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Leyla DJAVADI, Jean-Louis FOURGOUX, Revue Lamy Droit de l'Immatériel, Janvier 2012, n° 78, p 28-31

La Cour de Justice a finalement rendu l’arrêt tant attendu relatif à la demande de question préjudicielle introduite par la Cour d’Appel de Paris, au titre de l’article 234 CE, le 29 octobre 2009, dans la procédure, dont un bref rappel sera effectué (1) , opposant Pierre Fabre Dermo-Cosmétique au Ministre de l’Economie.
L’analyse de l’arrêt (2) permet cependant de constater le caractère peu disert de la décision, laquelle, ne donne pas les éclairages suffisants et concrets que pouvaient attendre la Cour de Paris sur la question principale de la restriction par objet.

1 - La suite judiciaire

L’affaire a débuté en 2006, lorsque le Conseil de la Concurrence s’est saisi d’office de pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution des produits cosmétiques et d’hygiène corporelle.
Les fabricants de produits cosmétiques et d’hygiène corporelle interdisaient, dans leurs contrats de distribution sélective, la vente sur Internet de leurs produits à leurs distributeurs agréés.
Les entreprises impliquées avaient toutes accepté d’entrer dans une procédure d’engagement afin de modifier, dans leurs contrats de distribution sélective, la restriction imposée sur l’interdiction faite aux distributeurs agréés de vendre les produits des fabricants sur Internet.
Seule, la société Pierre Fabre Dermo-Cosmétique a résisté, refusant d’entrer dans ce processus en maintenant fermement sa position consistant à refuser catégoriquement à ses distributeurs agréés la vente de ses produits par Internet.
C’est ainsi que la procédure administrative a suivi un cours judiciaire.
Devant le Conseil de la Concurrence tout d’abord, lequel a considéré, que l’interdiction faite aux distributeurs agréés de vendre des produits du Groupe Pierre FABRE DERMO COSMETIQUES sur Internet a privé ceux-ci de la faculté de prospecter des clients.
Pour le Conseil, cette pratique équivalait donc à une limitation des ventes actives et passives des distributeurs, et constituait, sur le fondement de l’article 4c du Règlement d’exemption 2790/199 du 22 décembre 1999, une restriction de concurrence par objet, sans qu’il ne soit nécessaire de démontrer, plus en détail en quoi l’objet serait restrictif de concurrence, ni même d’analyser les effets de la pratique en cause.
Devant la Cour d’appel de Paris, saisie par le Groupe Pierre FABRE DERMO COSMETIQUES, la Commission Européenne, considérant que les questions de principe et d’interprétation soulevées en l’espèce étaient d’une importance telle qu’elle a décidé de formuler des observations sur le fond, en application de l’article 15, § 3 du Règlement 1/2003 du 16 décembre 2002, en qualité d’amicus curiae.
Dans son arrêt du 29 octobre 2009, se fondant sur l’analyse de la Commission Européenne, la position du Conseil de la Concurrence et retenant que les moyens soulevés par PIERRE FABRE COSMETIQUES étaient sérieux, la Cour d’appel de Paris a choisi de poser une question préjudicielle à la Cour de Justice des Communautés.
La Cour de Paris a justifié l’utilité du renvoi préjudiciel en constatant que, bien que n’adhérant pas totalement à l’analyse du Conseil de la Concurrence, notamment sur l’assimilation de la pratique de l’interdiction de vente par Internet à une la limitation des ventes actives et passives, la Commission Européenne suggerait finalement la même interprétation du droit communautaire que l’autorité nationale de la concurrence sur le caractère restrictif de concurrence par objet, de la pratique en cause ainsi que sur l’impossibilité d’une exemption par catégorie.
La Cour a invoqué le silence du Règlement 2790/1999 sur l’interdiction de la vente en ligne et considérant que les lignes directrices de la Commission ne présentaient pas un caractère contraignant pour une juridiction nationale, a ainsi choisi un renvoi préjudiciel devant la Cour de Justice.
La question précise posée par la Cour de Paris consistait à déterminer si « l’interdiction générale est absolue de vendre sur Internet les produits contractuels aux utilisateurs finals imposés aux distributeurs agréés dans le cadre d’un réseau de distribution peut-elle constituer effectivement une restriction caractérisée de la concurrence par objet au sens de l’article 81§1du Traité CE, échappant à l’exemption par catégorie prévues par le Règlement 2790/1999, mais pouvant éventuellement bénéficier d’une exemption individuelle au sens de l’article 81§3 du Traité CE ? ».
Le 13 octobre 2011, la Cour de Justice a rendu un arrêt relativement synthétique, en tentant de répondre avec plus ou moins de précision aux questions posées par les magistrats Parisiens .

