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Jean-Louis FOURGOUX, Muriel CHAGNY, Jacqueline RIFFAULT-SILK, Christohpe PECNARD, Daniel TRICOD, 01/05/2011, Concurrences n°2-2011

Les contributions réunies dans cette rubrique consacrée au déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties envisage cette règle, non seulement en elle-même, d'un point de vue théorique comme pratique, ainsi que les conséquences de la décision du Conseil constitutionnel, mais aussi ses liens avec d'autres textes Français et en tenant compte des expériences étrangères.

  

  Introduction

Muriel CHAGNY
Professeur à l'Université Versailles
Laboratoire DANTE

1. Consacrer un dossier de la revue Concurrences à l'un des textes majeurs de la réforme du droit de la concurrence portée par la loi de modernisation de l'économie s'imposait incontestablement, en l'état des enjeux considérables attachés, sur le plan pratique, à l'article L. 442-6-I-2° du Code de commerce issu de la loi du 4 août 2008, et ce, bien au-delà du seul secteur de la distribution toujours évoqué.

2. Alors que le Conseil constitutionnel, saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité, vient d'affirmer, dans sa décision du 13 janvier 2011, la conformité de ce texte à la Constitution, il est apparu d'autant plus nécessaire de prendre la mesure d'une règle conçue par le législateur comme un "garde-fou" contre les abus dans la négociation commerciale. À cette fin, une étude centrée sur la disposition elle-même est évidemment prévue dans ce dossier ("De l'abus de la relation de dépendance au déséquilibre significatif" par M. Chagny). C'est dans la même perspective qu'est également proposée au lecteur une contribution s'attachant à identifier les clauses de nature à créer un tel déséquilibre ("Le déséquilibre significatif : Tentative d'approche pratique", par C. Pecnard).

3. Cette approche, centrée sur le texte lui-même, est complétée par des études transversales, à deux égards. D'un côté, il aurait été inconcevable de ne pas appréhender la règle sur le déséquilibre significatif de façon plus globale : celle-ci est donc resituée au sein du droit des pratiques restrictives de concurrence, spécificité française souvent décriée, mais – trop – rarement repensée dans son ensemble ("Déséquilibre significatif et cohérence du droit des pratiques restrictives ", par J.-L. Fourgoux). De l'autre, il importe de s'intéresser aux solutions qui ont cours par-delà les frontières ainsi que dans les travaux européens ("Le déséquilibre significatif, une approche comparatiste ", par J. Riffault-Silk). Enfin, il convient évidemment de dégager, à partir de la décision rendue par le Conseil constitutionnel, des enseignements quant à la recherche d'un équilibre au sein des relations commerciales ("Vers un équilibre significatif dans les pratiques commerciales", par D. Tricot).

 

De l’abus de la relation de dépendance au déséquilibre significatif

Muriel CHAGNY
Professeur à l'Université Versailles
Laboratoire DANTE

1. En même temps qu'elle abrogeait l'interdiction per se des pratiques discriminatoires – afin de restituer aux entreprises davantage de liberté dans les négociations commerciales –, la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 a visé à améliorer l'arsenal juridique en vue de mieux contrôler les abus éventuellement commis dans l'usage de cette liberté retrouvée.

2. Dans cette perspective, le législateur, mû par "un souci de simplification et d'effectivité", selon l'exposé des motifs du projet de loi, a remplacé l'ancien article L. 442-6 I 2° b) du Code de commerce, appréhendant l'abus de la relation de dépendance ou de la puissance d'achat ou de vente, qui s'était révélé peu efficace (v. Bilans de jurisprudence dressés par la DGCCRF et la Faculté de droit de Montpellier, Rapports annuels de la Commission d'examen des pratiques commerciales, mettant en évidence l'application fort restreinte de cet ancien texte).

3. Aux termes de la nouvelle règle introduite à l'article L. 442-6-I-2° du Code de commerce, "engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers [...] de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties" (v., sur cette règle, M. Behar-Touchais, "Que penser de l'introduction d'une protection contre les clauses abusives dans le Code de commerce ?", RDC 2009-3, p. 1258 et s. ; C. Lucas de Leyssac et M. Chagny, "Le droit des contrats, instruments d'une forme nouvelle de régulation économique ?", RDC 2009-3, p. 1268 et s. ; R. Saint-Esteben, "L'introduction par la loi LME d'une protection des professionnels à l'égard des clauses abusives : un faux ami du droit de la consommation", RDC 2009-3, p. 1275 et s. ; Adde, M. Chagny, "L'article L. 442-6-I-2° : entre droit du marché et droit commun des obligations", D. 2011, chr. p. 392). Cette disposition ne peut manquer d'évoquer la règle de l'article L. 132-1 du Code de la consommation, même si elle s'en distingue notamment par les sanctions auxquelles elle est soumise (art. L. 442-6-III C. com.).

4. Au vu de ces sanctions et, en particulier, de l'amende civile, le Conseil constitutionnel a été saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité tenant au point de savoir si l'article L. 442-6-I-2° du Code de commerce respecte les exigences de clarté et de précision résultant du principe de légalité des délits et des peines (T. Com. Bobigny, 13 juillet 2010, Ministre de l'Économie c/ Établissements Darty, RG 2010F00541 ; Cass. com., 15 octobre 2010, n° 10-40039).

5. De surcroît, l'application de ce texte – comme celle des autres règles énoncées à l'article L. 442-6 du Code de commerce – est en principe réservée, depuis le 1er décembre 2009, date d'entrée en vigueur du décret nº 2009-1384 du 11 novembre 2009 sur la spécialisation, à huit ressorts de juridiction en première instance et à une unique cour d'appel, celle de Paris (D. Bosco, "La spécialisation judiciaire française en matière de concurrence dans l'impasse", Concurrences 2011 ; M. Chagny, "Restriction de compétence matérielle des juridictions et droit de la concurrence", Procédures, avril 2011). Ce sont donc celles-ci qui seront chargées de mettre en œuvre cette règle, faisant référence à des notions non explicitées par la loi, et d'en préciser à cette occasion les contours. Ce texte applicable, en l'absence de disposition transitoire spécifique, aux contrats conclus depuis le 6 août 2008, a seulement donné lieu, pour le moment, à quelques décisions d'un inégal intérêt (v. plus particulièrement, T. Com. Lille, 6 janvier 2010, Concurrences, n° 2-2010, p. 99, ayant cependant fait l'objet d'un appel).

6. De son côté, la Commission d'examen des pratiques commerciales, appelée, en application de l'article L. 440-1 du Code de commerce, à rendre des avis ou à formuler des recommandations concernant notamment la conformité au droit – et donc à cette disposition – de pratiques et contrats portés à sa connaissance, a rendu nombre de questions-réponses dans lesquelles il est fait état de l'article L. 442-6-I-2° du Code de commerce, mais en se gardant, pour l'instant, de toute tentative de synthèse, en l'état de la rareté des décisions judiciaires.

7. Aussi, au moment où le Conseil constitutionnel affirme la conformité du texte à la Constitution (Cons. constit. déc. nº 2010-85 QPC, 13 janvier 2011, Établissements Darty et Fils ; v. Les Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel Cahier nº 32 ; Concurrences, nº 1-2011, p. 131, obs. J.-L. Fourgoux), il apparaît opportun d'esquisser, à partir de la lettre et de l'esprit de cette disposition ainsi qu'à la lumière des premiers jugements et avis, des pistes quant à son interprétation. Ces observations concernent, d'une part, le domaine étendu (I.) et, d'autre part, la règle extensive de l'article L. 442-6-I-2° du Code de commerce (II.).

          I. Le domaine étendu de l'article L. 442-6-I-2° du Code de commerce

8. À la lecture du texte de l'article L. 442-6-I-2° C. com., il apparaît que son domaine d'application a été conçu largement par le législateur, aussi bien d'un point de vue matériel (1.) que personnel (2.).

                    1. Le domaine matériel de l'article L. 442-6-I-2° du Code de commerce

9. La nouvelle règle sur le déséquilibre se distingue d'autres dispositions également prévues à l'article L. 442-6-I du Code de commerce en ce qu'elle s'applique apparemment à n'importe quel type d'obligation et de contrat.

10. Contrairement à la règle du Code de la consommation écartant expressément la vérification de l'adéquation du prix, la disposition du Code de commerce, qui se réfère aux "obligations", sans procéder à aucune distinction ni exclusion, autorise par conséquent la surveillance des stipulations les plus diverses, sans exception. En outre, le fait que le texte mentionne "des obligations" ne semble pas de nature à exclure son application dans l'hypothèse où une seule obligation serait critiquée.

11. Là où certaines règles du droit des pratiques restrictives de concurrence semblent concerner exclusivement les contrats de services (art. L. 442-6-I-1° C. com.) ou encore les seuls contrats de vente et de services (art. L. 442-6-I-4° C. com.), l'article L. 442-6-I-2° C. com., à l'instar de l'article L. 132-1 du Code de la consommation, ne contient aucune restriction quant au type de contrat. Dès lors, le contrôle qu'il institue est susceptible d'être mis en œuvre indépendamment de la qualification du contrat.

12. En réalité, la limite à son domaine d'application tient, de même que pour la règle de consommation, à la qualité des parties à la relation.

                    2. Le domaine personnel de l'article L. 442 6-I-2° du Code de commerce

13. L'article L. 442-6-I-2° du Code de commerce apporte, quant aux personnes concernées, des précisions permettant de délimiter son domaine ratione personae, à la fois négativement et positivement. L'auteur de la pratique s'entend de "tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers ". Quant à la victime, elle est désignée sous l'expression de "partenaire commercial".

14. Les termes ainsi employés permettent, tout d'abord, d'exclure avec certitude l'application de la règle aux relations entre un professionnel et un particulier, au demeurant régies par l'article L. 132-1 du Code de la consommation.

15. Ils autorisent, ensuite, à admettre, en concordance avec le domaine d'application du droit de la concurrence étendu, selon l'article L. 410-1 du Code de commerce, à "toutes les activités de production, de distribution et de services", que la règle a vocation à s'appliquer largement aux relations entre professionnels.

16. En effet, d'un côté, l'énumération à laquelle le texte procède liminairement en son I permet de viser nombre d'auteurs potentiels de la pratique prohibée.

17. De l'autre, le terme de "partenaire", retenu pour identifier la victime, paraît englober, tout à la fois, celui avec lequel existent déjà des relations et celui avec lequel des relations sont susceptibles d'être nouées, ce qui est du reste logique dans la mesure où le texte appréhende les tentatives n'ayant pas abouti aussi bien que les pratiques couronnées de succès.

18. Par ailleurs, l'adjectif commercial qui lui est accolé doit être compris en cohérence avec l'interprétation extensive retenue par la Cour de cassation en ce qui concerne la relation commerciale visée à l'article L. 442-6-I-5° C. com. Ainsi la Chambre commerciale a-t-elle admis l'existence d'une relation commerciale, "quel que soit le statut juridique de la victime du comportement" (Com. 6 février 2007, Bull. civ. IV, nº 20, à propos d'une association). De même, elle a censuré une décision dans laquelle les juges du fond avaient considéré que les prestations réalisées par un architecte, issues d'une création purement intellectuelle et exclusive de toute acquisition antérieure en vue de la revente, constituaient une activité par essence civile (Com. 16 décembre 2008, nº 07-18050). Elle a encore considéré récemment que "le régime juridique des sociétés d'assurances mutuelles, comme le caractère non lucratif de leur activité, ne sont pas de nature à les exclure du champ d'application des dispositions relatives aux pratiques restrictives de concurrence dès lors qu'elles procèdent à une activité de service" (Com., 14 septembre 2010, Beau rivage c/ MACIF et MAIF, nº 09-14322, Concurrences, nº 4-2010, obs. M. Dany). En définitive, le qualificatif commercial paraît conduire à exclure uniquement les professionnels auxquels il est interdit de se livrer à des opérations de commerce, à l'instar des médecins (Com. 23 octobre 2007, Bull. civ. IV, nº 220) ou des notaires (Com. 20 janvier 2009, n° 07-17556).

19. Dès lors, le domaine de l'article L. 442-6-I-2° du Code de commerce apparaît incontestablement étendu, au même titre que celui concernant la rupture des relations commerciales établies. En outre, la règle qu'il édicte se prête également à une lecture extensive.

          II. La règle extensive de l'article L. 442-6-I-2° du Code de commerce

20. Pour prendre la mesure de la nouvelle rédaction issue de la LME, il convient de s'intéresser successivement à la définition de la pratique interdite par l'article L. 442-6-I-2° du Code de commerce (1.), avant d'envisager la démonstration de celle-ci (2.).

                    1. La définition de la pratique interdite par l'article L. 442-6-I-2° du Code de commerce

21. En visant le fait "de soumettre ou de tenter de soumettre [...] à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties", l'article L. 442-6-I-2° du Code de commerce se distingue de l'ancien article L. 442-6-I-2° b), en ce qu'il n'exige pas de caractériser, de façon préalable, une disparité de forces entre les parties. À l'instar de la précédente disposition, il définit la pratique interdite par son résultat, tout en invitant en examiner le comportement de l'auteur de la pratique.

22. Contrairement à l'ancienne règle, qui prohibait le fait "d'abuser de la relation de dépendance dans laquelle il tient un partenaire ou de sa puissance d'achat ou de vente", le nouvel article L. 442-6-I-2° C. com. ne mentionne aucune condition à satisfaire de façon préalable, sous la forme d'une disparité de forces entre les parties. Cette rédaction a été précisément inspirée par la volonté d'éviter que la nouvelle règle se heurte à un obstacle du même type que le précédent texte : ce dernier, assujetti à la démonstration liminaire d'une inégalité, sous la forme d'une relation de dépendance ou d'une puissance d'achat ou de vente, avait donné lieu à une interprétation des plus restrictives de la part des juridictions saisies sur ce fondement (v. M.-D. Hagelsteen, "La négociabilité des tarifs et des conditions générales de vente", 12 février 2008, p. 29 ; Commission d'examen des pratiques commerciales, Rapports 2006/2007 et 2007/2008, spéc. M. Chagny, "Le contrôle des abus dans négociation", Rapport 2007-2008, annexe 10, p. 142 et s ; à propos de la relation de dépendance, v. Com. 23 octobre 2007, n° 06-14981).

23. Il résulte très nettement du choix rédactionnel effectué par la loi du 4 août 2008 que "la caractérisation de la pratique consistant à soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif ne requiert pas d'établir au préalable que son auteur détient une puissance d'achat ou de vente et est donc facilitée par rapport aux dispositions antérieures" (DGCCRF, Communiqué du 28 novembre 2008). Le jugement rendu par le tribunal de commerce de Lille, le 6 janvier 2010, confirme également, à sa lecture que la mise en œuvre du texte n'est aucunement subordonnée à la vérification préalable de l'inégalité des partenaires.

