE, 6 oct. 2009, aff. C-501/06 P, GSK, Europe déc. 2009, comm. 463, obs. Idot L., RLC 2009/21, no 1461, obs. Brault D.), Yves Saint-Laurent (CJCE, 28 avr. 1998, aff. C-306/96, Yves Saint-Laurent, Rec. CJCE, I, p. 1983), Givenchy (CJCE, 17 nov. 1998, aff. C-70/97, Kruidvat c/ Commission), L’Oréal (CJCE, 11 déc. 1980, aff. 31/80, L’Oréal, Rec. CJCE, p. 3775), Vichy (TPICE, 27 févr. 1992, aff. T-19/91, Vichy, Rec. CJCE, II, p. 415), les brasseurs – Delimitis (CJCE, 28 févr. 1991, aff. C-234/89, Delimitis, RTD eur. 1991, p. 485) et Courage (CJCE, 20 sept. 2001, aff. C-453/99, Courage, Rec. CJCE, I, p. 6297, RDC 2003, p. 71, obs. Bergé J.-S., Europe nov. 2001, no 330, obs. Idot L.), la distribution d’essence en Espagne (CJCE, 14 déc. 2006, aff. C-217/05, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio c/ Compañía española de Petróleos SA., RDC 2007/03, p. 763, Europe févr. 2007, comm. 67, obs. Idot L. ; RLC 2007/11, no 748), Pronuptia (CJCE, 28 janv. 1986, aff. 161/84, Pronuptia, Rec. CJCE, p. 353), et plus récemment TOMRA (CJUE, 19 avr. 2012, aff. C-549/10 P, Tomra Systems ASA et autres c/ Commission, RLC 2012/32, no 2124, obs. Relange M., Contrats, conc., consom. 2012, comm. 155, obs. Decocq G.).

En France, depuis 1987, année de la création du Conseil de la concurrence, des affaires de distribution ont retenu l’attention : si nous avons des parapharmacies en dehors des officines, c’est parce que le Conseil de la concurrence en 1987 a fait modifier les contrats de distribution sélective (Cons. conc., déc. no 87-D-15, 9 juin 1987, relative à la situation de la concurrence dans la distribution en pharmacie de certains produits cosmétiques et d’hygiène corporelle, BOCCRF 17 juin 1987, p. 177, Rec. ADCC, no 281, comm. Sélinsky V.). Cette même année, le Conseil de la concurrence a fait évoluer la jurisprudence de la Cour de cassation (Cass. com., 8 déc. 1987, no 86-15.062, Bull. civ. IV, no 270) qui pendant des années faisait appliquer les clauses de restitution en nature des cuves aux compagnies pétrolières. L’impact économique et l’effet anticoncurrentiel a finalement conduit à l’annulation de ces clauses par la Cour de cassation dans des affaires d’exécution forcée de ces clauses.

Le remodelage des contrats a été abondamment commenté notamment en matière de vente par Internet : les engagements dans le secteur des montres de luxe (Cons. conc., déc. no 06-D-24, 24 juill. 2006, relative à la distribution des montres commercialisées par Festina France, RLDA 2006/9, no 515, obs. Cheynel B., RLDI 2006/20, no 624 ; confirmé par CA Paris, 16 oct. 2007, Bijourama c/ Festina, RLDI 2007/32, no 1089, obs. Costes L., Fourgoux J.-L., L’aménagement des contrats de distribution sélective, confirmé en appel, RLDI 2007/33, no 1106 et D. 2007, p. 2209), de la Hifi (Aut. conc., déc. no 12-D-23, 12 déc. 2012, relative à des pratiques mises en œuvre par la société Bang & Olufsen dans le secteur de la distribution sélective de matériels hi-fi et home cinéma, RLDI 2013/89, no 2980), des produits de dermopharmacie (Cons. conc., déc. no 08-D-25, 29 oct. 2008, relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution de produits cosmétiques et d’hygiène corporelle vendus sur conseils pharmaceutiques ; CJUE, 13 oct. 2011, aff. C-439/09, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, Fourgoux J.-L. et Djavadi L., L’arrêt de la CJUE dans l’affaire Pierre Fabre une réponse en demi-teinte..., RLDI 2012/78, no 2597, Europe 2011, comm. 471, Idot L., La CJUE demande à Pierre Fabre de « vendre librement » ses produits, RLDI 2011/76, no 2526, obs. Costes L. ; CA Paris, pôle 5, ch. 5-7, 31 janv. 2013, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique) ont mis en évidence la rapidité de l’évolution contractuelle négociée par l’Autorité.

