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Jean-Louis FOURGOUX, L'argus de l'assurance.com Rubrique : Jurisprudence automobile, Sous-Rubrique : Commerce et services de l'automobile

La révolution initiée par la loi de modernisation de l'économie n'est pas achevée. La première manifestation visible du bouleversement, à savoir l'abrogation des pratiques discriminatoires, a été accompagnée d'un garde-fou destiné à éviter ou contrôler les abus dans la libre négociation entre professionnels.

Avec l'adoption de l'article L. 442-6 I 2° du code de commerce, qui sanctionne « le fait de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et les obligations des parties », le législateur visait à remplacer une disposition inefficace (l'abus de la relation de dépendance ou de la puissance d'achat ou de vente) par un texte plus général.

La notion de déséquilibre significatif a fait couler beaucoup d'encre (en dernier lieu, Muriel Chagny, « L'article L. 442-6 I 2° du code de commerce entre droit du marché et droit commun des obligations », Dalloz, 10 février 2011, n° 6, p. 392), en liaison avec les prérogatives reconnues par l'article L. 442-6 III du code de commerce au ministre de l'Économie : conformément à la faculté qui lui est offerte de demander la nullité des clauses ou contrats illicites et de prononcer une amende civile, fin 2009, Hervé Novelli, alors secrétaire d'État, a lancé une série d'assignations sur ce fondement à l'encontre d'enseignes de la grande distribution.

Convaincu par l'avocat de la société Darty, le tribunal de commerce de Bobigny, a adressé, le 13 juillet 2010, une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) à la Cour de cassation. Le 15 octobre 2010, celle-ci l'a, à son tour, transmise au Conseil constitutionnel.

Une ambiguïté qui n'arrête pas les autorités

Dans sa décision du 13 janvier 2011 (C. constit., QPC, 13 janvier 2011, n° 2010-85, Contrat Concurrence Consommation, n° 3, mars 2011, J.-L. Fourgoux, « Déséquilibre significatif : une validation par le Conseil constitutionnel qui marie droit de la concurrence et droit de la consommation en matière de clauses abusives », étude 5, p. 13, et N. Mathey, p. 23, n° 62), le Conseil constitutionnel a considéré que la notion de déséquilibre significatif était suffisamment claire et précise et qu'elle n'était pas contraire au principe de légalité des peines et des délits. Il souligne que le contenu de cette disposition est déjà précisé par la jurisprudence, tant nationale que communautaire, en droit de la consommation et que « la juridiction saisie peut consulter la commission d'examen des pratiques commerciales composées des représentants des secteurs économiques ».

Le secrétaire d'État au Commerce a alors indiqué qu'il entendait donner dorénavant systématiquement suite aux demandes d'assignation qui seraient faites par ses services et qu'il poursuivrait, dans les prochains mois, une action déterminée en faveur de l'équilibre des relations commerciales. La contestation du texte, loin d'affaiblir les ardeurs des autorités, par la publicité donnée à cette disposition, aura des effets bien au-delà du secteur de la grande distribution.

La filière de l'automobile est, comme tous les autres secteurs, potentiellement concernée par la notion de déséquilibre significatif, notion dont l'ambiguïté pourrait conduire à une insécurité juridique des relations contractuelles. Dès lors, l'orientation retenue par le Conseil constitutionnel en vue de valider le contrôle des déséquilibres contractuels peut légitimement conduire à s'interroger sur son application au secteur automobile. L'appréciation retenue par le Conseil constitutionnel pourrait orienter l'application future du texte.

La notion de déséquilibre significatif

Depuis l'adoption de la loi de modernisation économique (LME), peu de décisions (t. com. Lille, 6 janvier 2010, ministre de l'Économie c/ SAS Castorama, n° 2009-0518) sont venues préciser la notion de déséquilibre significatif entre professionnels. La décision du Conseil constitutionnel n'apporte que de faibles éclaircissements sur le contenu de la notion en elle-même.