24. S'il définit, comme précédemment, la pratique interdite par son résultat, l'article L. 442-6-I-2° du Code de commerce permet désormais d'appréhender, sans le moindre doute, les simples tentatives – sous réserve des éventuelles difficultés de preuve – comme celles ayant abouti, autrement dit le résultat recherché en vain aussi bien que celui obtenu.

25. Visant la création d'"un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties", la nouvelle règle, manifestement inspirée de l'article L. 132-1 du Code de la consommation, a cependant une portée plus large que le dispositif consumériste. En faisant référence aux "obligations", sans autre précision, le texte concerne, non seulement les stipulations les plus diverses, mais aussi l'économie centrale du contrat, de sorte que le déséquilibre peut être aussi bien financier que juridique.

26. Reste à savoir ce qu'il faut entendre par "déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties", le texte n'indiquant pas davantage ce qu'il faut entendre par là et, contrairement à la règle de droit de la consommation, ne comportant aucune illustration.

27. Tout d'abord, la référence au déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties semble conduire à exercer un contrôle global, à l'échelle du contrat et portant sur l'ensemble des droits et obligations respectifs des parties. Pourrait alors se poser la question de savoir, en présence d'une pluralité de contrats conclus entre les mêmes entreprises, s'il convient de procéder à une appréciation contrat par contrat ou bien élargie à l'ensemble des contrats. Cependant, le Tribunal de commerce de Lille a retenu une approche différente puisqu'il a semblé analyser chaque stipulation isolément ou en la combinant avec les seules autres clauses se rapportant au paiement. Celle-ci pourrait se trouver confortée par la décision du Conseil constitutionnel relevant l'emprunt effectué par le Code de commerce au droit de la consommation et indiquant que "le contenu [de cette notion] est déjà précisé par la jurisprudence" (Cons. constit., déc. précitée) : cela semble viser en effet les décisions rendues au titre de la législation sur les clauses abusives et pour lesquelles l'examen s'effectue clause par clause.

28. Ensuite, la notion de "déséquilibre significatif " implique de mettre en évidence une absence de "juste proportion" telle qu'elle apparaît très nettement. Ainsi la juridiction consulaire lilloise a-t-elle relevé, pour chaque clause examinée, que l'obligation litigieuse est dépourvue de réciprocité et de toute contrepartie au profit de l'autre partie, en même temps qu'elle en a souligné le caractère "nettement défavorable".

29. Comme cela a été mis en évidence (v. not. R. Saint-Esteben, "L'introduction par la loi LME d'une protection des professionnels à l'égard des clauses abusives : un faux ami du droit de la consommation", RDC 2009-3, p. 1275 et s., spéc. p. 1279), l'article L. 442-6-I-2° du Code de commerce présente une structure dualiste, puisqu'il fait référence, à côté de l'élément objectif constitué par le résultat, au comportement à l'origine de ce dernier et consistant à "soumettre ou tenter de soumettre le partenaire commercial". Ainsi, le tribunal de commerce de Lille a-t-il relevé, et ce, pour chacune des stipulations jugées contraires à l'article L. 442-6-I-2° C. com., que celle-ci a été imposée sans négociation.

30. Cela étant, on pourrait se demander si, dans l'hypothèse d'un déséquilibre contractuel d'une ampleur considérable, il ne serait pas possible de présumer que celui-ci est le résultat d'un comportement illicite. C'est alors la démonstration de la pratique qu'il importe d'envisager, les considérations probatoires étant aussi déterminantes que délicates en pratique.

                    2. La démonstration de la pratique interdite par l'article L. 442-6-I-2° du Code de commerce

31. Une fois précisée la définition de la pratique interdite en vertu de l'article L. 442-6-I-2° du Code de commerce, il reste à examiner de quelle façon en apporter la démonstration ainsi que la charge de la preuve.

32. Se pose en particulier la question de savoir à partir de quelle norme vérifier l'existence éventuelle d'un déséquilibre significatif. La lettre du texte, évoquant les droits et obligations des parties, paraît convier à un contrôle intrinsèque à la relation bilatérale considérée, en s'abstenant de prendre en compte la situation de tiers à cette relation. Cette lecture est au demeurant confortée par l'esprit de la loi de modernisation de l'économie qui a abrogé l'interdiction des pratiques discriminatoires. Dans sa décision du 6 janvier 2010, le tribunal de commerce de Lille s'est effectivement abstenu de toute comparaison avec la situation de tiers. Il reste que la méthode exclusivement intrinsèque peut trouver ses limites, notamment s'il s'agit d'apprécier un déséquilibre financier.

33. De son côté, la Commission d'examen des pratiques commerciales a considéré, dans son avis nº 08-06 du 19 décembre 2008 sur la légalité de pratiques mises en œuvre par certains distributeurs à l'égard de leurs fournisseurs, que "les conditions générales de vente constituent un document de référence particulièrement probant pour appréhender toute exigence formulée par l'un des cocontractants susceptible de relever de la notion de 'déséquilibre significatif' au sens de l'article L. 442-6-I 2°".

34. Ainsi que le souligne le Conseil constitutionnel, il est également loisible aux juridictions de consulter la Commission d'examen des pratiques commerciales "composée des représentants des secteurs économiques intéressés" (Cons. constit., déc. précitée.) ou bien, comme l'a fait la juridiction lilloise, de s'inspirer d'un avis antérieurement rendu par cette dernière. En l'occurrence, le Tribunal s'est également référé, dans cette décision, à un avis émanant de l'Autorité française de concurrence ainsi qu'à un texte européen (Cons. conc., nº 09-A-02 du 20 février 2009, relatif à un accord dérogatoire pour les délais de paiement dans le secteur du bricolage ; directive nº 2000/35 du 29 juin 2000 relative à la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales).

35. Pourront également servir d'éléments d'appréciation "les bonnes pratiques" commerciales, à propos desquelles la Commission d'examen peut, conformément à l'article L. 440-1 du Code de commerce, adopter des recommandations, même si, pour l'instant, celles-ci sont rares (v. cependant, CEPC, recommandation nº 10-01 du 3 juin 2010, relative à l'élaboration des contrats de marques de distributeurs).

36. En principe, la démonstration incombe à celui qui invoque la violation de l'article L. 442-6-I-2° du Code de commerce. Cela étant, la lettre de la nouvelle règle pourrait autoriser, en présence d'un déséquilibre particulièrement criant entre les droits et obligations des parties, à opérer une répartition du fardeau probatoire, du moins lorsque l'action ne vise pas au prononcé d'une amende civile. En pareil cas, il pourrait être considéré que la constatation d'un tel déséquilibre permet, faute d'autre explication plausible, de conclure à une violation de la règle, sauf pour la partie poursuivie sur le fondement de ce texte à établir, de différentes manières, que ce résultat n'est pas le résultat d'une sujétion exercée sur son partenaire commercial.

37. L'article L. 442-6-I-2° du Code de commerce ayant survécu à son examen par le Conseil constitutionnel aurait-il de beaux jours devant lui ? La réponse appartient aux contractants... au ministre de l'Économie et... aux juridictions spécialisées.

 

Déséquilibre significatif et cohérence du droit des pratiques restrictives

Jean-Louis FOURGOUX
Avocat

1. La loi LME du 4 août 2008, en ce qui concerne les pratiques restrictives, a été principalement centrée sur l'abrogation de l'interdiction de la discrimination tarifaire. Si les débats ont été enflammés sur ce thème, ils ont assez peu porté sur le "garde-fou" [1] proposé à la libre négociation des tarifs. Encore une fois, le législateur est intervenu en ayant uniquement en tête les relations entre la grande distribution et ses fournisseurs, le regretté Jean-Paul Charié se faisant même, en 2008 le pourfendeur de la "loi de la jungle" comparant les grands acheteurs au "renard dans le poulailler" [2].

2. C'est donc presque sans grande difficulté et un peu par "surprise" [3] que "le déséquilibre significatif des droits et des obligations" entre les parties a trouvé sa place dans la déjà longue liste de l'article L. 442.6 du Code de commerce.

3. Cette nouvelle pratique restrictive, qui a été purement et simplement substituée à l'abus de la relation de dépendance dont l'efficacité était contestée, n'a pas pour effet de clarifier la mise en œuvre du droit des pratiques restrictives, même si elle s'inspire d'une théorie "classique" [4].

4. Le désordre créé par "les interrogations" sur les contours de cette notion [5], permet de qualifier sans hésitation le déséquilibre de pratique perturbatrice (I.).

5. Néanmoins, en retenant une définition générale et moins centrée sur la grande distribution, le déséquilibre significatif pourrait marquer une nouvelle approche et laisser espérer, après un toilettage, une rénovation du droit de la concurrence (II.).

          I. Le déséquilibre significatif : une pratique perturbatrice

6. Le choix de modifier encore une fois la liste des pratiques restrictives de concurrence conduit à un constat amer : une pratique de plus (1.) peut apparaître comme une pratique de trop (2.).

                    1. Une pratique restrictive de plus

7. La mode est à l'intervention législative à chaud comme si la loi devait tout prévoir, tout régler dans les moindres détails. Le contrôle des pratiques restrictives n'échappe pas à la règle, bien au contraire. C'est peut-être l'un des domaines où de façon répétée, voire mécanique, les pouvoirs publics ajoutent, au système antérieur en adoptant des lois dont le caractère "éphémère" a été d'autant plus critiqué qu'elles sont toujours contournées par les opérateurs économiques [6].

8. La loi LME du 4 août 2008 n'a pas failli à cette mode en adoptant une nouvelle pratique restrictive à la liste déjà très longue. Cette accumulation ne s'est d'ailleurs pas arrêtée avec la loi LME et, le 27 juillet 2010, cette liste a encore été rallongée pour répondre à la crise dans le secteur agricole [7] ! N'est-ce pas une nouvelle reconnaissance de l'inefficacité des ajouts successifs, alors même que les débats parlementaires, en 1996, promettaient que la loi dite "Galland" sur la loyauté et l'équilibre des relations commerciales allait enfin améliorer les relations entre producteurs et distributeurs.

9. Cette agitation textuelle, récurrente, quasi névrotique, fait regretter l'absence de réflexion sur l'ensemble du dispositif.

10. Le titre IV du livre IV du Code de commerce, qui a pris la relève du titre IV de l'ordonnance du 1er décembre 1986, est caractérisé par un ensemble de corps de règles disparates pourtant placées sous le même en-tête : "De la transparence, des pratiques restrictives de concurrence et d'autres pratiques prohibées". Le moins que l'on puisse dire, c'est que la lecture de cette partie du Code n'est plus, près d'un quart de siècle après l'adoption de l'ordonnance fondatrice, ni fluide, ni transparente.

11. En 1986, ce titre avait une relative cohérence. Le pilier en était la transparence tarifaire commençant par l'obligation de communication des CGV pénalement sanctionnée, ainsi que des règles strictes de facturation, la revente à perte, et prix imposés. Les autres pratiques restrictives ordonnées pour s'assurer du respect d'une certaine égalité de traitement (interdiction de la discrimination injustifiée, refus de vente, ventes liées, etc.) étaient seulement civilement sanctionnées et regroupées au sein de l'article 36 devenu L. 442-6. Chaque réforme a principalement, eu pour effet de rallonger la liste des pratiques restrictives civilement prohibées par l'article L. 442.6 et de faire évoluer les sanctions applicables. La structure même de l'article a été complexifiée, avec l'instauration d'un premier bloc de pratiques (le I) qui énumère un certain nombre de méthodes commerciales interdites, d'un deuxième bloc (II) visant plus particulièrement des clauses ou contrats frappés d'une nullité de plein droit, avant le III qui organise la procédure originale en confiant des pouvoirs exorbitants au ministre de l'Économie habilité notamment, depuis la loi NRE du 15 mai 2001, à solliciter le prononcé d'amendes civiles, pour finir dernièrement par le compléter d'un IV sur les pouvoirs du juge des référés.

12. Le choix de compléter cette liste doit être recherché dans la volonté de pallier l'inefficacité de l'abus de la relation de dépendance auquel la règle sur le déséquilibre significatif a été substituée [8].

13. Il faut se rappeler que cet abus de relation de dépendance avait été introduit en 1996 pour faire face à la jurisprudence de la Cour de cassation restreignant l'application de l'abus de dépendance économique au titre des pratiques anticoncurrentielles (article L. 420-2 ex-article 8 de l'ordonnance de 1986).

14. Une pratique restrictive chasse l'autre : le déséquilibre significatif a pris la place, y compris dans le positionnement de l'article L. 442.6, de l'abus de relation de dépendance lui-même modifié en 2005 et qui avait été antérieurement présenté comme la solution idéale.

15. Le choix d'un "garde-fou" limité qui ne sanctionne que les déséquilibres "significatifs", sans s'offusquer des déséquilibres tout court, est volontaire puisqu'il vise à ne "cibler" que les excès pour ne pas "entraver la concurrence" [9].

16. Cette nouvelle pratique restrictive ne sera applicable que pour l'avenir puisque la loi ne peut avoir d'effet rétroactif et donc ne concernera que les relations contractuelles régularisées à compter de la promulgation de la loi en août 2008. Ce choix risque de rendre plus délicate encore l'application, pour le passé, de l'abus de la relation de dépendance et la condamnation éventuelle sur la base d'un texte abrogé consacrant la disparition de toute faute civile [10].

17. Cette adoption d'une nouvelle pratique restrictive place les entreprises, leurs conseils et les juges face à une nouvelle strophe de ce poème à la Prévert déflorée de toute poésie. L'article L.442-6 conjugue difficilement des situations extrêmement précises ne visant que des pratiques ne concernant que la grande distribution (ouverture de magasin, I 1er....) avec des agissements beaucoup plus généraux (rupture des relations commerciales) et maintenant le déséquilibre significatif des droits et obligations, le tout sans aucune cohérence, ni organisation. Le déséquilibre significatif étant même décrit comme une "malfaçon" dans l'édifice des négociations commerciales [11]. Cette présentation sens dessus dessous conduit à s'interroger sur le point de savoir si cette nouvelle pratique restrictive n'est pas de trop.

                    2. Une pratique restrictive de trop

18. Fallait-il adopter un texte visant à sanctionner les déséquilibres dans des relations contractuelles, alors que le déséquilibre contractuel entre professionnels ne fait que transcrire une situation de fait aléatoire [12] ?