Plus récemment, ainsi que vous le rappelait Madame Emmanuelle Claudel, ce sont les avis d’office qui, notamment dans le secteur de la distribution alimentaire (Aut. conc., avis no 12-A-01, 11 janv. 2012, relatif à la situation concurrentielle dans le secteur de la distribution alimentaire à Paris), d’Internet (Aut. conc., avis no 12-A-20, 18 sept. 2012, relatif au fonctionnement concurrentiel du commerce électronique) conduisent les opérateurs à s’inquiéter sur la pérennité de leur contrat et leur fiabilité.

La domination du droit de la concurrence ne se limite pas à l’interdiction des pratiques anticoncurrentielles.

En France, nous avons des idées, et l’interventionnisme économique pour la préservation de l’équilibre entre fournisseurs et distributeurs se traduit par un contrôle de plus en plus précis et pointilleux des relations commerciales. Le règlement no 1/2003 a laissé la porte ouverte à une réglementation susceptible de viser un autre but que la concurrence. Le contrôle des pratiques contractuelles initié après-guerre n’a donc pas affaibli les réformes, lesquelles se sont en réalité succédées et accélérées. Le résultat est là : les réformes viennent grossir les rangs de l’ordre public économique de manière exponentielle, voire l’envahissent.

Cette limite de l’ordre public dans les contrats n’est pas nouvelle et, dès 1804, elle était prévue à l’article 6 du code civil. Elle n’en est pas moins très actuelle : la Cour de cassation, le 11 septembre dernier, a, par deux arrêts, rappelé que la méconnaissance par un distributeur des dispositions du titre IV du Livre IV du code de commerce constituait une violation de « l’ordre public économique » (Cass. com., 11 sept. 2012, no 11-14.608, Carrefour Interdis c/ Compagnie des Salins, Concurrences, 4-2012, p. 99 et Cass. com., 11 sept. 2012., no 11-14.620, Carrefour c/ Jean-Marc Valensi, Concurrences, 4-2012, p. 98-99).

Un arrêt antérieur avait souligné qu’il n’était pas possible de contourner cet ordre public par des clauses contractuelles (cf. par ex. Cass. com., 25 sept. 2007, no 06-15.517, D. 2008, p. 1115, note Mouly-Guillemaud C, Concurrences, 1-2008, p. 132). Il est donc inconscient, dangereux et non déontologique de se lancer dans la rédaction d’un accord de distribution sans prendre garde au droit de la concurrence.

La domination du droit de la concurrence sur le secteur de la distribution est très sensible. Il y a à peine un an, la chambre commerciale a écarté les motifs fondés sur le droit de propriété pour juger que « la fixation des prix par le libre jeu de la concurrence commande que les concurrents puissent comparer leurs prix et en conséquence en faire pratiquer des relevés par leurs salariés dans leurs magasins respectifs » (Cass. com., 4 oct. 2011, no 10-21.862, RLDA 2011/65, no 3721, obs. Mathonnière C.).

Aussi, le libre jeu de la concurrence dans le secteur de la distribution devient-il une nécessité qui conduit à faire reculer les principes traditionnels.

Dans ce contexte il est évident que les entreprises du secteur de la distribution sont soumises à des contraintes des contraintes qui peuvent être soit explicites (I) soit plus floues (II).

I. –LES CONTRAINTES EXPLICITES

Dans les contraintes explicites, il y a les contraintes imposées (A) et d’autres plus pernicieuses qui sont choisies (B).