2 - Les réponses inégales de la Cour

a - La clause empêchant de facto la vente sur distribution sélective est elle anticoncurrentielle par objet ?

La première partie de la question posée à la CJUE consistait à déterminer si l'interdiction de vendre sur Internet les produits de la marque Pierre Fabre imposée aux distributeurs agréés dans le cadre d'un réseau de distribution sélective constituait effectivement « une restriction caractérisée de la concurrence par objet au sens de l'article 8l paragraphe 1 du Traité CE ».
Sur ce point, la position de l’autorité avait été curieusement inversée : le raisonnement partait de l’absence d’exemption possible de la clause en application de l’article 4 du règlement 2790/99, pour considérer que « les pratiques caractérisées au sens du règlement d’exemption constituent des restrictions de concurrence par objet, sans qu’il soit nécessaire de démontrer, plus en détail, en quoi cet objet est restrictif de concurrence, ni d’analyser les effets des pratiques. » (point 67).
L’avocat Général Mazak avait souligné dans ses conclusions la confusion entretenue par l’autorité française et reprise par la Cour de Paris en soulignant que la notion de « restriction caractérisée » parfois appelée clause noire « n’est pas issue du traité CE, ni même de la législation communautaire, mais figure dans les lignes directrices de la Commission sur les restrictions verticales » (point 28) et qu’un « examen individuel est, par conséquent, nécessaire pour déterminer si un accord a un objet anticoncurrentiel, même dans le cas où il contient une restriction tombant sous le coup de l’article 4, sous c), du règlement n° 2790/1999 avec pour effet de rendre la clause insusceptible de faire l’objet d’une exemption au titre de ce règlement » .
La Cour a une position tout aussi rigoureuse sur le vocabulaire et assène que « ni l’article 101 TFUE, ni le règlement n° 2790/1999 ne se réfèrent à la notion de restriction caractérisée de la concurrence» pour reformuler la question comme visant à déterminer  « si la clause contractuelle en cause dans le litige au principal constitue une restriction de la concurrence «par objet» au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE » (points 32 et 33).
La réponse est alors plus nuancée et un peu elliptique sur le fond et sur la qualification de clause par objet anticoncurrentielle.
La Cour réitère une jurisprudence constante sur le caractère alternatif du caractère répréhensible des ententes soit par leur objet, soit par leur effet. Dans l’hypothèse d’une clause dont l’objet est anticoncurrentiel, il est clairement rappelé qu’il n’existe aucune obligation de rechercher l’effet de la clause. Cependant, une précision importante a été apportée qui rend moins mécanique l’analyse et plus proche de la réalité économique. La Cour s’appuie sur l’arrêt GSK   pour préciser que si la clause contractuelle comporte une restriction de concurrence « par objet », il convient de « s’attacher à la teneur de la clause, aux objectifs qu’elle vise à atteindre ainsi qu’au contexte économique et juridique dans lequel elle s’insère » (point 35).
Ainsi, une clause ou une pratique ne peut être interprétée au regard de l’article 101 du TFUE indépendamment du contexte dans lequel les parties opèrent. Le droit de la concurrence ne peut être un droit uniquement théorique, mais, se doit d’être, au contraire, pragmatique.
La Cour en arrive à la conclusion qu’une clause contractuelle, ayant pour conséquence l’interdiction de l’utilisation d’Internet « constitue une restriction par objet au sens de cette disposition si, à la suite d’un examen individuel et concret de la teneur et de l’objectif de cette clause contractuelle et du contexte juridique et économique dans lequel elle s’inscrit, il apparaît que, eu égard aux propriétés des produits en cause, cette clause n’est pas objectivement justifiée » (point 47 et dispositif).