19. Cette question se pose d'autant plus que le Code de commerce comporte déjà un article L. 442.6 I.4° la prohibition d'une pratique restrictive qui se rapproche du nouveau déséquilibre, puisque engage la responsabilité de son auteur le fait "d'obtenir ou de tenter d'obtenir sous la menace d'une rupture brutale totale ou partielle des relations commerciales, des conditions manifestement abusives concernant les prix, les délais de paiement, les modalités de vente ou de service ne relevant pas des obligations d'achat ou de vente".

20. Certes, si la preuve des menaces est délicate à justifier, l'objectif poursuivi par les deux dispositions semble se recouper et viser notamment à sanctionner les avantages excessifs réellement obtenus ou simplement sollicités sur les prix ou les modalités de vente.

21. À cet égard, la règle sur le déséquilibre significatif semble pourvue d'un domaine plus large que l'article L. 442-6-I- 4° et permettre d'appréhender avantages financiers ou modalités de vente significativement plus avantageuses, qu'ils aient ou non été obtenus sous la menace d'une rupture. Pourquoi alors conserver la règle au domaine plus restreint ? Qui peut le plus peut le moins ! Plutôt que d'ajouter, il aurait été et serait préférable de supprimer une redondance inopportune.

22. En outre, une contradiction semble se faire jour, car la négociation commerciale y compris sur les prix est désormais encouragée par le même article L. 442.6 dont l'alinéa II. d prévoit qu'est nulle la clause "qui permet de bénéficier automatiquement des conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par le cocontractant".

23. Cette interdiction de la clause du client le plus favorisé est donc une validation de la différenciation tarifaire qui peut et doit être pratiquée. Ce choix conduit inévitablement à un désordre tarifaire. Le même produit ou la même prestation doivent pouvoir faire l'objet de conditions tarifaires ou modalités de vente différentes en fonction de la qualité des négociateurs. C'est donc, par la même, instaurer la licéité d'un certain déséquilibre, lorsque l'on compare tous les contrats d'un même partenaire qui pour les mêmes prestations peut avoir des conditions différentes. Si pour les mêmes quantités et dans des conditions voisines les modalités de vente sont significativement différentes, il en découle mécaniquement un déséquilibre au détriment de celui qui aura mal négocié ! Faudra-t-il faire primer l'encouragement à la négociation pour stimuler la concurrence au profit du consommateur ou lutter contre les inégalités voulues par le législateur et dont il est interdit de prévoir qu'elles puissent de plein droit être atténuées ou supprimées ? Le garde-fou pourrait alors devenir un procédé pour réintroduire subrepticement un contrôle de la discrimination tarifaire alors même que les débats parlementaires ont clairement manifesté que le déséquilibre des droits et obligations pouvait porter sur les conditions financières [13], même si la première application par le Tribunal de commerce de Lille, ne semble pas supporter un tel contrôle [14].

24. La doctrine n'a pas manqué de souligner la similitude imparfaite entre le droit de la consommation et le droit des pratiques restrictives [15]. Le législateur a perdu l'occasion de faire du déséquilibre significatif une disposition pivot du droit des pratiques restrictives de concurrence permettant d'appréhender les pratiques contractuelles abusives entre professionnels.

25. Ainsi s'est-il abstenu de relier le déséquilibre significatif visé au I au II de l'article L. 442.6 qui, comme en droit de la consommation, interdit certaines clauses ou obligations.

26. Pourquoi avoir maintenu un tel millefeuille indigeste par la succession d'interdictions générales spécifiques et contradictoires plutôt que d'adopter comme principe de base l'interdiction des clauses abusives entre professionnels en énumérant à titre d'exemple les clauses d'ores et déjà interdites par l'article L.442.6 II. On y aurait gagné en clarté, en compréhension et peut-être en sécurité juridique notamment au regard de la légalité des délits et des peines et on aurait peut-être évité la saisine du Conseil constitutionnel [16].

27. Le désordre a en outre été entretenu par l'instance chargée normalement de clarifier l'application des pratiques restrictives. La CEPC sans hésitation le 3 juin 2010, stigmatise une clause de contrôle des prix entre un fournisseur et son client au visa du nouvel article 442-6-I 2° puis tout récemment par la voix de sa présidente découvre un "problème de définition : la notion de déséquilibre significatif n'est toujours pas fixée aujourd'hui, pas plus au plan juridique qu'au plan jurisprudentiel" . C'est à croire que la CEPC, après avoir appliqué le texte, voudrait le voir disparaître [17].

28. La refonte du titre IV du livre IV et à tout le moins de l'article L.442.6 paraît donc souhaitable et souhaitée y compris par la CEPC. Le déséquilibre significatif pourrait ainsi devenir le pivot de cette rénovation des pratiques restrictives.

          II. Le déséquilibre significatif : une pratique rénovatrice ?

29. Le législateur a fait le choix de s'inspirer du droit de la consommation pour sanctionner l'abus dans les contrats entre professionnels, tendant à introduire plus de souplesse dans le contrôle des contrats (1.). Sa mise en œuvre pourrait rendre plus efficace l'interdiction des pratiques restrictives (2.).

                    1. Le renouveau du contrôle de la loyauté dans les relations commerciales

30. À l'image de l'article L.442.6 I-5° concernant la rupture des relations commerciales, les pratiques restrictives ne concernent pas seulement le monde de la grande distribution, même si certains auteurs le regrettent [18]. Il ne s'agit pas d'un "dévoiement", mais d'une application des pratiques restrictives de concurrence à toutes les activités de production, distribution et de services, en application de l'article L. 410-1 du Code de commerce. D'ailleurs, la jurisprudence a déjà dans le passé anticipé, sur le fondement de l'article 1134 du Code civil, l'évolution du droit des pratiques restrictives de concurrence, tant sur la rupture des relations commerciales que sur l'obligation de coopération loyale [19].

31. Si le déséquilibre significatif peut survivre à la décision du Conseil constitutionnel, il pourrait devenir le texte de fond mis en avant dans toutes les procédures pour contester des conditions commerciales déloyales ou les clauses traduisant un avantage abusif au détriment de l'autre partie.

32. Certes, c'est une remise en cause de la liberté contractuelle qui pourrait introduire une certaine insécurité juridique réduisant par la même la force obligatoire des contrats ; mais les juges sauront, comme ils ont su le faire pour les consommateurs, faire le tri entre les demandes fondées et celles simplement opportunistes.

33. Par ailleurs, le contentieux ne sera vraisemblablement pas démesurément abondant. Car ce type de litige surgira majoritairement après une rupture des relations commerciales ou dans des hypothèses spécifiques de recouvrement ou d'exécution forcée. Le droit des pratiques restrictives de concurrence ne peut être limité au monde de la grande distribution. Tous les secteurs doivent pouvoir éviter que la puissance de négociation soit un moyen pour obtenir des avantages démesurés. La distribution automobile, ou la sous-traitance industrielle, peuvent parfaitement bénéficier des protections prévues par le Code de commerce afin d'éviter que le terme "partenariat", si souvent employé, soit galvaudé et dissimule de façon hypocrite une exploitation du cocontractant par le donneur d'ordre.

34. La spécificité de l'application des contrôles des pratiques sera également un gage d'efficacité du contrôle.

                    2. Le renouveau de l'efficacité de la lutte contre les pratiques restrictives de concurrence

35. La faculté d'enquête accordée à l'administration qui dispose désormais d'une "brigade LME" de 120 enquêteurs permet au ministre de l'Économie de procéder à de larges contrôles et de disposer d'une option de saisine des juridictions pour renforcer l'application de la loi [20]. Cette spécificité française est un gage de réussite de l'application effective de ce texte et de véritables sanctions.

36. En effet, le partenaire qui se verra imposer un contrat déséquilibré ne sera évidemment pas à même, à défaut de rupture, d'engager une procédure contre l'auteur de la pratique.

37. Les dernières décisions rendues, sur le fondement de l'article L. 442-6-I du Code de commerce et à l'initiative du ministre de l'Économie (Colmar, Nîmes [21]) confirment que les condamnations prononcées y compris avec des amendes civiles parfois importantes (150 000 €, 300 000 € pour le premier cas de déséquilibre à Lille [22]) peuvent être une véritable arme de dissuasion.

38. Cette mise en œuvre au plan judiciaire apparaît plus effective que de simples recommandations, avis et autres questions réponses de la CEPC qui, même si les prises de position sont engagées et courageuses, ne peuvent constituer une source de droit véritable (à l'image de la Commission des clauses abusives dont les recommandations ne lient pas les juridictions).

39. Seul le recours judiciaire à l'initiative du ministre de l'Économie permettra de garantir l'efficacité des contrôles des pratiques restrictives qui relèvent non seulement de la protection des cocontractants, mais également de l'ordre public économique.

40. La décision tant attendue par le Conseil Constitutionnel pourrait, à cet égard, marquer un nouveau départ. Si la règle sur le déséquilibre est maintenue, après un toilettage et une simplification, utile de l'article L. 442-6 pour rendre les pratiques restrictives de concurrence plus lisible, elle pourrait devenir la "bonne à tout faire", des pratiques restrictives et permettre de chasser les abus. [23]

41. Un droit des pratiques restrictives véritablement appliqué et simplifié par un recentrage recentré sur une règle générale [24] ouvrant la voie à la sanction des avantages manifestes octroyés par l'une des parties, comme pourrait le permettre le déséquilibre significatif, pourrait enfin résoudre les difficultés récurrentes auxquelles les lois successives se sont vainement attaquées. L'enjeu est de taille et permettrait d'insuffler au droit des affaires un élan considérable, en rétablissant l'équilibre entre le contrat et la justice économique.

 

Le déséquilibre significatif : Tentative d’approche pratique

Christophe PECNARD
Avocat

Article rédigé avec la collaboration de Anne-Sophie Delorme et Anne Passy.

1. Les quelques lignes faussement anodines de l'article L. 442-6 I 2° du Code de commerce introduit dans le droit positif par la LME [25] ont déjà fait couler beaucoup d'encre. Pourtant, tenter de proposer une grille de lecture pratique de cette disposition relève à certains égards de la gageure, en ce début d'année 2011 ! Tout d'abord parce qu'au moment où ces lignes sont écrites, la survie de cette disposition est suspendue à la décision du Conseil constitutionnel [26] qui, sur saisine de la Cour de cassation [27] dans le cadre d'une Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC) devrait rendre sa décision avant la publication de cet article. Mais aussi parce qu'une seule décision de justice a fait une réelle application de ce texte [28], même si plusieurs procédures sont encore en cours [29], dont certaines devraient connaître un dénouement en 2011.

2. Un mot du contexte : celui des difficiles relations entre producteurs et distributeurs qui, en vingt-cinq ans, ont fourni au législateur de nombreuses occasions d'adopter une multitude de textes, tantôt identifiés par de simples initiales, LME, NRE, tantôt mieux connus par le nom du ministre ou du secrétaire d'État qui en a assuré la promotion : Galland, Chatel... Mais à chaque fois que le législateur est intervenu pour voler au secours des fabricants, identifiés comme la partie faible à protéger, a surgi une question qui venait tempérer ses ardeurs réformatrices du législateur : et l'intérêt du consommateur dans tout ça ? Peut-être ne faut-il pas jeter la pierre aux distributeurs, se disait-on soudain pris d'un doute, car après tout, en ces périodes d'inflation, le vrai bénéficiaire de leurs âpres négociations avec les fabricants ne serait-il pas le consommateur ?

3. C'est ainsi que sous la pression de certains des hérauts de la grande distribution, le gouvernement a fait adopter en 2008 un texte dont le maître mot était la libre négociation. Comment ne pas y avoir pensé plus tôt en effet ? Redonnons aux parties la liberté de négocier afin de provoquer la disparition de ces fameuses marges arrière qui empoisonnent le commerce depuis la loi Galand en tirant les prix vers le haut et permettre ainsi la fonte des prix grâce à une concurrence réintroduite entre les enseignes. Mais cette libre négociation, faisaient alors observer les juristes, nécessitait pour être effective l'abrogation de l'un des piliers du dispositif français des pratiques restrictives, à savoir l'interdiction des pratiques discriminatoires. Surgissait alors une question qui ramenait la réflexion à son point de départ : en supprimant le principe de non-discrimination pour permettre la libre négociation, ne risquait-on pas de porter un coup fatal aux fabricants que l'on voulait pourtant protéger ?

4. Ainsi est née l'idée de remplacer la notion de pratiques discriminatoires par celle de déséquilibre significatif. CQFD ! Comme l'ont écrit certains [30], dans la tentative de protection du faible contre le fort, le déséquilibre significatif a chassé la discrimination. Mais en procédant de cette façon, le législateur n'a-t-il pas créé plus de problèmes qu'il n'en a réglés ? Comment faut-il interpréter et surtout mettre en œuvre cette nouvelle notion ?

5. Faut-il laisser prévaloir l'emprunt manifeste au dispositif sur les clauses abusives du droit de la consommation ou lui préférer une lecture inspirée des anciennes dispositions de l'article L.442-6 I 2° b ou enfin adopter une interprétation plus subjective de répression des abus [31] ? À ce sujet, beaucoup d'analyses, souvent perspicaces, ont été écrites sur l'interprétation et les modalités de mise en œuvre de cette notion [32]. Sans prendre parti dans le débat doctrinal, l'on peut, pour tenter d'identifier les clauses [33] qui seraient de nature à créer un tel déséquilibre significatif, envisager deux approches cumulatives. On s'interrogera ainsi dans un premier temps sur l'existence de clauses noires qui, par elles-mêmes, entraîneraient un déséquilibre significatif (I.). Mais l'on voit bien qu'une telle analyse serait insuffisante pour faire jouer à cette nouvelle disposition son rôle de "garde fou" voulu par le législateur. Elle devrait ainsi être complétée par une analyse subjective, au cas par cas, des clauses grises caractérisant une rupture d'égalité dans la négociation (II.).

6. Une dernière remarque s'impose enfin. Comme il a été dit plus haut, les abus visés par cet article trouvent leurs principales illustrations dans les relations des enseignes de la grande distribution avec leurs fournisseurs. En effet, l'asymétrie entre un secteur de la Grande Surface Alimentaire (GSA) particulièrement concentré et une offre de fournisseurs de produits de grande consommation atomisée se reflète dans les négociations. Ainsi, bien qu'appartenant pour certains d'entre eux à de grands groupes internationaux, les fournisseurs se voient néanmoins imposer des contrats types, assimilables à des contrats d'adhésion, dont certaines stipulations sont déséquilibrées. Cette asymétrie est précisément au cœur des travaux préparatoires de la LME, des assignations de la DGCCRF, des avis de la CEPC et enfin de l'ensemble des contrats que les praticiens sont amenés à analyser. Sans que les auteurs du présent article n'aient la volonté d'adopter une présentation partiale ou militante, celui-ci ne pourra que refléter cet état de fait.