Après avoir retenu la nature répressive de la disposition, en raison de l'amende civile encourue, cette décision retient que la notion de « déséquilibre significatif », loin d'être nouvelle, est inspirée de l'article L. 132-1 du code de la consommation, lequel a transposé la directive européenne concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs (directive 93/13/CEE du Conseil, 5 avril 1993).

Selon le Conseil constitutionnel, les précisions apportées par la jurisprudence sont susceptibles d'être appliquées à l'article L. 442-6 I 2° du code de commerce, ce qui le conduit à considérer que la notion de déséquilibre significatif est définie dans des conditions permettant au juge de se prononcer, sans que son interprétation puisse encourir la critique de l'arbitraire.

L'interprétation future de la règle

L'argumentation retenue par le Conseil constitutionnel n'emporte pas l'entière adhésion de la doctrine, mais annonce une appréciation orientée du texte.

Alors que la constitutionnalité de la loi est principalement fondée sur la référence au droit de la consommation, cette filiation n'est pas totale : malgré la proximité de rédaction entre les deux textes, la spécificité du droit de la concurrence ne semble pas pouvoir être ignorée. En effet, de fortes disparités incitent, à s'interroger sur l'analogie avec le droit de la consommation.

Tout d'abord, le consommateur est désigné comme la partie faible, qui ne dispose pas de pouvoir de négociation, le déséquilibre étant sanctionné parce qu'il « laisse supposer un abus de puissance de la part du professionnel ». Ainsi la directive européenne sur les clauses abusives intègre dans son champ d'application minimal uniquement des contrats d'adhésion que le consommateur ne peut pas négocier (article 3.2, dir. 93/13 précitée), son choix étant alors limité à accepter ou à refuser de contracter.

Au contraire, dans la vie des affaires, les parties ne sont pas nécessairement dans une situation d'inégalité, et la partie la plus faible n'est pas toujours celle que l'on croit ! L'article L. 442-6 I, 2° du code de commerce ne vise pas à protéger un contractant spécifiquement, mais toute partie qui serait soumise à un déséquilibre significatif. Autrement dit, la caractérisation de la pratique consistant à soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif ne requiert pas d'établir au préalable que son auteur détient une puissance d'achat ou de vente.

Ensuite, tandis que la prohibition consumériste ne porte « ni sur la définition de l'objet principal du contrat, ni sur l'adéquation du prix ou de la rémunération au bien vendu ou au service offert... » (c. conso., art. L. 132-1, al. 5), le texte du code de commerce est susceptible de concerner de telles clauses. Aussi le rapprochement entre le code de commerce et le droit de la consommation ne saurait-il suffire à supprimer les « zones d'ombres » entourant cette notion (R. Saint-Esteben, « L'introduction par la loi LME d'une protection des professionnels à l'égard des clauses abusives : un faux ami du droit de la consommation », RDC 2009-3, p. 1275 et s.).

Enfin, la référence au droit de la consommation suggère que l'interprétation de la notion de déséquilibre significatif peut s'effectuer clause par clause, sans tenir compte du contexte, de la situation des parties. La Cour de cassation a ainsi désigné des clauses adoptées par des constructeurs automobiles qui peuvent être qualifiées d'abusives au détriment du consommateur. Pour exemple, est abusive la clause prévoyant que « la garantie s'applique à la condition expresse que le véhicule soit et ait toujours été réparé dans les points service du réseau commercial (du constructeur) » (Civ. 1re, 4 novembre 2006, Bull. n° 489). En revanche, les rapports commerciaux peuvent être adaptés en fonction de leur ancienneté ou bien des situations exceptionnelles, même si l'une des parties y trouve un avantage immédiat (écoulement des stocks...).

Anticiper les éventuelles applications du texte

Dans ces conditions, la sanction du déséquilibre significatif risque, si elle s'inscrit dans la méthodologie consumériste, de conduire à un contrôle pointilliste de l'équilibre contractuel, passant par une analyse détaillée de chaque obligation. Cependant, dans sa décision, le Conseil constitutionnel rappelle la faculté octroyée, notamment au juge, de saisir la Commission d'examen des pratiques commerciales (CEPC), reconnaissant ainsi la complexité du texte comme des relations professionnelles dans toute leur diversité.