A. –Les contraintes imposées

Le premier exemple évident est l’article L. 441-7 du code de commerce, qui, depuis la loi LME du 3 janvier 2008, impose aux fournisseurs et distributeurs d’établir un contrat annuel. Le contenu de tous les contrats annuels de distribution détaillé par la loi doit permettre d’identifier les obligations réciproques à l’issue des négociations, sous peine de sanction pénale. La difficulté est que cette rédaction est faite dans des termes très généraux. Dans le monde de la grande distribution habitué aux négociations annuelles l’élaboration de ces contrats pose relativement peu de difficultés, mais en dehors de la grande distribution, notamment lorsqu’un fournisseur entretient des relations commerciales avec des milliers de distributeurs en France (officines pharmaceutiques, pièces détachées, optique...), la tâche est matériellement très complexe. La CEPC (Commission d’examen des pratiques commerciales) a donc assoupli l’obligation et apporté un peu de pragmatisme en considérant, par une interprétation très libérale, que l’exigence de rédaction annuelle d’un contrat ne concernait que les situations dans lesquelles fournisseurs et distributeurs négociaient des aménagements aux conditions générales de vente ou ne relevait pas d’un accord de plus longue durée (CEPC, avis no 10-07, 1er avr. 2010).

D’autres points importants des contrats de distribution ne peuvent être ignorés : ce sont les clauses explicitement interdites et frappées de nullité par l’article L. 442-6, II, du code de commerce, notamment celles qui touchent aux prix et aux conditions commerciales. L’interdiction de convenir de remises rétroactives (C. com., art. L. 442-6, II, a) pose une difficulté pour le rédacteur d’actes car si l’objectif vise à écarter les pressions des grands acheteurs sur leur fournisseurs pour ensuite, en cours d’année, revenir sur le prix initial, elle réduit la liberté de négociation dans des domaines où la rétroactivité ne choque pas. De même, il convient de relever que la clause d’alignement sur les conditions les plus favorables accordées par le fournisseur, commune dans les contrats internationaux, est interdite par l’ordre public français (C. com., art. L. 442-6, II, d).

Le dernier point est la rupture des relations commerciales. Le célèbre article L. 442-6, I, 5o, du code de commerce impose d’accorder, avant de rompre des relations commerciales, un préavis écrit proportionné à la durée des relations commerciales. Ceci crée une double contrainte : la première consiste à ne pas se limiter au contrat. Il est en effet tentant de se croire protégé par une clause contractuelle fixant un préavis clair et compréhensible. Mais la jurisprudence a depuis longtemps considéré que le texte impose de tenir compte de la durée de la relation et non du préavis contractuel (cf. Cass. com., 2 déc. 2008, no 08-10.731, Bull. civ. IV, no 201 ; Cass. com., 6 nov. 2012, no 11-26.554, Société Trans’meubles 83 c/ Société Castorama). La seconde contrainte est liée à la précaution dont le rédacteur d’acte doit faire preuve pour le calcul du préavis exigible. En effet, si le préavis écrit n’est pas accordé conformément au texte, les juridictions peuvent imposer une obligation de poursuivre des relations commerciales (Cass. com., 10 nov. 2009, no 08-18.337, D. 2011, p. 540, obs. Ferrier D., Contrats, conc., consom. 2010, comm. 93, obs. Mathey N ; Cass. com., 3 mai 2012, no 11-10.544, RLDA 2012/73, no 4140 ; Contrats, conc., consom. 2012, comm. 174, note Mathey N.) et donc contraindre à maintenir les effets d’un contrat.

D’autres contraintes pèsent sur les contrats de distribution ; elles ne relèvent pas seulement d’une volonté de maintenir un équilibre concurrentiel, mais plutôt de préserver l’équilibre contractuel : l’obligation d’information précontractuelle prévue par l’article L. 330-3 du code de commerce en cas d’obligation d’approvisionnement quasi exclusif et de mise à disposition d’une marque (e.g. accord de franchise), ou la limitation à dix ans des clauses d’exclusivité (C. com., art. L. 330-1). La concurrence passe donc par la transparence et la limitation dans le temps des accords.

Si la liste des contraintes imposées est longue, et les exemples abordés jusqu’à maintenant non exhaustifs, on pourrait s’attendre à ce que les entreprises du monde de la distribution ne s’en rajoutent pas d’autres. Pourtant il n’en est rien. Au contraire, les rédacteurs des contrats de distribution intègrent de nouvelles contraintes pourtant facultatives.

B –Les contraintes choisies

Cette originalité découle principalement du droit de l’Union européenne et de la technique des règlements d’exemption. Depuis le règlement no 1/2003 et l’abrogation de l’obligation de notification des accords pouvant tomber sous le coup de l’interdiction des ententes prévue par l’article 101, paragraphe 1, du TFUE, les entreprises doivent apprécier elles-mêmes le caractère anticoncurrentiel de leurs contrats de distribution. En raison du risque encouru, le choix consistant à accepter et à appliquer les critères posés par les règlements d’exemption présente désormais un avantage déterminant.

