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Marie-Véronique JEANNIN, Petites affiches, 6 oct. 2011, n° 199

  1. La notion de « déséquilibre significatif ».

Le « déséquilibre significatif » est inscrit dans l’article L.442-6-I 2°) du Code du commerce au terme duquel «  engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou « personne immatriculée au répertoire des métiers » (…) de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ».

Cet article est issu de la loi de modernisation de l’économie (LME) du 4 août 2008 qui avait pour objet de renforcer la concurrence dans le but de faire baisser le prix d’achat en faveur du consommateur.

L’innovation de la loi LME est présentée comme s’inspirant de la réglementation des clauses abusives en droit de la consommation sans que l’on puisse néanmoins parler d’identité totale.

Certes, peuvent constituer un déséquilibre significatif la généralité d’une clause ou la clause offrant un avantage injustifié ou bien sans réciprocité au professionnel mais la différence essentielle provient du fait qu’en droit de la consommation les clauses abusives ne portent pas sur le prix alors que s’agissant de pratiques restrictives le contrat est souvent affecté par l’inadéquation du prix.

Au surplus, les conséquences ne sont pas strictement comparables puisqu’en droit de la consommation, la clause abusive est considérée comme non écrite alors qu’en droit de la concurrence l’action tend en principal à voir engagée la responsabilité.

Ce qui conduit au constat suivant : l’article L.442-6- I-2°) du Code de Commerce a trait au contrôle de la formation et de l’exécution du contrat.

L’appréciation du « déséquilibre significatif » va en conséquence passer par un contrôle non seulement de l’équilibre financier du contrat entre les parties mais également, de manière plus générale, de celui de toute la relation contractuelle ce qui aura une influence directe sur l’ensemble du marché.

Il appartiendra alors au juge de vérifier l’économie du contrat (juste prix, conditions tarifaires, objet et cause du contrat…) pouvant aller jusqu’à la remise en cause de l’autonomie de la volonté génératrice d’une véritable révolution au regard de l’article 1134 du code Civil.

  1. L’analyse du déséquilibre significatif par la jurisprudence.

C’est d‘abord une première affaire dans laquelle le Ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi, avait assigné la SAS Castorama France et dans laquelle le tribunal de Commerce de Lille le 6 janvier 2010 s’est attachée à analyser chacune des obligations présumée déséquilibrée (T. com. Lille, 6 janv. 2010 : D.2010, p.1000).

Les juges consulaires ont retenu notamment que ces pratiques :

- en imposant des acomptes mensuels sur ristournes payables en fin de mois c’est à dire des acomptes sur une dette non encore exigible le fournisseur faisait des avances de trésorerie à Castorama entraînant ainsi une dégradation de son fond de roulement générant des coûts financiers supplémentaires ;

- en imposant le paiement par virement s’agissant d’un choix non négocié ;

- en instaurant une différence de traitement dans les délais de règlement des créances ;

- en ne prévoyant pas de clause de modification des montants des acomptes en cas de variation d’activité en cours d’année ;

entraînaient un déséquilibre significatif au détriment du fournisseur.

Les juges ont également considéré que le taux de pénalité de retard de paiement des acomptes à raison de 1% par jour plafonné à 10% était exorbitant.

Les juges ont dégagé le déséquilibre significatif au travers d’une analyse globale et en particulier du mode de négociation intervenu entre les parties en faisant des comparaisons entre les contrats successifs sur deux années pour ordonner la cessation des pratiques et condamner le distributeur à 2.000.000 € d’amende.

Il est intéressant de rapprocher cette décision de l’arrêt de la Cour d’Appel de Nîmes du 25 février 2010 sur l’abus de la relation de dépendance ou de la puissance d’achat ou de vente intervenue sur le fondement de l’ancien article L 442-6-I-2° du Code de Commerce surtout en ce qu’il se prononce sur la nature de l’amende dont le caractère pénal est exclu par la Cour d’Appel de Nîmes.

Les juges appliquent également une analyse comparative en s’attachant à rechercher si l’accès Internet par le fournisseur au site du distributeur permettant de suivre les informations comptables constitue un service effectivement rendu ayant donné lieu à une rémunération manifestement disproportionnée au regard de sa valeur .

La Cour a retenu le caractère prohibitif du tarif appliqué en mettant en perspective la rémunération avec, d’un côté, le coût de revient et de l’autre, la tarification appliquée par ce distributeur selon ses cocontractants et pour un même fournisseur selon les années

Mais cet arrêt est particulièrement intéressant sur l’inapplication affirmée par les juges des principes du droit pénal à l’amende civile. La juridiction nîmoise considère qu’en raison de sa nature partiellement indemnitaire et préventive ainsi que de son champ d’application limité aux seuls acteurs économiques, l’amende civile ne constitue pas une punition ou une peine au sens de l’article 8 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen (M. Chagny, Concurrences n°4-2010).

Cette position n’a pas été celle suivie par le Tribunal de Commerce de Bobigny le 13 juillet 2010 pour qui les dispositions législatives du droit de la Concurrence, comme l’article L446-6-I-2°), sont soumises au principe de la légalité des délits et des peines à l’instar de celles qui relèvent du droit pénal.

C’est dans ce contexte que les juges ont déclaré la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) recevable : la question de déséquilibre significatif satisfait-elle au principe de légalité des délits et des peines (Lettre de la Distribution, sept. 2010 : « Darty dégaine la QPC ») ?

A la date de publication des interventions des journées Louis LORVELLEC, le Conseil constitutionnel, par décision du 13 janvier 2011, a confirmé que l’article L-442-6-I 2° du Code de Commerce, dans la mesure où il est passible d’une amende civile, présente effectivement le caractère d’un texte répressif et qu’il incombe donc au législateur de le définir avec suffisamment de clarté tout en considérant que cette disposition est déjà précisée par la jurisprudence notamment communautaire et donc suffisamment compréhensible, d’autant plus que la Commission d’examen des pratiques commerciales (CEPC) peut donner son avis sur ce texte. « Cette décision minore les différences entre droit de la concurrence et droit de la consommation » (J.L. Fourgoux, « Déséquilibre significatif : une validation par le Conseil constitutionnel qui marie droit de la concurrence et droit de la consommation en matière de clauses abusives » : Contrats, conc. Consom. mars 2011, n° 5 p.13).

La décision de Bobigny est dores et déjà intéressante en ce qu’elle trace les lignes directrices d’appréciation de la notion de déséquilibre significatif l’ayant amené à poser la QPC ,notion « nécessairement subjective,pour une bonne part ,et dans un contexte différent de celui des clauses abusives…L’examen se fera en fonction de l’intention des parties, des conditions particulières dans lesquelles les clauses ont été incluses dans les accords entre DARTY et ses fournisseurs ainsi que les circonstances ayant entouré les négociations et de celles prévalant au moment de leur mise en œuvre ».

C’est toute la question de l’intervention de la puissance publique dans le principe de la liberté contractuelle et c’est en cela que l’on peut parler de véritable révolution.

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