           I. L'approche objective et l'identification de clauses noires

7. Selon une méthode bien connue, notamment en matière de restrictions verticales, il serait intéressant pour la mise en œuvre des dispositions de l'article L.442-6 I2° du Code de commerce de pouvoir disposer d'une liste de clauses qui, par elles-mêmes, seraient révélatrices d'un déséquilibre significatif. Tentons donc d'interroger la pratique pour esquisser un panorama de ces clauses noires, qui, de par leur simple stipulation dans une convention, suffiraient per se à démontrer le déséquilibre significatif existant entre les parties.

8. Une telle approche, que l'on peut ainsi qualifier d'objective, pourrait sembler particulièrement empreinte du parallèle effectué par certains commentateurs, contesté par d'autres, avec les clauses présumées abusives du droit de la consommation. Tel serait pourtant méconnaître tant l'historique de la protection du professionnel dit faible que l'ambition du législateur et des autorités pour cette nouvelle disposition. Méconnaissance de l'historique tout d'abord, la protection du professionnel réputé plus faible, loin d'être un apport de la LME, constituant le fondement même de la nullité de clauses particulières, prévue au sein même de l'article L.442-6 du Code de commerce, laquelle semble désormais se placer sous l'autorité de la nouvelle notion de déséquilibre significatif (1). Méconnaissance de l'ambition du nouveau texte ensuite, qui, sous couvert d'une formulation très large, vise à appréhender non seulement les conventions, mais également précisément certaines clauses noires issues de la pratique des négociations commerciales (2.).

9. En d'autres termes, l'analyse objective paraît possible sans adopter la méthode en vigueur en droit de la consommation. Telle est l'approche retenue dans cette première partie.

                    1. Clauses noires présentes dans les dispositions du Code de commerce

10. L'introduction de la prohibition des déséquilibres significatifs dans les droits et obligations des parties participe de la démarche, chaotique et parfois inintelligible, de la protection du faible contre le fort en droit économique et plus précisément dans le domaine des relations commerciales.

11. Ainsi, la loi NRE tentait déjà d'endiguer l'ardeur des enseignes dans la négociation en prévoyant la nullité de certaines clauses jugées abusives [34]. Cette œuvre fut poursuivie ensuite, y compris par la LME, qui, en marge de la notion de déséquilibre significatif, introduisait des sanctions pour faire cesser certains comportements autonomes jugés particulièrement graves [35].

12. Or, il apparaît que ces dispositions entrent précisément dans le champ d'application de la nouvelle incrimination. Telle est d'ailleurs la position de la DGCCRF, qui précise que "la notion nouvelle de déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties a vocation à appréhender toute situation, qu'elle comporte ou non des pratiques décrites par un autre alinéa de l'article L.442-6 du Code de commerce." [36].

13. Deux exemples issus de l'article L.442-6 II du Code de commerce [37] démontrent utilement le lien de parenté entre ce texte et la nouvelle incrimination.

14. La clause dite du "client le plus favorisé" tout d'abord, qui vise à assurer au distributeur que son fournisseur n'accordera pas de conditions commerciales plus favorables à l'un de ses concurrents. Cette stipulation permet au distributeur de s'éviter d'avoir à être le meilleur concurrent pour se contenter de n'être que le plus fort. C'est ce qui s'appelle gagner la bataille... faute de combattant ! Assurément, aucun fournisseur n'accepterait, sans situation de soumission à son partenaire, une telle obligation, qui traduit à elle seule un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. En pratique, ce type d'engagement peut être rédigé de façon détournée tout en parvenant au même résultat. Tel fut le cas de la clause de garantie stipulée dans le projet de convention pour l'année 2010 d'un distributeur qui tentait d'imposer au fournisseur de garantir que son prix de vente suivrait l'évolution d'un indice établi trimestriellement sur la base du prix de revente aux consommateurs dans un nombre défini d'enseignes de la GSA [38].

15. De même, quel fournisseur pourrait délibérément accepter de faire bénéficier un distributeur rétroactivement de remises, de ristournes ou d'accords de coopération commerciale ? Un tel versement, dépourvu de contrepartie, entre à l'évidence dans le cadre de la nouvelle notion de déséquilibre significatif. Une clause ainsi libellée constituerait à n'en pas douter une clause noire et il va sans dire que les distributeurs ne se risqueraient pas à stipuler une telle obligation dans leurs conventions uniques. Force est pourtant de constater à nouveau que de tels comportements demeurent aujourd'hui. En effet, il n'est pas rare, s'agissant par exemple du paiement de services de coopération commerciale, de retrouver cette pratique au travers d'une clause, à première vue innocente, prévoyant la possibilité pour les parties de conclure des avenants sur de nouveaux services de coopération commerciale, mais se gardant bien de préciser si la rémunération sera due de manière rétroactive [39]. Mais dans la pratique, l'on sait bien que ces codicilles sont imposés unilatéralement pour habiller une rémunération rétroactive, exigée le plus souvent pour pallier des résultats de vente qui seraient jugés à l'automne peu satisfaisants [40].

16. Deux exemples encore, plus singuliers pour le juriste : les articles L.442-6 I 4° et 7° du Code de commerce, qui sanctionnent respectivement le fait d'obtenir ou de tenter d'obtenir sous la menace d'une rupture brutale des relations commerciales des conditions manifestement abusives [41] et de soumettre un partenaire à des conditions de règlement qui sont manifestement abusives [42].

17. Exemples, car ces comportements particulièrement graves justifient incontestablement leur appréhension au travers de la notion de déséquilibre significatif. Singuliers, car se pose ici la question de la conciliation entre les notions de déséquilibre significatif et de conditions manifestement abusives. La première semble à certains égards devoir découler de la caractérisation de la seconde. Doit-elle pour autant lui être assimilée [43] ? Sans doute cette interprétation devra-t-elle être recherchée par les autorités et la jurisprudence pour clarifier cette situation.

18. Au-delà de quelques clauses noires pouvant être identifiées grâce aux dispositions existantes du Code de commerce, d'autres stipulations issues de la pratique peuvent d'ores et déjà être considérées comme des clauses noires.

                    2. Clauses issues de la pratique pouvant être analysées comme des clauses noires

19. Les premières de ces clauses, dénoncées depuis fort longtemps par les fournisseurs, dénotent la volonté de certains distributeurs de refuser a priori toute négociation commerciale. Sont visées ici la pratique d'imposition d'un contrat pré rédigé sans possibilité de le modifier et la clause imposant les conditions générales d'achat en lieu et place des conditions générales de vente. Par nature, pourrait-on affirmer, de telles clauses ont vocation à être bannies sous l'empire d'une loi dont la vocation première est de permettre la libre négociation sur la base du socle constitué par les conditions de vente. Ces pratiques ont d'ailleurs été sévèrement condamnées par la CEPC sur le fondement du déséquilibre significatif, ce qui paraît parfaitement justifié, ce type de pratiques s'apparentant aux "contrats d'adhésion" et démontrant à elles seules l'absence de négociation. L'on pourra tout de même noter avec ironie qu'aujourd'hui la totalité des contrats pré- rédigés qui sont proposés par les différentes enseignes de la GSA sont signés sans que le fournisseur n'ait la possibilité d'y modifier une ligne. Il est à gager que cette pratique ne changera pas ou peu en 2011.

20. Au-delà, il doit être considéré qu'une clause tendant à faire supporter au partenaire contractuel ses propres obligations doit, à n'en pas douter, être considérée comme créant per se un déséquilibre significatif [44]. Tel serait le cas d'une clause imposant au fournisseur, sans possibilité de discussion, un retour des produits dégradés par la clientèle, alors même que le distributeur est propriétaire des marchandises et responsable des produits proposés à la vente dans ses magasins [45].

21. De même, une clause visant à permettre au distributeur de mettre fin à la relation commerciale dans un bref délai en cas de non atteinte d'objectifs de vente des produits (le plus souvent non définis) revient à transférer la responsabilité liée au métier même du distributeur, à savoir générer l'achat de produits, sur le fournisseur.

22. Un traitement identique devra être appliqué aux clauses tendant à faire obstacle à l'application d'une prescription légale [46], par exemple en faisant peser la charge de la preuve de l'inexécution d'une obligation du distributeur sur son fournisseur [47].

23. Il en est de même de la clause aux termes de laquelle un distributeur exige une réduction du tarif du fait du référencement des mêmes produits chez un concurrent ou un discounter, cette pratique pouvant s'analyser en une sorte de pénalité à la diversification des fournisseurs et étant indubitablement contraire à toute logique de marché. Certes, une analyse civiliste devrait ici suffire pour opposer la nullité d'un tel engagement [48], mais le renfort l'article L.441-6 I 2°, notamment en ce qu'il s'agit d'un fondement susceptible d'être invoqué par le ministre de l'Économie, peut s'avérer utile [49].

24. Enfin, les clauses tendant à la remontée sur facture de services de coopération commerciale devront certainement être considérées comme des clauses noires. Certains distributeurs exigent en effet de leurs fournisseurs la mise en place d'un tarif "triple net", les protégeant du risque de condamnation pour services fictifs et les dispensant de toute obligation de facturation, tout en se réservant la possibilité de réaliser des services, à leur convenance et de manière prétendument gratuite. Cette obligation, outre le fait qu'elle expose le fournisseur à un rappel de TVA pour avoir indûment minoré son assiette d'imposition, crée à l'évidence un déséquilibre significatif entre les droits et obligations du fournisseur et du distributeur. Cependant, dans le contrat, le passage au triple net, souvent baptisé "vidange", sera toujours présenté comme une décision du fournisseur de simplifier sa politique commerciale en remettant dans ses prix des éléments de coopération commerciale "morte" et non comme le résultat d'une pression du distributeur. Le fournisseur incapable de justifier des taux de remises devenus trop importants, sera alors obligé de réduire ses tarifs (on parle alors de "baisse technique").

25. Au terme de cette analyse, il apparaît que certaines clauses, issues du Code de commerce ou révélées par la pratique et souvent identifiées par la DGCCRF et la CEPC, entraînent per se un déséquilibre si important qu'elles peuvent être analysées individuellement, sans qu'il soit besoin de faire une analyse globale des droits et obligations respectives des parties.

26. Il serait donc à notre sens opportun de proposer, sous le principe général énoncé par l'article L. 442-6 I 2°, une liste des différentes déclinaisons de clauses noires constituées par les autres pratiques de l'article L. 442-6 et les clauses citées ci-dessus [50]. Un tel dispositif servirait judicieusement l'objectif premier de la réglementation, qui est de réguler les comportements des opérateurs et non de favoriser les discussions devant les tribunaux tout en permettant aux partenaires de s'opposer plus aisément aux comportements les plus graves lors des négociations [51].

27. Au-delà, les clauses noires seraient complétées par des clauses grises, nécessitant une analyse plus subjective, afin de conserver au texte sa souplesse et sa vocation affichée d'être un fondement général susceptible d'appréhender les très divers comportements des opérateurs [52].

          II. L'approche subjective et l'identification de clauses grises

28. Avant de tenter d'établir une liste de clauses grises (1.), il paraît utile de définir une grille d'analyse. Le flou du texte rend l'exercice difficile et semble ouvrir sur des interprétations multiples (2.).

                    1. Une zone grise qui favorise les interprétations multiples d'un texte flou

29. Certaines pratiques et certaines clauses ne sont pas significativement déséquilibrées per se. Le statut hybride de l'article L.442-6 I 2° révèle alors toutes ses faiblesses et les interrogations sur son interprétation surgissent : faut-il favoriser une interprétation consumériste, civiliste ou concurrentielle de ce texte ? Faut-il voir dans l'utilisation du terme "soumettre" une réminiscence de la puissance d'achat initialement présente dans l'ancien article L. 442-6 I 2° (b) ? Comment apprécier si un déséquilibre est significatif ? Le déduit-on de la seule existence du déséquilibre ?

30. À notre sens, il convient d'adopter une approche globale et subjective de ces clauses, dont quelques exemples sont donnés ci-après. En effet, le déséquilibre provoqué par une clause apparemment licite peut être démontré à la lumière d'une autre clause du contrat. Inversement, comme l'indiquent certains auteurs, le déséquilibre d'une clause peut être compensé par un avantage concédé dans une autre. Il s'agit donc de reconstituer la logique des parties au contrat qui ont envisagé leur relation dans sa globalité avec une répartition coûts-avantages pour identifier toute asymétrie d'obligations entre les partenaires. Cette interprétation téléologique semble être celle retenue par le tribunal de commerce de Bobigny, dans sa décision transmettant à la Cour de cassation la QPC soulevée par Darty, lorsqu'il considère que la notion de déséquilibre significatif conduira "[...] à une appréciation nécessairement subjective pour une bonne part [...] du contenu et de la portée des clauses critiquées par Madame le Ministre, l'examen des ces clauses devra s'effectuer en fonction de l'intention des parties, des conditions particulières dans lesquelles elles ont été incluses dans les accords entre Darty et ses fournisseurs et ceux-ci ont été conclus (sic) ainsi que les circonstances qui ont entouré les négociations les ayant précédé, et le cas échéant, de celles prévalant au moment de leur mise en œuvre [...]" [53].

31. Telle est l'analyse à laquelle devront se livrer les praticiens, les autorités, la CEPC et les tribunaux. Ce travail analytique au cas par cas n'interdit cependant pas d'essayer de dresser une liste de clauses qui pourraient caractériser un déséquilibre significatif.

                    2. Quelques exemples de clauses grises

32. La réduction des délais de paiement a conduit certains opérateurs à mettre en place des processus de contournement et de compensation des effets de cette nouvelle réglementation. Sous réserve que ce délai soit conforme aux bons pratiques et usages commerciaux [54], le fait pour un distributeur de stipuler un délai de paiement à trente jours de la date d'émission de sa facture de prestations de services n'est bien évidemment pas en soi répréhensible, surtout dans un contexte tendant justement à la réduction desdits délais. En revanche, ainsi que l'a relevé la DGCCRF dans certaines des procédures actuellement pendantes devant les juridictions, pour apprécier son caractère abusif une telle stipulation doit être mise en balance avec celle relative aux délais de paiement des produits du fournisseur. En effet, un délai de paiement des marchandises supérieur à celui des factures de services du distributeur permet à ce dernier de bénéficier d'avances sur trésorerie non négligeables et entraîne une augmentation corrélative de la charge financière de ses fournisseurs. Ce déséquilibre entre libre négociabilité de longs délais de paiement des marchandises et intangibilité des courts délais de paiement des prestations de services est renforcé lorsque ces dernières sont rémunérées sous forme d'acomptes le plus souvent calculés sur la base d'un chiffre d'affaires prévisionnel.