En dépit des interrogations qui demeurent, les opérateurs économiques doivent donc désormais anticiper les éventuelles applications de ce texte. Dans la distribution automobile, l'effort de définition de la notion de déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties est indispensable pour aborder les problématiques à venir concernant les clauses contractuelles. Cette notion nouvelle, sans autre précision, est susceptible de remettre en cause, a posteriori, toute obligation contractuelle qui traduirait un tel déséquilibre. Sont donc indifféremment concernées toutes sortes d'obligations, telles les clauses d'exclusivité, de quota, de non-concurrence, mais encore les clauses pénales, les clauses de responsabilité, de garantie et les dispositions d'ordre tarifaire.

Analyser en détail les clauses contractuelles

Ce contrôle de l'équilibre contractuel est cependant facilité par l'énumération de pratiques abusives aux autres alinéas de l'article L. 442-6 du code de commerce, qui regroupe la quasi-totalité des pratiques restrictives de concurrence.

On peut raisonnablement considérer que les clauses contractuelles qui sont interdites de plein droit et encourent la nullité en vertu de l'article L. 442-6 II du code de commerce seront qualifiées d'engagements déséquilibrés, à l'issue d'une analyse clause par clause. Il en va ainsi, des clauses ou contrats permettant à l'une des parties de bénéficier rétroactivement de remises, ristournes ou accords de coopération commerciale, ou bien de bénéficier automatiquement des conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par le cocontractant, alors même que cette dernière clause est usuelle en droit des affaires, permettant à l'une des parties d'être contractuellement assurée de rester le client le plus privilégié.

En dehors des cas spécifiquement envisagés par d'autres textes, les dispositions contractuelles devront être examinées, en fonction des faits, du contexte, de la situation des parties et de l'économie globale du contrat. Si cette façon de procéder était retenue par les juges, une clause déséquilibrée à première vue pourra ne pas être sanctionnée si le déséquilibre inhérent à celle-ci est contrebalancé par une autre disposition contractuelle. Cette question prend toute son ampleur dans la distribution automobile, au regard de l'évolution des règles applicables aux dispositions contractuelles en droit communautaire.

L'incidence de la règle sur le déséquilibre significatif dans le secteur automobile prend toute son importance, s'agissant d'une activité soumise à des contraintes très lourdes et, de surcroît, en pleine évolution à la fois au regard de la réglementation communautaire et des mutations économiques du secteur (M. Chagny, « Le nouveau cadre réglementaire européen applicable au secteur automobile : le retour au droit commun aura bien lieu », RDLC 2011/26, n° 1766).

Toute la filière commerciale automobile est concernée

L'application éventuelle de la nouvelle prohibition doit être envisagée aussi bien en amont, dans les relations entre équipementiers et constructeurs, qu'en aval, dans les rapports entre ces derniers et les distributeurs.

En amont, et alors que la place des équipementiers assurant la conception d'éléments de plus en plus significatifs est reconnue de tous, les rédacteurs des contrats conclus entre ceux-ci et les constructeurs devront veiller à ne pas instaurer des engagements déséquilibrés, notamment en matière de pénalités de retard ou de clauses de renégociation.

La Commission d'examen des pratiques commerciales (CEPC), dans un avis du 28 octobre 2009, a donné un éclairage important sur les conditions dans lesquelles des pénalités contractuelles pouvaient être appliquées, en s'appuyant sur l'article L. 442-6 I 8° du code de commerce. En substance, il en résulte que s'il est loisible de prévoir des pénalités de retard dans les contrats d'affaires, encore faut-il que la fixation du montant et des modalités de recouvrement ne conduisent pas à un déséquilibre significatif.