Pour le régime général des accords de distribution, constitué du règlement no 2790/99 et aujourd’hui remplacé, depuis le 20 avril 2010, par le règlement no 330/2010 (Règl. Comm. UE no 330/2010, 20 avr. 2010, concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées, JOUE 23 avr., no L 102, RLDA 2010/51, no 2960), certaines conditions retenues par la Commission pour bénéficier de l’exemption ont une incidence sur les clauses contractuelles. Ainsi la durée des contrats de franchise est le plus souvent limitée à cinq ans pour pouvoir imposer une exclusivité d’approvisionnement supérieure à 80 % des besoins du franchisé comme le prévoit l’article 5, 1o, du règlement no 330/2010.

Dans le domaine de la distribution automobile les changements successifs des règlements ont conduit mécaniquement à des changements de contrats (suppression du monomarquisme, choix de la distribution sélective en lieu et place de la concession entre le règlement 1475/95 [Règl. Comm. CE no 1475/95, 28 juin 1995, Lamy Droit économique 2001, no 304 ; sur ce règlement, cf. Vogel L. et Vogel J., Droit de la distribution automobile, D. 1996 ; Arhel P., La pratique des accords de distribution, EFE/LGDJ, 2e éd., 2000, préf. Vogel L., p. 36 et s. ; adde, Lamy Droit économique 2001, nos 4118 et s.] et le règlement 1400/2002 [Règl. Comm. CE no 1400/2002, 27 mai 2010, JOCE 1er août 2002, no L 203, RLDA 2011/26, no 1763, obs. Aronica C.]) en raison des avantages stratégiques de chaque régime prévu par le règlement.

La Cour de cassation a d’ailleurs parfaitement intégré cette contrainte choisie en retenant, alors même que le règlement ne comporte aucune disposition contraignante pour les entreprises (CJCE, 18 déc. 1986, aff. 10/86, VAG France c/ Ets Magne, Rec. CJCE 1986, p. 4071 ; JCP G 1987, II, no 20821, JDI 1987, p. 461, obs. Hermitte M.-A. et Cass. com., 27 nov. 1991, no 89-19.218, Contrats, conc., consom. 1992, comm. 26), que les conditions du nouveau règlement d’exemption nécessitaient à l’époque une réorganisation rapide des réseaux et justifiaient que qu’une société résilie ses contrats avec un délai court (Cass. com., 25 sept. 2012, no 11-20.713, SAVI c/ Daf).

Grâce à la sécurité que le règlement d’exemption sur les accords verticaux offre aux entreprises du secteur de la distribution, cet outil n’est plus seulement une garantie de protection et un bouclier face aux contestations des autorités et des cocontractants, mais est devenu un véritable guide contractuel.

Mais le droit de la concurrence cache également un côté empirique qui complique souvent la tâche des rédacteurs des contrats de distribution.

II. –LES CONTRAINTES FLOUES

Cette seconde série de contraintes est plus difficile à anticiper pour le rédacteur. En la matière, il ne suffit pas, pour assurer la conformité du contrat de distribution au droit de la concurrence, d’éviter l’usage de quelques clauses proscrites ; il faut analyser celui-ci plus en profondeur, et ceci qu’il s’agisse des contraintes issues du droit des pratiques anticoncurrentielles (A) ou de celles liées à certaines règles du droit des pratiques restrictives de concurrence (B).

A. –Les contraintes floues du droit des pratiques anti-concurrentielles

En la matière, l’analyse concrète du contrat doit être effectuée en fonction des parties en cause, de leur puissance sur le marché, de la nature des produits distribués.

La délimitation du marché est d’ailleurs une opération relativement complexe pour les entreprises qui ne connaissent pas toujours exactement leur marché sous l’angle juridique. Elle est complexe aussi bien pour le juge que pour les conseils et rédacteurs d’actes.