Cette formulation donne raison aux deux thèses qui s’affrontaient et ne tranche pas totalement la difficulté.
Pour la défense de la décision de l’autorité française de la concurrence qui y voit la consécration de la qualification de clause par objet anticoncurrentielle, indépendamment de son effet sur le marché il est certain que la première partie de la phrase est assez catégorique .
Pour les défenseurs de l’analyse concrète de la clause , le fait pour la Cour de conditionner la qualification à l’examen individuel confirme bien que le seul fait de ne pas pouvoir bénéficier d’une exemption au motif que la clause d’interdiction de vente par internet restreindrait les ventes actives et passives des distributeurs agréés au sens de l’article 4 du règlement, ne peut suffire à caractériser une clause dont l’objet serait anticoncurrentielle.
La coopération à laquelle pouvait s’attendre la Cour de Paris en posant sa question préjudicielle n’est d’ailleurs pas au rendez-vous, car c’est de façon assez sommaire que la CJUE donne quelques éclairages sur l’analyse concrète qui devra être réalisée par la juridiction nationale. L’orientation qui est donnée est d’ailleurs, très en retrait par rapport au règlement d’exemption passé (2790/99) et actuel (330/2010), aux lignes directrices et à l’évolution de la jurisprudence plutôt favorable à la distribution sélective qui considère que les accords de distribution sélective peuvent favoriser la concurrence par la qualité et les services.
En effet, après avoir rappelé une jurisprudence ancienne (Metro AEG) sur les critères de licéité de la distribution sélective, la Cour semble écarter les arguments pro concurrentiel de la clause avec une motivation assise sur la libre circulation des marchandises. L’arrêt rejette sans aucune hésitation, la revendication de préservation de l’image de marque invoquée par Pierre Fabre pour justifier de la licéité et de la proportionnalité de la clause.
Pour la Cour, l’objectif de préservation de « l’image de prestige ne saurait constituer un objectif légitime pour restreindre la concurrence et ne peut ainsi pas justifier qu’une clause contractuelle poursuivant un tel objectif ne relève pas de l’article 101, paragraphe 1, TFUE » (point 46). Cette formulation, lapidaire, n’est pas sans conséquences, car les arrêts préjudiciels s’imposent à toutes les juridictions.
La première conséquence consiste à réintroduire systématiquement, l’exigence d’adéquation des restrictions de concurrence par rapports aux produits dans l’appréciation du caractère anticoncurrentiel d’une clause. Si tous les accords de distribution sélective qui sont fondés sur la préservation de l’image de marque sont susceptibles de comporter des clauses par objet anticoncurrentielles, c’est une grande partie des contrats qui pourraient être fragilisés, à défaut de bénéficier d’une exemption par catégorie.
La seconde est  donc logiquement de renforcer la recherche de sécurité juridique que constitue le règlement d’exemption par catégorie, en raison  des difficultés d’analyse des risques par les entreprises et de la charge de la preuve de l’exemption qui pèse alors sur l’entreprise. Ce choix de recherche de sécurité juridique sera d’autant privilégié que la Cour impose une interprétation restrictive des règlements d’exemption par catégorie.

b - La seconde partie de la question devait amener la Cour à indiquer si l’exemption par catégorie pouvait s’appliquer et si une exemption individuelle était envisageable