33. L'on peut dresser ici un parallèle avec certains avis de la CEPC [55] ainsi qu'avec la décision du Tribunal de commerce de Lille [56] qui juge que les acomptes sur ristournes de fin d'année exigés par Castorama étaient constitutifs d'un déséquilibre significatif entre les droits et obligations de cette enseigne et de ses fournisseurs compte tenu du différentiel de 2 à 3 mois défavorable au fournisseur entre "les délais de paiement pratiqués par Castorama pour payer ses fournisseurs et ceux exigés pour les règlements des acomptes par les fournisseurs" aboutissant "inévitablement à une dégradation du fonds de roulement des fournisseurs". Le Tribunal, faisant preuve d'un interventionnisme certain dans l'évaluation de l'équilibre économique du contrat, constate par ailleurs que ce déséquilibre est renforcé par l'absence de tout mécanisme de révision du montant prévisionnel des acomptes sur la base du chiffre d'affaires effectivement réalisé, conduisant ainsi le fournisseur à attendre la régularisation au début de l'année suivante pour réclamer les sommes éventuellement indûment perçues par son partenaire.

34. Le fait d'imposer des pénalités à son partenaire lorsque celui-ci ne paie pas dans les délais ou pour un fournisseur, lorsqu'il livre ses produits en retard n'est pas en soi répréhensible dans la mesure où il s'agit d'une simple clause pénale [57]. En revanche, la CEPC [58], la DGCCRF [59] et le Tribunal de commerce de Lille [60]ont pu rappeler qu'outre leurs modalités de mise en œuvre [61], le montant disproportionné de ces pénalités peuvent tomber sous le coup de l'article L. 442-6 I 2° du Code de commerce [62].

35. Comme nous avons pu le voir ci-dessus [63], les clauses de retour des produits invendus ont souvent été dénoncées comme faisant subir indirectement au fournisseur les conséquences d'une mauvaise gestion de son stock par le distributeur [64]. Cette appréciation doit cependant être tempérée pour tenir compte de certains secteurs où l'achat d'impulsion prédomine et dans lesquels il est incontestablement dans l'intérêt des fournisseurs de permettre à leurs distributeurs d'acheter des quantités importantes de produits pour favoriser leur mise en avant. La pratique des retours dans ces secteurs, par exemple dans le disque, constitue sans aucun doute un outil commun de nature à favoriser l'écoulement des produits. Le déséquilibre pourrait intervenir si les montants afférents à ces retours n'étaient pas déduits du chiffre d'affaires pris en compte pour la détermination des ristournes de fin d'année.

36. Nombre de contrats proposés par les distributeurs stipulent des clauses de garanties extensives relatives à la conformité et à la traçabilité des produits fondées sur des documents unilatéralement rédigés par le distributeur et dont le fournisseur n'a pas toujours eu connaissance [65]. Le non-respect de ces clauses justifie généralement le refus de marchandises lors de leur livraison ou leur retour immédiat aux frais du fournisseur. Là encore, ces clauses ne sont pas en soi déséquilibrées, mais le caractère disproportionné des garanties demandées et l'arbitraire des procédures de refus ou de retour [66] sont autant d'éléments à prendre en compte pour déterminer si les droits et obligations des parties sont effectivement asymétriques.

37. Le fait d'imposer la signature d'un accord avec une centrale européenne et le versement corrélatif d'une rémunération à cette dernière en l'absence de toute prestation de service tangible tombent sous le coup des articles L. 442-6 I 1° [67]et 2° du Code de commerce [68]. Ce principe peut d'ailleurs être généralisé au-delà des centrales européennes à tout type de centrales exigeant une rémunération en échange du seul référencement et sans contrepartie.

38. Enfin, si le fait pour un fournisseur de subordonner la commande d'une référence à une autre n'est pas en soi condamnable [69], conditionner la livraison 
 d'une référence incontournable de sa gamme de produits à la commande d'un ou plusieurs autres produits que le distributeur ne souhaite pas acquérir peut être constitutif d'un déséquilibre entre les droits et obligations des parties [70].

39. D'autres clauses ou pratiques grises pourraient relever des dispositions de l'article L. 442-6-I 2° du Code de commerce [71]. On citera ici les clauses aux termes desquelles une partie se réserve unilatéralement (i) un droit de compensation entre les sommes dues par elle et les sommes dues (ou qu'elle estime dues) par son partenaire, (ii) un droit d'information extensif sur l'activité du partenaire [72], (iii) des conditions de résiliation pour faute facilitées sans rétrocession des éventuels acomptes versés au titre des ristournes de fin d'année, (iv) le bénéfice d'une définition large de la force majeure, (v) une procédure arbitraire de rappel des produits sans concertation avec le fournisseur, mais à la charge de ce dernier, (vi) des droits de recours extensifs.

           III. Conclusion

40. Comme le démontrent les difficultés inhérentes à l'esquisse d'une grille de lecture, l'article L. 442-6 I 2° est un texte flou inséré dans un article peu cohérent qui est loin de constituer un "guide précis des comportements prohibés facilitant et unifiant les interprétations jurisprudentielles et permettant aux opérateurs d'être immédiatement renseignés sur les conduites à tenir et celles à éviter [73]".

41. Avec une liste de clauses noires réduite comme une peau de chagrin et des clauses grises qui nécessitent une analyse au cas par cas selon une approche aux contours bien incertains, cette voiture balai des abus se présente plutôt comme une source inépuisable de questionnements et d'insécurité juridique que ni la spécialisation des juridictions [74], ni la possibilité pour ces dernières de saisir pour avis la CEPC, ne permettent de pallier.

42. Le texte ayant été maintenu en vigueur par le Conseil constitutionnel, il appartiendra néanmoins aux fournisseurs, partie faible visée par cette disposition pour le moins interventionniste, de tirer profit des incertitudes de son interprétation lorsqu'ils se verront imposer, par les distributeurs, des contrats assimilables par de nombreux aspects à des contrats d'adhésion. Le ministre de l'Économie aura lui aussi, grâce aux recours déjà engagés et à ceux qui ne manqueront pas de suivre, un rôle à jouer pour permettre aux tribunaux de dégager une jurisprudence cohérente [75].

43. Dans cette attente, faute de pouvoir modifier les conventions annuelles qui leur sont proposées par leurs clients distributeurs, il apparaît essentiel pour les fournisseurs de rédiger des amendements auxdits contrats [76] :

(i) indiquant clairement dans leur préambule que leur intégration constitue la condition déterminante de leur acceptation et qu'ils devront en conséquence être annexés à la convention ;

(ii) précisant que les conditions générales de ventes, socle de la négociation commerciale, prévalent sur tous les documents du distributeur qui n'auraient pas été valablement acceptés par eux ;

(iii) soulignant le caractère potentiellement déséquilibré des obligations mirent à leur charge ;

(iv) rejetant expressément l'application des pénalités jugées excessives ;

(v) prévoyant pour les acomptes versés dans le cadre du paiement des ristournes et de services de coopération commerciale :

– une clause de modification des acomptes sur la base du chiffre d'affaires effectivement réalisé ;

– le remboursement automatique des acomptes si les conditions d'obtention de la ristourne n'ont pas été remplies ou si les prestations de services n'ont pas été rendues ;

– une régularisation et le remboursement des sommes indûment perçues si le montant des acomptes dépasse les sommes réellement dues au distributeur eu égard au chiffre d'affaires effectivement réalisé.

44. Cette méthode imparfaite permettra peut-être d'atténuer certains déséquilibres significatifs.

 

Le déséquilibre significatif, une approche comparatiste

Jacqueline Riffault-Silk
Conseiller à la Chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation
Membre de la Commission d'examen des pratiques commerciales

L'auteur exprime ses très vifs remerciements à Caterina Gastaldi et Clare Zammit, avocats, Studio Legale Rucellai e Raffaelli, Barreau de Milan, pour leur précieuse contribution à l'étude de l'abus de relation de dépendance et du déséquilibre excessif des droits et obligations des parties, en droit italien, ainsi qu'à Pauline Le More, avocat au barreau de Paris, pour son aide amicale apportée à l'étude du droit allemand de la dépendance économique.Cette étude a un caractère strictement personnel et ne saurait engager les autorités citées.

            I. Introduction

1. Les réformes successives dont les relations fournisseurs-distributeurs ont fait l'objet ces dernières années, commentées par ailleurs dans ce dossier, soulignent la constance des objectifs poursuivis par le législateur français : la volonté de protéger une partie faible dans les relations contractuelles entre partenaires économiques, sans pour autant entraver le jeu de la concurrence.

2. Cette continuité amène à s'interroger sur la pérennité – et l'universalité – des notions fondatrices du droit des pratiques restrictives.

3. On sait qu'en France, la notion de déséquilibre significatif a fait son apparition en droit de la consommation, lors de l'insertion en droit interne des dispositions de la directive communautaire 93/13 du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives et la protection du consommateur [77]. La loi du 1er février 1995 [78] a abandonné en effet la définition antérieure des clauses abusives "imposées" à un non-professionnel ou à un consommateur par un "abus de la puissance économique" de l'autre partie, pour y substituer un concept objectif, où l'on perçoit l'écho du droit des pratiques anticoncurrentielles. L'article L.132-1 du Code de la consommation déclare en effet abusives les clauses "qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat", toute référence à la situation respective des parties ayant disparu.

4. Sa transposition aux pratiques restrictives n'apparaît pas aussi radicale. L'exigence de la preuve d'une relation de dépendance, par hypothèse préexistante, a certes été écartée, mais toute idée de puissance – et de soumission corrélative – n'a pas pour autant disparu de l'article L. 442-6-I 2° du Code de commerce. Il était interdit naguère à un acteur économique d'abuser de la relation de dépendance dans laquelle il tenait un partenaire, ou de sa puissance d'achat ou de vente, "en le soumettant à des conditions commerciales ou obligations injustifiées". Il lui est interdit aujourd'hui "de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties".

5. Le changement de perspective apporté par la réforme pourrait ainsi conduire, sans éliminer la notion de dépendance, ou de puissance d'achat ou de vente, au renversement de la charge de sa preuve. En effet, ainsi que le note un auteur, "si [cette] démonstration n'est pas, eu égard au libellé du texte, une condition du délit, la démonstration inverse d'une égalité des armes entre acheteur et vendeur devrait, en pratique, conduire le juge à écarter ce délit. Il est en effet possible de considérer que le résultat d'une négociation reflète nécessairement le rapport de forces entre les partenaires. Si celui-ci est égalitaire, la négociation ne saurait conduire à un déséquilibre significatif. En décider autrement reviendrait à protéger non plus les petites et moyennes entreprises, mais les mauvais négociateurs [...] [79]".

6. À l'inverse, d'autres auteurs soulignent que la protection est opportune même dans les relations entre opérateurs économiques de force comparable, et rappellent que le plus souvent, les clauses contractuelles ne sont pas négociées et prennent la forme de conditions générales qui aménagent le régime juridique du contrat dans le sens le plus favorable au stipulant, au risque de heurter le principe de bonne foi, ces considérations venant rejoindre les fondements essentiels du contrôle confié au juge dans le droit des contrats allemand [80].

7. Les Anglo-saxons eux-mêmes ne sont pas hostiles à ces évolutions. La protection générale dont bénéficient les consommateurs au titre des clauses abusives, fruit de l'insertion de la directive 93/13 dans le droit britannique, pourrait ainsi ressurgir, au Royaume-Uni, dans les relations entre professionnels lorsque le cocontractant est une très petite entreprise, et porter même sur des clauses individuellement négociées, comme l'ont proposé en avril 2005 les Law Commissions anglaise et écossaise [81].

8. Les débats suscités en Europe par l'instauration dans un Cadre commun de référence, d'un principe général de protection de la partie faible – consommateur ou professionnel – contre un déséquilibre significatif dans les droits et obligations fixés au contrat, témoignent enfin de la vigueur de ces concepts, venus battre en brèche le principe de la force obligatoire du contrat [82].

9. Autant dire que ces constats, et ces problématiques, sont loin d'être propres à la France. De fait, tous les États membres de l'Union européenne ont élaboré et mis en œuvre, certains dans leur Code civil, d'autres dans une loi distincte, d'autres encore par le recours à des mécanismes d'autorégulation, des dispositifs de contrôle des clauses contractuelles imposées par un cocontractant à son partenaire économique, dans des situations de déséquilibre ou d'inégalité entre les parties.

10. Quelques exemples, tirés des dispositifs adoptés par certains États membres, pour équilibrer les relations entre partenaires économiques, et des travaux menés en Europe pour l'élaboration d'un "Cadre commun de référence" en matière contractuelle, peuvent apporter de riches enseignements, tant en ce qui concerne les pratiques constatées, que les remèdes mis en œuvre pour les corriger.

          II. L'exemple allemand : Une tradition ancienne affirmant le contrôle judiciaire des conditions générales "déraisonnables", des critères autonomes pour définir la relation de dépendance économique des PME à l'égard d'une "entreprise forte"

11. Le législateur allemand a développé la protection de l'entreprise contractante dans deux domaines qui relèvent, le premier, du droit général des contrats, tandis que le second, tout en faisant partie intégrante de la législation allemande sur les pratiques anticoncurrentielles dites "restrictions de concurrence", se distingue par des notions qui lui sont propres.

                     1. Le contrôle confié au juge sur les clauses prérédigées dans les séries de contrats

12. Précurseur d'un contrôle judiciaire de l'équilibre du contrat, sans considération de la qualité de professionnel ou de consommateur pas plus que d'une position de faiblesse de l'un des cocontractants, mais limité aux clauses prérédigées de conventions "existant en grand nombre" – il s'agit de conditions générales conçues pour une série de contrats –, le droit allemand a inspiré nombre de législations européennes, qu'il s'agisse des droits néerlandais, luxembourgeois, portugais, polonais, hongrois ...

13. Les paragraphes 305 et suivants du BGB (le Code civil allemand), qui résultent de la codification de la loi générale allemande sur les contrats de 1976 elle-même issue d'une longue évolution jurisprudentielle, ne constituent pas, en effet, une loi de protection des seuls consommateurs, mais tendent au contraire à protéger tous les contractants contre l'abus de pouvoir de fait dont dispose un partenaire de déterminer unilatéralement le contenu de la convention [83].

Le paragraphe 305 BGB dispose que son champ d'application matériel porte sur les "conditions générales des contrats", définies comme "toutes les conditions contractuelles préformulées pour un grand nombre de contrats que l'une des parties soumet à l'autre lors de la conclusion d'un contrat", cette absence de négociation et le risque de déséquilibre contractuel qui en résulte, justifiant les pouvoirs de contrôle confiés au juge.