Ainsi, une clause de non concurrence entre deux distributeurs de chaînes en or a été invalidée par des juges du fond sans convaincre la Cour de cassation qui leur reproche de ne pas avoir « analysé de façon concrète le comportement d’approvisionnement des détaillants indépendants de chaînes en or » et de ne pas avoir recherché si « la demande de ces détaillants pour les chaines en or était indépendante du prix des chaines de fabrication étrangère » (Cass. com, 26 juin 2007, no 05-21.378, Bull. civ. IV, no 175, JCP G 2007, IV, no 2615). C’est dire la complexité d’analyse que le rédacteur devra anticiper pour donner force obligatoire aux engagements des parties !

Cette connaissance du droit spécialisé des pratiques anticoncurrentielles est évidemment très insuffisante pour les petites entreprises et pose donc des difficultés sérieuses pour la validité de leurs contrats. Mais il n’y a pas que les PME qui sont parfois dans une situation d’incertitude lorsqu’il s’agit d’apprécier la validité de leur accord de distribution. On peut se reporter à l’affaire relative à l’exclusivité sur l’Iphone de distribution chez Orange. Prima facie, l’Autorité de la concurrence a considéré que la clause d’exclusivité était manifestement anticoncurrentielle et a prononcé des mesures conservatoires visant à ce que les Iphones ne soient plus exclusivement commercialisés par Orange (Cons. conc., déc. no 08-MC-01, 17 déc. 2008, relative à des pratiques mises en œuvre dans la distribution des iPhones, RLDI 2009/45, no 1491, obs. Trézéguet M., RLDA 2009/34, no 2063 ; L’exclusivité sur la commercialisation de l’iPhone frappée provisoirement des foudres concurrentielles, Comm. com. électr. 2010, comm. 3, obs. Chagny M.), approuvée par la cour d’appel de Paris (CA Paris, ch. 1, sect. H, 4 févr. 2009, no RG : 2008/23828 et 2009/00003, Apple c/ France Télécom et Orange, Selinsky V., RLDC 2009/19, no 1337 ; Véron A., Les exclusivités dans le secteur des télécommunications, RLDI 2009/51, no 1696). La Cour de cassation, quant à elle, estime que la situation était plus complexe et censure la décision adoptant les mesures conservatoires. Selon la Cour, les juges n’avaient pas examiné si les opérateurs concurrents auraient pu construire des offres alternatives avec d’autres terminaux (Cass. com., 16 févr. 2010, aff. jointes no 09-11.968 et 09-65.440, RLDI 2010/60, no 1981, obs. Fourgoux J.-L.). Entre temps, et juste avant l’arrêt de la Cour de cassation, des « négociations » avaient été conduites entre les entreprises et l’Autorité, laquelle acceptera les engagements d’Apple et d’Orange et notamment celui de limiter à trois mois les exclusivités sur les nouveaux modèles d’Iphone (Aut. conc., déc. no 10-D-01, 11 janv. 2010, relative à des pratiques mises en œuvres dans la distribution des Iphones, Comm. com. électr. 2010, comm. 24, obs. Chagny M., D. 2010, act., obs. Chevrier E.).

Nous comprenons aisément que ces difficultés d’analyse, si elles sont complexes dans des contrats de distribution qui mettent en cause les entreprises multinationales dotées de services juridiques et économiques en interne, sont a fortiori écrasantes pour les PME qui essaient d’organiser leurs réseaux de distribution.

Les tiers aux contrats ou les membres d’un réseau de distribution qui s’estiment victimes seront alors eux aussi dans une situation délicate pour faire valoir leurs droits et réunir lors d’un procès les éléments nécessaires, ainsi que Madame Irène Luc nous l’a expliqué.

Le flou de ces contraintes ne se limite pas à la délimitation du marché. Il s’étend également aux pratiques tarifaires qui sont très délicates à appréhender et d’une complexité telle que l’on pourrait attendre de la Cour de justice une véritable coopération, un appui clair, pour savoir ce qui peut se faire et ce qui ne doit pas se faire dans un accord de distribution.

Or, en matière de politique commerciale et d’accords de distribution pour les entreprises en position dominante, l’interprétation donnée par la CJUE sur les conditions consenties par une entreprise en position dominante à ses différents partenaires est de plus en plus délicate.

