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Jean-Louis FOURGOUX, Revue Lamy Droit des affaires, Septembre 2011, supplément au n° 63, p 49-51

Le droit de la concurrence a intégré les grands principes européen, même si cette intégration demeure imparfaite.

L’évolution des règles procédurales du droit de la concurrence n’est pas étrangère à la prise de conscience de la nécessité de garantir, d’intégrer et d’appliquer les principes de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme.
Certes, cette évolution n’a pas été toujours spontanée. Le contrôle judiciaire des « visites » qui sont de véritables perquisitions ne date que de l’ordonnance du 1er décembre 1986. Le régime antérieur est parfois décrit comme celui des ordonnances scélérates du 30 juin 1945, car ces textes d’après guerre privilégiaient plutôt la politique économique que le respect des droits de la défense.
L’ordonnance du 1er décembre 1986, si elle a permis de prendre en compte les droits des justiciables et de faire primer la liberté sur l’encadrement administratif, n’a néanmoins pas fait disparaître immédiatement toutes les scories du passé. Ainsi, l’impartialité des décisions adoptée par le Conseil de la Concurrence a été mise en doute sans succès pendant près de dix ans avant que la Cour de cassation comme en matière boursière considère que la présence même silencieuse au sein du délibéré était contraire à l’article 6 de la CEDH.
En matière d’enquête de concurrence le cadre juridique est double. Les enquêtes les plus courante sont parfois décrites comme « simples » et sont régies par l’article l 450-3 du Code de Commerce. Elles permettent aux agents de l’administration et au rapporteur de l’Autorité de la concurrence de prendre copie de tout document professionnel et d’accéder aux locaux n’est limitée que par la nature des documents qu’ils peuvent solliciter et nous rechercher. La fouille et l’accès par la force ne sont possibles qu’en application de l’article L 450-4 après que le juge des Libertés et de la détention ait autorisé de telles investigations surprises dans des lieux expressément désignés et sur requête présentée par le Rapporteur Général de l’Autorité de la concurrence. Ainsi en apparence la protection des droits individuels est assurée, mais il « ne suffit pas d’avoir des droits en apparence conforme aux exigences européennes, encore faut-il qu’ils puissent faire l’objet d’une application concrète » (H. MATSOPOULOU, « Le nouveau dispositif, issu de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, applicable aux visites et saisies effectuées par les agents de certaines administrations », Recueil Dalloz 2008, p. 2814).
Les condamnations récentes de la France par la CEDH pour ses procédures d’enquêtes fiscales et de concurrence confirment que l’aiguillon européen est  toujours actif.
Le bilan pourrait être en demi-teinte ou comme nous le suggère cette période de bachotage relever d’une appréciation d’enseignant du type  « peut mieux faire » ou « doit faire ses preuves à l’examen ».
De façon moins anecdotique, il est certain que si l’influence du droit européen et l’évolution des grands principes traduisent une avancée indéniable (I), cette contribution est parfois plus formelle que concrète (II). 

I - L’AVANCEE DE LA PROTECTION DU JUSTICIABLE PAR L’EFFET DES ARRETS DE LA COUR EUROPENNE DES DROITS DE L’HOMME

L’arrêt RAVON (CEDH, 3ème section, 21 février 2008, Ravon et autres c/France, D. 2008. AJ. 1054 ; H. MATSOPOULOU, « La censure par la Cour européenne des droits de l’homme du dispositif français applicable aux perquisitions fiscales », Revue de science criminelle 2008, p. 598) qui vous a été brillament présenté par , a permis de faire prendre conscience des insuffisances des procédures en ne permettant pas un contrôle juridictionnel effectif en matière de perquisition fiscale. Les dispositions en matière de perquisitions fiscales étant largement similaires à celles relatives aux opérations de visites en matière de concurrence, cette solution se devait donc d’être étendue aux enquêtes de concurrence. Le régime juridique des enquêtes fiscales a été modifié (cf. Loi LME) et il a été adapté avec la même inspiration pour les enquêtes de concurrence. Avant la réforme, le recours en légalité contre les ordonnances d’opération de visites était effectué directement devant la Cour de cassation en formant un pourvoi dans le délai de cinq jours à compter de la notification de l’ordonnance. Afin de se conformer aux exigences européennes en matière de droit à un recours effectif, l’ordonnance du 13 novembre 2008 a introduit un recours contre les ordonnances autorisant les visites et cette modification a été entérinée par la loi du 12 mai 2009 qui a néanmoins apporté quelques adaptations au texte. Ainsi, l’ordonnance a instauré un appel devant le Premier Président de la Cour d’appel qui doit être formé dans un délai de quinze jours à compter de la notification de l’ordonnance. La loi de 2009 a réduit ce délai à dix jours.  Un point essentiel et longtemps débattu est l’assistance possible et donc la présence d’un avocat au cours de la phase d’enquête. Il faudra sans doute encore quelques années et encore quelques décisions pour que cette présence ne soit pas cantonnée à un rôle de potiche silencieuse mais à une assistance effective. Cependant par trois arrêts, la Cour Européenne des Droits de l’Homme a souligné que le régime transitoire introduit par les dispositions de l’ordonnance de 2008 ne garantissait pas un recours effectif devant un juge (CEDH, 21 décembre 2010, n° 29613/08, Compagnie des gaz de pétrole primagaz c/France ; CEDH, 21 décembre 2010, n° 29408/08, Sté Canal+ et autres ; CEDH, 5 mai 2011, n° 29598/08, Sté Métallurgique Liotard Frères c/France : B. PASTRE-BELDA, « L’inconventionalité du contrôle juridictionnel des visites domiciliaires en droit de la concurrence », Semaine juridique, EG, 16 mai 2011, n° 20). Les dispositions transitoires prévoyaient notamment que les autorisations ayant fait l’objet d’un pourvoi rejeté par la Cour de cassation pouvaient être contestées devant la Cour d’appel de Paris lorsque cette dernière était saisie du fond de l’affaire sur recours contre la décision de l’Autorité de la concurrence. Or, la Cour souligne que le recours prévue par les dispositions transitoires ne pouvait s’exercer que si un appel était effectivement formé, ce qui supposait au préalable qu’une décision soit rendue par l’Autorité de la concurrence et il n’y avait sur ce point aucune certitude.
La Cour a donc considéré que les dispositions transitoires de l’ordonnance du 13 novembre 2008 ne répondaient pas aux exigences de l’article 6 §1 de la CESDH. 