14. Le paragraphe 307 du même Code dispose que ces conditions "sont inefficaces lorsque, contrairement aux impératifs de la bonne foi, elles désavantagent le partenaire contractuel du stipulant de manière déraisonnable", le cas échéant en raison de stipulations manquant de clarté et de lisibilité.

15. De même, "dans le doute, il y a lieu d'admettre un désavantage déraisonnable lorsqu'une disposition :

1-n'est pas compatible avec les idées fondamentales de la législation dont elle s'écarte,

ou

2-limite les droits et obligations essentiels résultant de la nature du contrat de telle sorte que la réalisation du but contractuel est menacée [...] ".

16. La recherche du caractère déraisonnable d'une clause conduit le juge allemand à peser les intérêts en présence. Il lui faut pour cela distinguer deux questions, en recherchant, d'abord, s'il existe un motif à la dérogation au droit positif, ensuite, si le contenu de la stipulation en cause repose sur un fondement objectif.

17. "Il lui faut donc rechercher et comparer les intérêts respectifs des parties au contrat. Mais de quels intérêts s'agit-il ? De ceux, individuels du contractant particulier ou des intérêts typiques de la catégorie partie aux contrats de cette nature ? La jurisprudence et la doctrine ont opté pour la deuxième solution [...] : l'approche est généralisante et orientée vers la typicité [...] [84] ".

18. Deux principes directeurs dominent l'appréciation du caractère déraisonnable d'une clause : d'une part, les principes de nécessité et de proportionnalité, d'autre part, le principe de transparence. Le principe de nécessité implique que le stipulant ne limite les droits de son cocontractant que dans la stricte limite du nécessaire et que le cas échéant une mesure compensatoire soit prévue. Le principe de proportionnalité suppose que l'intérêt du stipulant de nature à justifier la dérogation est mesuré à proportion de l'importance du contenu équitable de la disposition supplétive écartée. Il en découle l'exigence supplémentaire de l'atteinte la plus légère possible aux droits du partenaire contractuel. Le désavantage déraisonnable peut aussi résulter, selon la jurisprudence aujourd'hui codifiée à l'article 307 BGB, de la rédaction opaque ou ambiguë de la clause elle-même [85].

19. La jurisprudence allemande pose enfin le principe de l'interdépendance des stipulations du contrat : la Cour Fédérale de Justice décide en effet que lorsque les juges examinent le caractère raisonnable d'une clause, ils doivent aussi apprécier l'ensemble du contenu du contrat, y compris ses parties individuelles. Cette directive ne signifie pas que l'évaluation doit porter sur l'ensemble des clauses ou le contrat lui-même, mais que celles-là constituent un contexte dont la disposition examinée ne peut être isolée [86].

20. Une même originalité caractérise les dispositions du droit allemand relatives aux pratiques restrictives de concurrence et à la notion de dépendance économique.

                    2. La protection contre les "entreprises fortes" et le concept de dépendance économique

21. Inséré dès 1973 dans la loi contre les restrictions à la concurrence, le concept d'entreprise dépendante avait à l'origine pour objectif de protéger dans un souci d'équité les distributeurs des produits de marque contre le pouvoir des fabricants appartenant à la catégorie des entreprises dites "fortes", disposant d'un "pouvoir de marché relatif" sans pour autant détenir une position de domination sur un marché au sens du droit de la concurrence [87]. Il a servi en réalité à protéger les intérêts des fournisseurs.

22. L'article 20 de la loi sur les restrictions de concurrence (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen – GWB) [88] relatif à l'interdiction des pratiques discriminatoires et des entraves déloyales, dispose dans son alinéa (2) que les interdictions faites aux entreprises en position de domination sur un marché, énoncées dans le 1er alinéa, notamment l'interdiction "d'infliger, de façon directe ou indirecte, un traitement discriminatoire injustifié par rapport à des entreprises similaires", sont également applicables "aux entreprises et associations d'entreprises dont dépendent des petites et moyennes entreprises qui fournissent ou achètent un certain type de marchandises ou de services commerciaux, dans la mesure où il n'existe pas pour elles de possibilités suffisantes ou réelles de s'adresser à d'autres entreprises. Au sens de la première phrase, le fournisseur d'un certain type de marchandises est présumé dépendre d'un acheteur, lorsque ce dernier, outre les réductions de prix ou d'autres remises en usage dans le commerce, bénéficie régulièrement de faveurs spéciales qui ne sont pas consenties à des acheteurs analogues".

23. Tout en traitant des mêmes questions, le concept allemand de dépendance économique, et ses critères d'application, se démarquent des solutions françaises préalables à la réforme du 4 août 2008.

24. "La forme de dépendance que veut protéger la loi contre les restrictions à la concurrence a ainsi une nature particulière. Elle est la résultante d'un rapport de tension qui naît entre deux entreprises sur un marché déterminé à l'occasion de la vente d'un produit [...]. Les conséquences juridiques de la constatation d'une situation de dépendance [...] entraînent l'application des interdictions légales de comportement qui pèsent sur l'ensemble des entreprises en position dominante. Ces interdictions sont l'interdiction de discrimination et l'interdiction d'entrave injuste aux activités habituelles d'une entreprise [...] Dans la formulation des interdictions légales de comportement, il n'est pas fait référence au mot abus, ce qui constitue une différence notable avec le droit français" [89].

25. La notion de dépendance économique, tout d'abord, est détachée de toute référence à un abus.

26. De plus, dès 1980 [90], le législateur allemand a facilité la preuve de l'état de dépendance économique, en introduisant une présomption légale de dépendance en faveur des fournisseurs, quelle que soit la taille de l'entreprise dépendante, lorsque l'acheteur obtient régulièrement du fournisseur des avantages supplémentaires par rapport aux rabais habituellement consentis dans le commerce ou par rapport à la contre-prestation fournie. Cette présomption a été ultérieurement étendue aux procédures civiles. Il s'agissait de lutter contre la puissance d'achat en assouplissant la charge de la preuve pour le fournisseur. C'est une présomption réfragable : il incombe au distributeur de justifier dans les faits les raisons de la différenciation dénoncée, ou d'apporter la preuve qu'il n'existe pas de dépendance au sens de l'article 20 (2).

27. Alors qu'il s'agissait à l'origine d'une règle générale, le champ d'application de cette disposition a été sensiblement réduit en 1989, seules les petites et moyennes entreprises étant depuis lors en mesure d'invoquer la dépendance économique.

28. Cette mesure a été critiquée comme le reflet d'une politique de protection de certains concurrents – en l'espèce les PME –, et non de la concurrence [91].

29. Mais ainsi que le rétorque un auteur, "il n'y a pas de concurrence sans concurrents. Et justement les PME représentent un élément structurel des évènements du marché concurrentiel, sinon indispensable, du moins essentiel car ayant un effet 'anti-oligopolistique'. Dans cette mesure, leur protection particulière orientée sur les écarts de pouvoir par rapport aux plus puissantes entreprises du marché dans le cadre du contrôle des pratiques abusives a une fonction d'instrument pour la protection de la concurrence en tant que processus de marché [...]" [92].

30. Les critères pris en considération pour qualifier une entreprise de PME sont définis par la loi. Ce sont notamment, le chiffre d'affaires, le nombre de salariés, le bilan, et la part du marché contrôlé par l'entreprise.

31. La notion de dépendance économique a été précisée par la pratique décisionnelle et par la jurisprudence. Parmi les éléments retenus figurent la rareté d'un produit, l'existence de longues relations contractuelles, la notoriété de la marque (pour les PME producteurs de produits de marque de distributeurs), la part du marché pertinent contrôlé par l'entreprise dont la PME prétend dépendre, sa part dans le chiffre d'affaires de la PME (dépendance pour cause de puissance d'achat). Surtout est requise l'absence d'alternatives viables pour la PME.

32. Elle entraîne, pour l'entreprise "forte", l'application des interdictions légales de comportement existant pour les entreprises en situation de position dominante, énoncées à l'alinéa 1er de l'article 20 GWB, notamment l'interdiction de discrimination, directe ou indirecte, entre des entreprises similaires, sans justification. Une même protection est accordée par l'article 20 (4) GWB aux petits et moyens concurrents d'entreprises fortes, ces dernières devant s'abstenir d'exploiter cette position afin d'entraver, directement ou indirectement et de manière inéquitable, les activités de ces concurrents, notamment par des pratiques de ventes à perte systématiques sans justification.

           III. L'exemple italien : Le constat d'un "déséquilibre excessif" dans les droits et obligations des parties au contrat, et l'absence concrète d'alternative satisfaisante pour la partie faible, fondements d'une notion civiliste d'abus de dépendance économique

33. L'introduction dans le droit italien, en 1998 [93], d'un concept d'abus de relation de dépendance dans les contrats de sous-traitance manufacturière a eu pour objectif de protéger les petites et moyennes entreprises dans leurs relations contractuelles avec un partenaire puissant, sur les modèles français et allemand.

34. Mais alors que le projet de loi insérait la réforme dans le champ du droit de la concurrence, les réticences exprimées par l'autorité de concurrence italienne – motif pris de ce que les règles antitrust ont un tout autre objet, soit la protection du marché, de sorte que l'insertion de dispositions concernant le droit des contrats aurait été inadaptée – ont eu pour conséquence de placer l'abus de dépendance économique dans le domaine des règles civiles du droit des contrats, sous le seul contrôle du juge de droit commun [94].

35. La doctrine italienne souligne à cet égard que le législateur italien s'est également inspiré, d'emblée, des dispositions de la directive 93/13 sur les clauses abusives [95], les règles concernant l'abus de dépendance économique ayant pour objet, comme en ce qui concerne la protection des consommateurs contre les clauses abusives, de porter remède aux situations de déséquilibre contractuel résultant d'une inégalité de puissance de négociation entre les parties. Il en est résulté, aussi, que la notion de dépendance économique et celle de domination sur le marché ont été distinguées l'une de l'autre.

36. L'article 9 de la loi interdit en effet l'abus par une ou plusieurs entreprises, de la situation de dépendance économique d'un client ou d'un fournisseur, et frappe de nullité les clauses contractuelles imposées à la partie faible. Selon ce texte, l'état de dépendance économique fait l'objet de deux critères cumulatifs : l'entreprise visée doit être en mesure de maintenir un "déséquilibre excessif" dans les droits et obligations des parties, mais il faut, aussi, que la partie faible ne dispose pas d'une alternative satisfaisante sur le marché.

37. La substitution du terme "excessif" à celui de "significatif" dans la loi italienne a une explication "technique" et se réfère à la théorie générale du droit des contrats en Italie, ainsi que le confirment les travaux préparatoires : bien qu'il soit très proche du terme "significatif", le terme "excessif" a été préféré, car il renvoie à la notion juridique de charge excessive qui, dans le droit italien des obligations, peut justifier une résolution anticipée du contrat [96].

38. Pour autant, la notion de "déséquilibre excessif" ne fait pas l'objet d'une définition précise dans la loi. Le déséquilibre est présumé dans un contrat contenant des clauses qui seraient qualifiées d'abusives à l'égard d'un consommateur. À cet égard, le fait que la recherche d'une dépendance économique implique une analyse du contrat dans son ensemble, ainsi que celle de la situation de la partie faible, n'est pas discuté. Mais ce constat n'est pas suffisant per se pour considérer que le contractant est en situation de dépendance économique. Il faut encore que ce dernier ne dispose pas, concrètement, d'alternatives satisfaisantes sur le marché.

39. Cette notion délicate a récemment fait l'objet de précisions dans la jurisprudence [97].

40. Les juges ont souligné que si l'existence d'une alternative satisfaisante était le critère principal, ce n'était pas le seul pour déterminer un état de dépendance économique. Entrent également en ligne de compte en tant que "critères complémentaires", la taille de l'entreprise, son chiffre d'affaires, sa spécialisation, la détention éventuelle de droits de propriété intellectuelle, sa participation à un groupe, la durée de la relation contractuelle, l'existence de liens d'exclusivité.

41. Il apparaît ainsi que l'état de dépendance économique ne fait pas l'objet de présomptions en droit italien, et qu'il doit être établi par une analyse au cas par cas, sur la base des deux critères que constituent, d'une part, l'existence d'un déséquilibre excessif dans les droits et obligations des parties, d'autre part, l'absence d'alternative satisfaisante sur le marché.

42. L'article 9 de la loi contient enfin une liste non exhaustive de comportements qualifiés d'abusifs, dès lors que la partie qui en prend l'initiative est en position forte vis-à-vis de l'autre partie en situation de dépendance économique.

43. Ainsi sont visés :

– le refus d'acheter ou de vendre,

– l'interruption sans justification de relations commerciales – il en est ainsi de la rupture d'un contrat renouvelable ou celle d'un contrat à durée indéterminée sans préavis suffisant, ou de l'inexécution par la partie forte de ses obligations contractuelles,

– l'imposition de conditions onéreuses ou discriminatoires, sans justification.

44. Bien qu'elles soient inscrites dans une loi relative à la sous-traitance dans le domaine de la production industrielle, ces dispositions ont fait l'objet d'une large interprétation par les juridictions italiennes, pour lesquelles les règles sur l'abus de dépendance économique s'étendent à toutes les relations contractuelles entre partenaires économiques et couvrent, en particulier, les accords de distribution [98].

45. Les juges ont même appliqué la notion d'abus de dépendance économique à des relations non contractuelles [99]. Dans l'exercice de leur contrôle, ils peuvent prononcer la nullité des clauses contestées, ainsi que des dommages-intérêts, et ordonner des mesures d'urgence, telles que des injonctions de faire ou de ne pas faire [100].

46. À l'origine, le régime de l'abus de dépendance adopté en Italie donnait compétence au seul juge civil de droit commun italien pour en assurer l'application. Ce dispositif a été modifié par la réforme du 5 mars 2001, qui a donné compétence à l'autorité de concurrence italienne pour connaître, d'office ou sur plainte d'une partie, des affaires d'abus de dépendance économique, lorsque les comportements en cause relèvent du droit des pratiques anticoncurrentielles. Dans un tel cas, l'autorité de concurrence dispose de ses pouvoirs généraux et peut prononcer des peines pécuniaires, après avoir diligenté une enquête. Il n'existe pas en Italie, en revanche, d'organisme comparable à la Commission d'examen des pratiques commerciales française.

          IV. L'exemple britannique : en droit des contrats, un projet d'extension aux très petites entreprises, de la protection dont bénéficient les consommateurs contre les clauses abusives, et dans le secteur de la grande distribution, un recours à l'autorégulation et à la "soft law" ... assorti de la création annoncée d'une autorité de contrôle et d'arbitrage indépendante

47. La Grande-Bretagne, "pays de la libre négociation", n'a pas échappé à ces problématiques.

48. Il est frappant de constater que ses réponses se situent, ici encore, tant sur le terrain du droit des contrats, que sur celui d'un recours aux règles de protection du marché.