L’insécurité juridique pour les fournisseurs et distributeurs ne faiblit pas. Ainsi, la CJUE, dans l’arrêt Post Danmark (CJUE, 27 mars 2012, aff. C-209/10, Post Danmark, par. 30, Contrats, conc., consom. 2012, comm. 154, obs. Decocq G.), a considéré que le fait qu’une entreprise en position dominante pratique des prix discriminatoires à des clients différents, ou le même prix à des clients pour lesquels les coûts varient, ne saurait à lui seul suggérer la présence d’une « pratique d’éviction ». Il importe, pour apprécier la validité des conditions tarifaires, d’examiner les effets de ces pratiques. Très concrètement, les juridictions de contrôles doivent examiner si la politique tarifaire sans justification objective a pour résultat, ou non, l’éviction effective d’un concurrent au détriment du jeu de la concurrence et de ce fait des intérêts des consommateurs (§ 44). Cette évolution de l’interprétation de l’abus de position dominante annoncée par la Commission européenne depuis 2009 (Comm. CE, 2009/C 45/02 relative aux orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l’application de l’article 82 du traité CE aux pratiques d’éviction abusives des entreprises dominantes) par la prise en compte de l’effet plutôt que de l’objet n’est pas sans conséquence pour les juristes de droit de la distribution. En effet, pour le juriste, si la caractérisation de l’objet anticoncurrentiel est parfois délicate, quantifier l’effet anticoncurrentiel ou l’effet d’éviction de telle ou telle clause tarifaire est éminemment plus complexe à apprécier.

B –Les contraintes floues du droit des pratiques restrictives de concurrence

Quant aux incertitudes découlant des pratiques restrictives de concurrence (C. com., art. L. 442-6), la star du moment, qui, nous le pensons, va retenir notre attention lors de ce colloque, est le déséquilibre significatif des droits et obligations.

Ce « faux ami » de la clause abusive entre professionnels a été adopté pour contrôler toutes les obligations des contrats de distribution, y compris le prix (Saint-Esteben R., L’introduction par la loi LME d’une protection des professionnels à l’égard des clauses abusives : un faux ami du droit de la consommation : RDC 2009, p. 1275). En écartant les critères antérieurs de situation de dépendance et d’abus caractérisé, ce texte ouvre la porte au réexamen par le juge de clauses acceptées. L’examen porte sur le fait qu’elles sont insuffisamment négociées. Mais pensez-vous réellement que lorsque l’on est une entreprise qui a dix mille contrats de distribution à faire, l’on va pouvoir négocier chaque contrat un par un ?

L’adaptation à chaque situation est une contrainte parfois insurmontable.

L’intérêt finalement de cette incrimination est de faire le point sur la notion de la disproportion. On utilise désormais le critère de la proportionnalité dans le droit de la concurrence mais n’oublions pas qu’il fait également partie du droit commun des contrats. D’ailleurs, l’analyse des clauses de non-concurrence ou des clauses de non-réaffiliation est faite désormais au regard de l’article 1134 du code civil sur un critère de proportionnalité (cf. pour la clause de non concurrence : Cass. com., 4 juin 2002, no 00-14.688, Bull. civ. IV, no 98 ; Cass. com., 4 déc. 2007, no 06-15.137, RLDC 2008/45, no 2808, concernant les agents commerciaux ; Cass. 1re civ., 6 oct. 2011, no 10-24.158, RLDC 2011/88, no 4448, obs. Paulin A., pour la profession d’avocat ; cf. pour la clause de non réaffiliation : Cass. com., 18 déc. 2012, no 11-27.068, Carrefour).

Le droit commun des contrats n’est donc pas totalement dominé par le droit de la concurrence ; il s’en inspire mais conserve sa place.

La Cour de cassation a encore récemment rappelé que, si au terme du contrat de distribution, le distributeur se trouvait dans une situation économique dégradée, il n’y avait pas d’enrichissement sans cause de son fournisseur, mais le simple effet extinctif d’un contrat de distribution (Cass. com., 23 oct. 2012, no 11-21.978 et 11-25.175, RLDA, 2013/79, no 4454, obs. Mainguy D.). Les règles protectrices, comme le préavis écrit proportionné à la durée des relations commerciales, ne font pas disparaitre le droit de mettre un terme à un contrat de distribution.

La liberté contractuelle n’est pas absente des contrats de distribution mais pourrait ressembler à un jardin dans lequel le droit de la concurrence nous encourage à éliminer les mauvaises herbes. Sans remords ni regrets pour le passé, les juristes doivent amadouer cette matière. Le Master 2 Droit des contrats et de la concurrence est une excellente voie pour accéder à ce jardin.

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