Dans un secteur qui souffre de problèmes structurels résultant, notamment, de la fluctuation du marché des matières premières (variation du prix du cuivre, de l'acier, etc.), les contractants peuvent soit revoir les conditions qui les lient, soit imposer l'application stricte des dispositions contractuelles. À vrai dire, la difficulté ne se présente pas en présence de clauses de type indexation, variation, ou encore sauvegarde (dite « clause de hardship »), lesquelles ont précisément pour finalité d'adapter les clauses contractuelles aux difficultés économiques venant perturber le consensus établi à l'origine de la relation. En revanche, en l'absence de telles clauses, seules la volonté commune des parties et l'exécution loyale permettent d'adapter le contrat. L'accord mutuel des parties est alors, en principe, requis avant de pouvoir appliquer une augmentation de tarifs. Il est alors permis de penser que l'absence de renégociation du contrat, au regard de l'altération de son économie, ne doit pas traduire un déséquilibre significatif entre les parties.

En aval, rappelons que la Commission européenne a choisi, s'agissant de la vente de véhicules neufs (pour une présentation du régime prévu pour l'après-vente, lire Charles Aronica, « Le nouveau cadre réglementaire européen des accords de distribution de pièces de rechange et de fourniture de services, de réparation et d'entretien des véhicules automobiles », RLC 2011/26, n° 1763), de maintenir provisoirement en vigueur (jusqu'au 31 mai 2013) l'ancien règlement 1400/2002, avant de soumettre le secteur au nouveau régime de droit commun constitué par le règlement n° 330/2010. Se pose la question de savoir si le droit des pratiques restrictives de concurrence n'est pas appelé à pallier la disparition programmée des dispositions protectrices des distributeurs qui figurent dans le règlement 1400/2002.

Comme l'a relevé la doctrine, le droit commun de chaque État membre sera appelé, à compter du 1er juin 2013, à prendre le relais du règlement spécifique au secteur automobile et à résoudre ces conflits de type contractuel (Laurence Idot, « Aperçu du nouveau régime des accords verticaux », Europe, juillet 2010, études 8).

L'appréciation de l'équilibre selon l'économie du contrat

Ainsi, les dispositions prévues pour la durée et la rupture d'un contrat de distribution automobile sont-elles vouées à disparaître, laissant la place au jeu de l'article L. 442-6 I 5°, en vertu duquel le préavis en cas de rupture des relations commerciales établies doit être proportionné à la durée des relations commerciales. Si un constructeur envisage, par exemple, à partir de juin 2013, d'imposer une durée limitée à un an, tout en exigeant des investissements de la part du distributeur, l'équilibre des droits et obligations pourrait être considéré comme significativement faussé. Il appartiendra au constructeur d'apprécier les risques d'une durée limitée et les contreparties exigées du distributeur.

Enfin, l'évolution du sort réservé aux clauses de non-concurrence et l'arrêt de la promotion du multimarquisme, dans le cadre du règlement d'exemption, peuvent conduire à un retour en force de l'exclusivité dans les accords de distribution automobile. Si cette exclusivité s'inscrit dans un contexte d'assujettissement injustifié et disproportionné, elle pourra, dans certaines circonstances sans doute un peu exceptionnelles, être critiquée en application de la règle sur le déséquilibre significatif. La fixation des objectifs de vente devra, elle aussi, tenir compte de l'équilibre, sans avantager de façon exagérée le fournisseur, par le jeu des clauses de résiliation.

Dès lors, les opérateurs du secteur automobile se voient offrir un avenir un peu incertain : en contrepoint à l'assouplissement du régime juridique découlant de l'interdiction des ententes, une nouvelle page judiciaire peut s'ouvrir devant les juridictions spécialisées chargées d'appliquer les pratiques restrictives de concurrence après avis éventuel de la CEPC. Alors que le règlement d'exemption automobile apportait aux entreprises de la sécurité juridique, le droit des pratiques restrictives de concurrence et, en particulier, la nouvelle règle sur le déséquilibre significatif risquent fort d'être sources d'incertitude et de contentieux. Les entreprises devront faire preuve de prudence et de réalisme avec leurs partenaires. À défaut, le dernier mot reviendra au juge.