                    1. L'extension aux très petites entreprises de la protection offerte aux consommateurs contre les clauses abusives ... une protection de principe des contractants contre les clauses non négociées dans les contrats entre professionnels étant écartée

49. L'insertion dans le droit interne britannique des dispositions de la directive 93/13 de protection des consommateurs contre les clauses abusives, par l'adoption en 1999 de l'Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations (UTCCR), a été, là encore, le signal d'un mouvement de réflexion sur l'extension de cette protection aux professionnels.

50. Les Law Commissions anglaise et écossaise ont ainsi proposé, dans un rapport publié en février 2005, d'étendre aux très petites entreprises (de moins de dix salariés) la protection dont bénéficient les consommateurs au titre de l'UTCCR. Il est proposé en effet de fusionner cette loi avec l'Unfair Contract Terms Act (UCTA) de 1977, plus ancien et d'un champ d'application plus large puisqu'il s'applique tant aux consommateurs qu'aux professionnels, mais d'une portée plus réduite puisqu'il traite essentiellement des clauses exclusives de responsabilité [101].

51. On observera que dans son état initial, le projet des Law Commissions suggérait une extension de la protection dont bénéficient les consommateurs aux contrats conclus entre entreprises, "business to business", non négociés individuellement, à l'instar du droit allemand18. Les réticences exprimées par les professionnels lors de la consultation publique à laquelle a donné lieu la publication de ce document ont conduit les Law Commissions à renoncer à leur première proposition [102].

                     2. L'établissement de codes de bonne conduite et le développement de l'autorégulation dans le secteur de la grande distribution, une protection jugée insuffisante par les autorités de régulation britanniques

52. Saisie par l'Office of Fair Trading, dès 1999, d'une demande d'enquête sur le secteur de la grande distribution en Grande-Bretagne en application des dispositions du Fair Trading Act de 1973, la Commission de la concurrence britannique observait dans son rapport publié en 2000 [103] que les grands distributeurs et leurs fournisseurs donnaient des avis très différents à propos de leur interdépendance [104], et que si les premiers arguaient de la puissance des seconds, particulièrement lorsqu'étaient négociés des produits de grande marque, les seconds dénonçaient les pressions exercées lors des négociations portant sur les prix de l'ensemble des produits de même que la menace constante d'un déréférencement partiel, et pointaient le poids inégal des volumes d'affaires en jeu en comparaison de l'activité totale des parties, l'engagement d'un fournisseur pour 20 % de ses activités correspondant à une très faible proportion de celle d'un grand distributeur.

53. Un code de bonne conduite concernant les supermarchés (SCOP) [105], établi en 2002 à la suite de ce rapport, et mis en œuvre sous la surveillance de l'Office of Fair Trading, devait rapidement se révéler insuffisant pour remédier aux dérives constatées. Le constat de l'accroissement de la puissance d'achat des distributeurs et des risques qui en résultaient pour les consommateurs, et celui de la faible réactivité des fournisseurs – par crainte de représailles de leurs partenaires plus puissants – amenaient l'OFT, en mai 2006, à saisir à nouveau la Commission de la concurrence, cette fois en application du Competition Act de 2002.

54. Dans un second rapport d'enquête publié le 30 avril 2008 [106], la Commission de la concurrence britannique concluait que la puissance d'achat des grands distributeurs, et les pratiques commerciales constatées, se traduisant par des transferts de risques injustifiés ainsi qu'à la prise en charge de coûts non prévus au contrat, au détriment des fournisseurs, étaient une caractéristique commune à tous les points de vente, conduisant à des entraves et à des distorsions de la concurrence sur le marché. Le rapport n'excluait pas toutefois que l'exercice de leur puissance d'achat par les distributeurs pût se révéler profitable aux consommateurs en provoquant une diminution des prix, mais à la condition d'une concurrence effective sur le marché.

55. A la suite de ce rapport, la Commission de la concurrence a mis en place, par décision d'injonction [107] du 4 août 2009, après consultation publique, un nouveau code de bonnes pratiques (GSCOP) [108] fondé sur le code existant mais comportant des obligations renforcées pour les parties. Entré en vigueur le 4 février 2010, le GSCOP prévoit que ses dispositions, qui s'appliquent à tous les distributeurs dont le chiffre d'affaires annuel dépasse un milliard de livres sterling, doivent être incluses dans les contrats conclus entre distributeurs et fournisseurs.

56. Le GSCOP interdit, notamment, les modifications rétroactives aux clauses et conditions de l'offre, seulement permises pour l'avenir et moyennant un préavis raisonnable. Il prohibe également les clauses imposant des rabais non prévus, de même que des pénalités, amendes ou réductions supplémentaires lorsque la méthode de détermination de la rémunération n'a pas été prévue à l'avance par écrit, et interdit de même toute discrimination dans les normes de qualité requises dans les relations avec plusieurs fournisseurs pour le même produit. Il impose aux distributeurs d'avoir recours à un arbitre en cas de litige.

57. Dans le même esprit, la Commission de la Concurrence a également recommandé la création de déontologues ("compliance officers") au sein des grandes entreprises de distribution.

58. Ces évolutions, essentielles pour la diffusion d'une culture d'équilibre des relations commerciales [109], ont cependant paru insuffisantes aux autorités de concurrence britanniques.

59. Alors que l'échec du premier code de bonnes pratiques, mis en application en 2002 sous son contrôle, avait déjà conduit l'Office of Fair Trading à saisir la Commission de la concurrence britannique d'une nouvelle demande d'enquête sur le marché de la grande distribution, on ne peut que relever l'insistance avec laquelle la Commission, dans son second rapport et par communiqué [110] préconise la création d'une autorité administrative extérieure aux parties, permanente, indépendante, dotée de pouvoirs de décision et de sanction. Elle recommande en effet l'instauration d'un Ombudsman, chargé de veiller à la bonne application du Code et doté de pouvoirs de sanction pécuniaire, ainsi que d'un rôle d'arbitre –analogue au pouvoir de règlement des litiges confiés aux AAI sectorielles en France – dans les conflits intervenants entre distributeurs et fournisseurs. Il est aussi recommandé d'instituer des procédures permettant de recueillir les plaintes sous le couvert de l'anonymat. Mais elle souligne qu'une telle réforme échappe à ses propres pouvoirs.

60. Dans un communiqué du 13 janvier 2010, le gouvernement britannique a approuvé, dans son principe, la création d'une autorité de régulation indépendante chargée de contrôler la bonne application du Code, et entrepris le 5 février 2010 une consultation publique sur la forme que prendrait cette nouvelle institution, ainsi que sur ses compétences et ses pouvoirs, en particulier relatifs au prononcé de sanctions pécuniaires.

61. Un article paru début février 2011 [111] dans la presse économique britannique a dénoncé le retard apporté à la création de cette nouvelle institution, sans laquelle le code de bonnes pratiques resterait sans réelle portée.

           V. Les travaux menés pour l'élaboration d'un "Cadre commun de référence" en Europe en matière contractuelle : les options en présence

62. Il paraît enfin utile de mentionner que le thème des clauses abusives – et celui du déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties qui en est le fondement – sont au cœur des travaux menés en Europe pour l'élaboration d'un "Cadre commun des référence" d'un droit européen des contrats.

                    1. La protection contre les clauses abusives dans les relations entre professionnels

63. Ainsi que le relève un auteur, la principale question qui se pose dans l'optique du futur Cadre commun de référence est celle de savoir si une pareille protection mérite d'être étendue aux relations entre professionnels [112].

64. Le même auteur constate les divergences existant entre les droits nationaux, les uns favorables à un système de protection de tout contractant, y compris professionnel, mais limité dans son étendue aux conditions générales prérédigées dans une série de contrats, les autres préférant opter pour un système de contrôle étendu à toutes les clauses du contrat y compris celles qui ont été négociées individuellement, à la condition que le contractant soit dans une situation de dépendance ou de faiblesse, et observe que ces divergences sont encore accentuées par celles existant entre les milieux professionnels, dont un grand nombre de représentants sont hostiles à tout contrôle.

65. De telles divergences se retrouvent dans les trois projets élaborés pour l'harmonisation d'un droit des contrats en Europe, pourtant unanimes pour consacrer un instrument de protection contre les clauses abusives dans les relations entre professionnels [113].

66. Quelles seraient les lignes directrices d'un tel contrôle ?

67. La section 4, intitulée "Clauses abusives" du projet académique de Cadre commun de référence rappelle l'exigence de transparence obligatoire des clauses qui n'ont pas fait l'objet d'une négociation individuelle et propose, pour les relations entre professionnels, plusieurs règles inspirées des systèmes nationaux étudiés ci-avant.

68. Ainsi, l'article 9.406 du Projet propose une définition du mot "abusive" dans les contrats entre professionnels », selon laquelle clause n'est abusive que si elle fait partie de clauses standardisées émanant de l'une des parties et qu'elle est de telle nature que son application s'écarte manifestement des bonnes pratiques commerciales contrairement aux exigences de la bonne foi.

69. De même, l'article 9.407 privilégie la transparence, en disposant que les clauses rédigées de manière claire et compréhensible ne sont susceptibles d'être jugées abusives ni quant à la définition de l'objet principal du contrat, ni quant à l'adéquation du prix à payer.

                    2. Les dispositions générales des Principes de l'Acquis communautaire

70. Formulées sur la base du droit communautaire en vigueur dans le domaine du droit du contrat, les dispositions générales des "Principes de l'Acquis communautaire", également destinées à alimenter l'élaboration du Cadre commun de référence, font écho à ces règles [114].

71. Elles prévoient que dans un contrat conclu entre professionnels, une clause qui n'a pas été individuellement négociée n'est considérée comme abusive que si l'usage de cette clause entraîne une distorsion manifeste par rapport aux bonnes pratiques commerciales [115], et précisent que les clauses qui n'ont pas été individuellement négociées doivent être présentées et rédigées dans un langage clair et compréhensible [116]. Si tel est le cas, l'appréciation du caractère abusif ne peut porter ni sur la définition de l'objet du contrat, ni sur l'adéquation du prix à payer [117].

72. L'article 6:305 des Principes mentionne enfin une "liste indicative" de clauses pouvant être considérées comme abusives dans les contrats entre un professionnel et un consommateur, si elles n'ont pas été individuellement négociées.

          VI. Conclusion

73. Au-delà de nuances sémantiques et de différenciations de méthode qu'expliquent les traditions juridiques nationales, les trois modèles nationaux étudiés se sont développés, comme dans le droit français des pratiques restrictives de concurrence, sur le même constat d'un risque d'inégalité entre partenaires économiques dont le dénominateur commun – et le révélateur – restent le déséquilibre dans les droits et obligations des parties, qu'il soit "déraisonnable", "significatif ", ou "excessif" selon la terminologie préférée par le législateur national.

74. Il est frappant de constater que l'intégration dans les droits nationaux de la directive 93/13, destinée à la protection des seuls consommateurs contre les clauses abusives des contrats qu'ils concluent avec les professionnels, a suscité une réflexion poursuivie bien au-delà de cet objectif, certains États membres ayant saisi cette opportunité pour moderniser – et moraliser – les règles générales applicables à la formation du contrat, sans considération de la qualité des contractants.

75. Mais cette tendance générale s'est accompagnée, dans des secteurs sensibles comme celui de la grande distribution, d'autres réformes qui, elles aussi, ont évolué avec le temps.

76. Force est de constater, dans ce domaine particulier, l'articulation nécessaire des règles générales du droit des contrats avec celles, plus autoritaires, du droit du marché, et de relever les précautions déployées par les législateurs nationaux pour éviter deux écueils également redoutés, d'un côté, l'atteinte à la force obligatoire du contrat, de l'autre, la remise en cause du libre jeu de la concurrence sur le marché.

77. Il faut noter, aussi, le recours aux mécanismes d'autorégulation et à la définition de codes de bonne conduite, qui trouvent, eux aussi, leurs justifications essentielles non seulement dans l'exigence de la bonne foi dans la formation et l'exécution du contrat, mais aussi dans la nécessité de restaurer un équilibre concurrentiel par le biais du contrôle de l'abus.

78. Il apparaît, enfin, que les règles adoptées dans ces trois pays ont connu une évolution comparable à celle du droit français des pratiques restrictives. Les dispositifs d'inspiration civiliste ou consensuelle initialement mis en œuvre, fondés sur la capacité présumée des distributeurs et des fournisseurs à s'entendre, ou à se défendre, semblent en effet s'être révélés largement insuffisants en tant que tels, puisqu'ils ont été assortis, dans un second temps, soit de présomptions d'une situation de dépendance destinées à alléger le fardeau de la preuve en faveur des PME fournisseurs, comme en Allemagne, soit de l'intervention de l'autorité de concurrence lorsqu'est affecté le marché, comme en Italie depuis la réforme de 2001, soit enfin de la recommandation d'une garantie d'anonymat pour les entreprises plaignantes – assortie, à nouveau, de la création d'une autorité extérieure dotée de pouvoirs d'enquête et de sanction, comme le préconisent les autorités de concurrence au Royaume-Uni.

 

Vers un équilibre significatif dans les pratiques commerciales

Daniel TRICOT
Président honoraire de la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, Vice-président de la Commission d'examen des pratiques commerciales

1. La loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 a apporté à la Commission d'examen des pratiques commerciales (CEPC) deux innovations majeures, l'une dans son animation, l'autre dans sa mission. Marquant sa volonté de créer un lien plus étroit avec le pouvoir législatif, le Parlement a décidé que la présidence assez technique de la commission par un membre d'une juridiction devait faire place à la présidence plus politique d'un parlementaire assisté d'un vice-président appartenant à une juridiction. Puis, procédant par emprunt direct au droit européen [118] déjà transposé dans le droit français de la consommation [119], le législateur a remplacé la sanction de l'abus dans la relation de dépendance d'un partenaire [120] par celle de la soumission d'un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties [121]. Nous sommes passés de l'abus de la relation de dépendance au déséquilibre significatif [122].

2. La notion de déséquilibre significatif est au centre de la régulation des rapports entre les professionnels de la distribution et leurs fournisseurs mais l'approche économique qu'elle suppose se concilie difficilement avec une analyse détaillée des diverses clauses contractuelles : même si la relation est, par nature, durable, elle est décrite dans un ensemble de clauses conventionnelles que le législateur invite à lire en fonction de leurs effets réels sur les relations économiques des partenaires. On comprend dès lors que le déséquilibre significatif constitue autant une pratique perturbatrice qu'une approche rénovatrice des relations entre distributeurs et fournisseurs [123]. L'approche du déséquilibre significatif renvoie à la détermination des bonnes pratiques qui prennent plusieurs formes. Il y a, bien sûr, les très mauvaises pratiques, celles révélées par les "clauses noires", qui, à elles seules et même prises isolément, sont un signe certain du déséquilibre ; il y a, plus subtilement, les "clauses grises", celles qui, prises isolément, ne sont pas répréhensibles, mais dont la réunion en fait un bouquet vénéneux. Il y a enfin les bonnes pratiques, celles, recommandables, qui sont inspirées d'une certaine loyauté dans les relations commerciales et peuvent même avoir la vertu de faire accepter que quelques "clauses grises" ne soient pas retenues comme une marque de déséquilibre significatif [124].