La Cour rappelle tout d’abord qu’aux termes des  articles 2 et 3 du règlement n° 2790/1999, un fournisseur, dans le cadre d’un système de distribution sélective, peut, en principe, bénéficier d’une exemption, lorsque sa part de marché ne dépasse pas 30 %.
En l’espèce, la part de marché de Pierre Fabre Dermo-Cosmétique ne dépassait pas ce seuil.
La Cour rappelle également qu’en vertu de l’article 4, c), du règlement n° 2790/1999, l’exemption ne s’applique pas aux accords verticaux, directement ou indirectement, isolément ou cumulés avec d’autres facteurs, sous le contrôle des parties, qui ont pour objet la restriction des ventes actives ou des ventes passives aux utilisateurs finals par les membres d’un système de distribution sélective qui opèrent en tant que détaillants sur le marché, sans préjudice de la possibilité d’interdire à un membre du système d’opérer à partir d’un lieu d’établissement non autorisé.
Il convient de rappeler que l’Avocat Général Mazak, dans ses observations présentées le 3 mars 2011, avait considéré que, contrairement à la position soutenue par PIERRE FABRE, les ventes sur Internet ne peuvent être considérées comme un établissement virtuel, mais plutôt comme un moyen de communication et de commercialisation de produits ou de services.
Selon l’Avocat Général, si un distributeur peut se voir interdire, conformément à l’article 4c, de déplacer ses locaux sans l’autorisation du fabricant, l’interdiction générale et absolue de vente sur Internet insérée dans un accord de distribution ne devait pas pouvoir bénéficier de l’exemption. De ce fait, et considérant ainsi que l’interdiction ainsi faite limite les ventes actives et passives, il excluait le bénéfice de l’exemption par catégorie, prévue par le Règlement 2790/1999.
La Cour de Justice a suivi l’Avocat Général en considérant qu’il convenait de constater que « l’article 4, sous c), du règlement n° 2790/1999, en mentionnant «un lieu d’établissement», ne vise que des points de vente où des ventes directes se pratiquent. La question qui se pose est celle de savoir si ce terme peut être étendu, par une interprétation large, au lieu à partir duquel les services de vente par Internet sont fournis.
En ce qui concerne cette question, il convient de relever que, une entreprise ayant la faculté, en toutes circonstances, de soulever, à titre individuel, l’applicabilité de l’exception légale de l’article 101, paragraphe 3, TFUE, ses droits pouvant ainsi être protégés, il n’y a pas lieu de donner une interprétation large aux dispositions qui font entrer les accords ou les pratiques dans l’exemption par catégorie » .
La Cour de Justice opte donc pour une interprétation restrictive du règlement d’exemption pour aboutir à réponde à la question posée en considérant que « l’article 4, sous c), du règlement n° 2790/1999 doit être interprété en ce sens que l’exemption par catégorie prévue à l’article 2 dudit règlement ne s’applique pas à un contrat de distribution sélective qui comporte une clause interdisant de facto Internet comme mode de commercialisation des produits contractuels ».
Pour le juge communautaire, la notion de « lieu d’établissement » concerne les points de vente où des ventes directes sont effectivement pratiquées.
De ce fait, la Cour termine son raisonnement et par là-même la réponse à la dernière question en considérant que les parties peuvent, cependant, invoquer le bénéfice d’une exemption individuelle.
Ainsi, si la Cour de Paris venait à retenir l’objet anticoncurrentiel du contrat type Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, elle pourrait éventuellement retenir l’existence d’une exemption individuelle, si les conditions exigées par l’article 101 paragraphe 3, TFUE sont réunies.
Cependant, la marge d’appréciation a été réduite et l’Autorité de la concurrence, qui a défendu sa position devant la Cour de Justice, peut se  trouver un peu confortée même si les conséquences de cet arrêt pourraient dépasser le cas Pierre Fabre et altérer l’équilibre obtenu à travers les engagements des entreprises impliquées devant l’ancien Conseil de la concurrence et de relancer le débat sur la licéité de l’interdiction de vente par Internet par des tiers à un réseau de distribution, dès lors que la vente par internet n’est pas considérée comme réalisée à partir d’un « établissement ».

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