II - UNE AVANCEE DE PRINCIPE DONNANT PARFOIS L’IMPRESSION D’UN RECOURS NON EFFECTIF

Les décisions restantes en matière de visites domiciliaires confirment que l’interprétation faite par les juges est parfois trop libérale. Ainsi dans l’affaire du béton prêt à l’emploi, la Cour d’appel de Paris, le 27 janvier dernier (CA Paris, 27 janvier 2011, n° 2010/04297, CEMEX c/ UNIBETON), a considéré que l’appréciation du délai inéquitable ne devait pas porter sur toute la phase judiciaire de contestation des enquêtes (15 ans), mais seulement sur le délai de la procédure (3 ans) lors de l’ouverture d’un nouveau recours par l’ordonnance de 2008. Les pratiques de saisie réalisée tant par l’Autorité de la Concurrence que par les administrations dépendantes et directes confirment que les saisies informatiques deviennent une arme d’investigations démesurée et inadmissible qui font fi des principes et droits fondamentaux. Ainsi, les saisies se font en bloc sur toute la messagerie et conduisent à appréhender, dès lors qu’un des fichiers concerne l’objet de l’enquête, l’ensemble de la messagerie. Elles se traduisent par la reproduction sur les CD de l’intégralité des messageries électroniques, incluant des éléments qui ne relèvent pas de l’objet de l’enquête, des éléments personnels et les éléments couverts par la confidentialité et les droits de la défense. La saisie en bloc a pour effet de rendre impossible l’identification de l’ensemble des messages réellement saisies, de placer les entreprises dans une situation dans lesquelles elles doivent, dans des délais extrêmement brefs, procéder à un contrôle approfondi de l’ensemble des éléments saisis, pour en demander la confidentialité éventuelle (secret des affaires). La Cour de Cassation, dans un arrêt récent du 8 avril 2010 (ch. Crim, pourvoi n° 08-87.415), a considéré que cette saisie en bloc, qui fait droit à l’argumentation de l’administration,  était la seule qui permettait d’établir la réalité des faits allégués. La Cour d’appel de Paris, dans plusieurs arrêts, a ordonné une expertise pour savoir s’il n’était pas possible techniquement de garantir la fiabilité des documents saisis en procédant à une sélection, sécabilité des éléments saisis (CA Paris, 2 novembre 2010, n° 10/01858, « Sobea Environnement c/ Autorité de la concurrence » ; CA Paris, 4 janvier 2011, n° 09/13945, « Le centre scientifique et technique du bâtiment - le CSTB c/Autorité de la concurrence »). En ce qui concerne la saisie des correspondances et les échanges entre avocats, depuis près de deux ans, c’est un véritable piège qui est tendu aux entreprises et à leurs conseils. Les services d’enquêtes considèrent qu’ils peuvent saisir l’ensemble des documents, quitte à les restituer en papier lorsqu’ils sont saisis en papier, par destruction en cas de saisie informatique. Mais l’interprétation est parfois délicate. Ainsi, la Cour d’appel de Douai (CA Douai, 10 mars 2011, n° 08/00011, Société D c/ Direction Régionale des Entreprises, de la Concurrence, de la Consommation,  du Travail et de l’Emploi (DIRECCTE) du Nord Pas de Calais) a rendu un arrêt concernant la restitution des consultations assurées par Me Nadia C., mais refusé d’ordonner la restitution de différents échanges entre l’entreprise et des tiers dans lesquels les avis ou les références à son avocat étaient mentionnés (dans le même sens : CA Paris, 14 septembre 2010, n° 09/14586, « Ordre des avocats de la Cour de Paris c/Autorité de la concurrence »).  Bien plus, la Chambre criminelle, dans l’arrêt du 8 avril précité, a, pour rejeter le pourvoi, mentionné que rien n’était avancé par les parties pour identifier que les documents provenant ou adressés aux avocats relevaient des droits de la défense. "Peut donc mieux faire", mais il ne faut pas être pessimiste. L’affaire « Group Amaury » a démontré que parfois la Cour d’appel de Paris pouvait prendre des positions plus protectrices des droits de la défense et appliquer de façon concrète et effective l’analyse des besoins de protection des sources des journalistes et des justes dommages que les journalistes bénéficient d’un statut plus protecteur que les avocats (CA Paris, 17 juin 2010, n° 09/12809, « Group Amaury »). Il ne faut cependant pas être timoré dans l’application des principes de la Convention Européenne des Droits de l’Homme. On oppose souvent efficacité du droit de la concurrence aux respects des droits de la défense. Depuis l’ordonnance du 1er décembre 1986, sous l’influence de la Cour Européenne de Strasbourg, le droit de la concurrence accorde de plus en plus de protection à l’entreprise mise en cause, sans que la répression des pratiques prohibées n’ait eu à dépérir. Le montant des sanctions prononcées en cette matière n’a pas cessé d’augmenter et son caractère dissuasif n’est plus discuté. En clair, plus de droits de l’homme et de droits de la défense ne rime pas avec moins de contrôle.

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