3. Notion européenne, le déséquilibre significatif du droit français ne peut être approché sans une comparaison avec des notions voisines de nos partenaires de l'Union [125] démontant ainsi que l'étude du droit comparé est aujourd'hui devenue une nécessité pour le juriste.

4. La rencontre, pour ne pas dire l'affrontement, au cœur de la notion de déséquilibre significatif, entre, d'un côté, la conception que s'en fait le droit français, et de l'autre, son approche européenne, était inévitable et urgente.

5. Inévitable : quand le droit français intègre une notion européenne, il s'oblige, par souci de cohérence, à ne pas créer une opposition entre cette notion au sens national et son expression au sens européen, et ce même si le champ de l'affrontement est clos au territoire national. À défaut il s'expose au désaveu européen ou, à tout le moins, à un isolement dans le concert des membres de l'Union. Or, la primauté du droit communautaire devenu le droit de l'Union européenne s'accordait mal avec le nouvel ordre constitutionnel français créant, à partir du 1er mars 2010, la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) qui dispose, à l'article 62, alinéa 3, de la Constitution du 4 octobre 1958, que les décisions du conseil constitutionnel ne sont susceptibles d'aucun recours et s'imposent à toutes les autorités administratives et juridictionnelles.

6. Urgente : le gouvernement a utilisé la carotte et le bâton. D'un côté il a donné toutes facilités à la CEPC pour observer, donner des avis ou formuler des recommandations sur les questions et documents concernant les bonnes pratiques dans les relations commerciales entre producteurs, fournisseurs et revendeurs. De l'autre, il a fait délivrer huit assignations à des distributeurs au motif que leurs conventions ne seraient pas conformes aux bonnes pratiques. Or, dès lors que les 38 membres titulaires ou suppléants de la CEPC ne peuvent utilement progresser dans la définition des bonnes pratiques qu'en construisant entre eux, peu à peu, un minimum de consensus, l'attente des décisions de justice à intervenir a paralysé toute concession, de crainte que la plus modeste avancée ne se retourne contre les professionnels visés pas les assignations. Il est dès lors heureux pour l'avenir de la CEPC qu'un professionnel de la distribution ait pris l'initiative de poser la question de la conformité à la Constitution du point 2 du paragraphe I de l'article L.442-6 du Code de commerce, soutenant en particulier que la notion de "déséquilibre significatif ", dont le non respect est sanctionné par une forte amende, n'est ni claire ni précise et entraine en conséquence une violation du principe de légalité des délits et des peines consacré par l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789.

7. Nous vivons une époque étonnante : il y quelques années, cette interrogation n'aurait trouvé sa solution qu'après de très longs débats et de multiples décisions juridictionnelles, sources d'insécurité et d'imprévisibilité. Or, par les vertus de sept décisions des plus hautes juridictions rendues en moins de dix mois [126], l'ensemble des interrogations ainsi posées a trouvé une solution qui mérite d'être rappelée et appréciée.

8. Pour cela, il convient de cerner les contours de la question prioritaire de constitutionnalité française au regard du droit européen (I.) puis d'en tirer les premières conséquences au regard de la CEPC, des entreprises et des juridictions (II.).

           I. Les limites du contrôle de constitutionnalité dans la recherche d'un équilibre au sein des pratiques commerciales

9. Précédemment, le Conseil constitutionnel ne pouvait contrôler la conformité des lois à la Constitution que s'il était saisi avant leur promulgation. La nouveauté a consisté à ouvrir en 2010 un contrôle permanent de constitutionnalité des lois après un filtrage des questions par le Conseil d'État ou la Cour de cassation, selon les ordres de juridictions. Or le doute s'est installé sur le point de savoir si ce contrôle français s'étendait au seul domaine de la Constitution ou s'il couvrait aussi celui de la conformité au droit de l'Union européenne ou à celui de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH).

10. Ce débat est essentiel pour tracer les lignes de compréhension de la notion de déséquilibre significatif. La liberté de circulation des personnes, des biens, des services et des capitaux, garantie par les traités de l'Union européenne (UE) oblige la France, comme tous les États membres, à adopter une législation interne conforme aux principes de l'Union. La primauté du droit de l'Union est fondée sur l'applicabilité immédiate et directe des normes européennes [127] et sur "le transfert opéré par les États de leur ordre juridique interne au profit de l'ordre juridique communautaire" [128] entraînant "une limitation définitive de leurs droits souverains" [129] et sur la nécessaire unité de l'ordre juridique européen [130]. Dès lors que la notion de déséquilibre significatif ne peut prétendre demeurer une simple notion de droit interne franco-français, il importait de savoir qui peut contrôler cette notion : le juge interne français seul, le juge européen seul, ou les deux [131] ?

                    1. Les thèses en présence

1.1. La thèse de l'article 62, al. 3, de la Constitution française

11. Le 12 mai 2010 le Conseil constitutionnel [132], puis le 14 mai 2010, le Conseil d'État [133] ont soutenu [134] qu'il était exclu qu'une question prioritaire de constitutionnalité ait pour objet de soumettre au Conseil constitutionnel une question de compatibilité d'une loi avec le droit de l'Union, car il n'appartient pas à ce dernier mais aux juges ordinaires d'examiner la conformité d'une loi au droit de l'Union [135].

12. Cette affirmation passait sous silence les dispositions de l'article 62, al. 3, de la Constitution selon lesquelles, rappelons-le, "les décisions du Conseil constitutionnel ne sont susceptibles d'aucun recours. Elles s'imposent à toutes les autorités administratives et juridictionnelles".

13. Conscient des insuffisances des proclamations faites par deux des cours suprêmes françaises dans leurs décisions de mai 2010, le gouvernement français, appuyé par le gouvernement belge, a exposé [136] que la question prioritaire de constitutionnalité avait l'avantage de provoquer une décision du Conseil constitutionnel dotée d'un effet erga omnes, tandis que les décisions des autres ordres de juridictions, qui constatent qu'une disposition nationale est incompatible avec le droit de l'Union, sont limitées dans leurs effets aux litiges tranchés par ces juridictions. Aussi pertinente que soit cette affirmation, elle n'était pas de nature à apaiser les craintes que pouvait éprouver le premier gardien des traités européens devant les effets d'une décision d'inconstitutionnalité prononcée par le Conseil constitutionnel français. Après la décision de ce Conseil, plus aucun recours ; toutes les juridictions devaient suivre et appliquer !

1.2. La thèse de l'article 267 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TUEF)

14. En face, les gouvernements allemands et tchèques ont rappelé [137] que l'exercice du droit de saisir la Cour de justice de l'Union européenne à titre préjudiciel, conféré par l'article 267 TFUE à toute juridiction nationale, ne doit pas être entravé par une disposition de droit national qui subordonnerait la saisine de la Cour de justice en vue de l'interprétation du droit de l'Union, à la décision d'une autre juridiction nationale.

15. La Commission a été encore plus explicite [138] : elle considère que le droit de l'Union, en particulier le principe de primauté de ce droit ainsi que l'article 267 TFUE, s'oppose aux dispositions nationales françaises car, dans ce cas, la charge d'assurer le respect du droit de l'Union serait implicitement mais nécessairement transférée du juge du fond au Conseil constitutionnel. Par conséquent, le mécanisme de la question prioritaire de constitutionnalité aboutirait à une situation telle que celle jugée contraire au droit de l'Union par la Cour de justice dans l'arrêt du 9 mars 1978 (Simmenthal – 106/77, Rec. p. 629). La Commission a ajouté que le fait que la juridiction constitutionnelle puisse, elle-même, poser des questions préjudicielles à la Cour de justice ne remédierait pas à cette situation.

                    2. La décision de la Cour européenne

16. La Cour a rappelé [139] la longue litanie de ses décisions antérieures puis, après avoir qualifié la "question prioritaire de constitutionnalité" française (QPC) de "procédure incidente de contrôle de constitutionnalité" (PICC), elle a observé [140] que si le droit national prévoit le déclenchement d'une procédure incidente de contrôle de constitutionnalité, il ne faut pas que le juge national se trouve obligé de laisser inappliquée une disposition législative nationale contraire au droit de l'Union ; le fonctionnement du système instauré par l'article 267 TFUE exige en effet que le juge national demeure libre, d'une part, d'adopter toute mesure nécessaire afin d'assurer la protection juridictionnelle provisoire des droits conférés par l'ordre juridique de l'Union et, d'autre part, de laisser inappliquée, à l'issue d'une telle procédure incidente, ladite disposition législative nationale s'il la juge contraire au droit de l'Union.

17. En conséquence, la Cour européenne a décidé que l'article 267 TFUE s'oppose à une législation d'un État membre qui instaure une procédure incidente de contrôle de constitutionnalité des lois nationales, pour autant que le caractère prioritaire de cette procédure a pour conséquence d'empêcher, tant avant la transmission d'une question de constitutionnalité à la juridiction nationale chargée d'exercer le contrôle de constitutionnalité des lois que, le cas échéant, après la décision de cette juridiction sur ladite question, toutes les autres juridictions nationales d'exercer leur faculté ou de satisfaire à leur obligation de saisir la Cour de questions préjudicielles. Puis, elle a rappelé les conditions imposées par le droit européen pour qu'une procédure incidente de contrôle de constitutionnalité décidée par un État membre n'entrave pas cette liberté de la saisir d'une question préjudicielle, soulignant encore que cette liberté doit pouvoir s'exercer "même à l'issue de la procédure incidente de contrôle de constitutionnalité".

18. Point n'est besoin de s'empresser de modifier notre Constitution : l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne du 22 juin 2010 a biffé d'un trait l'alinéa 3 de son article 62. Désormais, même lorsque le Conseil constitutionnel français aura tranché, tout juge national pourra poser une question préjudicielle à la CJUE pour faire apprécier non pas la conformité du texte à la Constitution, mais sa conformité au droit de l'Union.

          II. Le renvoi à la jurisprudence judiciaire pour la recherche d'un équilibre au sein des relations commerciales

19. Le Conseil constitutionnel a tiré les conséquences de l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne du 22 juin 2010 dans sa décision du 13 janvier 2011 consacrant la conformité à la Constitution du point 2 du paragraphe I de l'article L. 442-6 du Code de commerce, et ce, de manière utile dans l'avenir.

20. Il convient d'analyser cette décision (1.) avant d'en dégager la portée au regard de la recherche d'un équilibre au sein des relations commerciales (2.).

                     1. Le renvoi à la jurisprudence judiciaire

21. Le Conseil constitutionnel s'est borné à son rôle : contrôler si l'article L. 442-6 viole des règles de nature constitutionnelle. Il souligne que le législateur peut imposer des règles d'ordre public pour assurer l'équilibre des rapports entre partenaires commerciaux et retient que la violation des obligations en cette matière peut être assortie d'amendes civiles à la condition que la prescription ainsi sanctionnée soit énoncée en des termes suffisamment clairs et précis. Plus précisément, le Conseil constate que la notion juridique de "déséquilibre significatif " a été retenue pour interdire, dans les contrats, les pratiques commerciales abusives.

22. Le Conseil s'est montré sensible à deux éléments : la nature pécuniaire de la sanction, d'une part, et la complexité des pratiques à prévenir ou réprimer, d'autre part. En d'autres termes, il sous-entend qu'il peut se montrer moins exigeant, pour la définition du comportement illicite, que s'il s'agissait de sanctions privatives de liberté ou de situations clairement identifiées.

23. C'est sur ce dernier point qu'il convient d'insister : le risque d'arbitraire du juge voit ses limites valablement repoussées dès lors que la prévisibilité des situations illicites est difficile à cerner. Le vol est une notion juridique bien connue : la soustraction frauduleuse de la chose d'autrui. La pratique commerciale abusive, outre qu'elle n'est pas sanctionnée en France par une peine privative de liberté, laisse place à tant de variantes et incite à tant d'imagination, que le législateur se trouve contraint d'utiliser des normes juridiques plus floues [141]. C'est en cela que la référence expresse de la décision du Conseil constitutionnel à la Commission d'examen des pratiques commerciales trouve sa justification. Certes, la décision du Conseil ne vise que la possibilité offerte aux juges de consulter cette commission [142] et la bonne fin de la consultation, si elle est décidée par une juridiction, sera difficile à délivrer de la part de certains membres de la Commission dès lors que l'avis ainsi donné, même s'il ne lie pas le juge, pourra apparaître comme un préjugement fâcheux rendu par une instance qui n'exerce pourtant aucun pouvoir juridictionnel. Mais, au-delà de cette référence à la saisine pour avis de la CEPC, le Conseil constitutionnel a certainement voulu donner toute sa légitimité à cet organisme consultatif proche de la pratique des affaires.

24. Pour sortir du flou, le Conseil fait confiance à la jurisprudence. Là encore, son raisonnement mérite d'être approfondi. L'arbitraire de la loi peut être écarté dès lors que le contenu de la notion – celle de soumission d'un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties – est déjà précisé par la jurisprudence. Est-ce à dire que si la notion était nouvelle et vierge de jurisprudence, elle serait contraire à la Constitution ? Certainement pas. De même que le Conseil a déjà jugé qu'il contrôle la constitutionnalité des lois en fonction de l'interprétation qui en est faite en jurisprudence, de même, ici, s'en remet-il d'abord au juge. Il en résulte que le premier juge de la constitutionnalité de la loi n'est pas le Conseil constitutionnel, mais le juge du fond.

25. La boucle est ainsi refermée et scellée entre les divers ordres de juridictions. Le juge national, qu'il appartienne à l'ordre judiciaire ou à l'ordre administratif, est contraint de respecter les diverses sources de droit instituées : le juge judiciaire doit appliquer et interpréter la loi, qu'elle soit de source nationale ou européenne sous peine de voir sa décision réformée en appel ou annulée en cassation. Il peut toujours, par une procédure incidente de question préjudicielle, interroger le juge européen, mais il ne doit pas faire un sort particulier au droit de source européenne, lequel est nécessairement intégré dans le droit national et supérieur aux normes constitutionnelles.

26. L'ordre constitutionnel suit presque les mêmes voies que l'ordre européen. Le juge doit en faire directement application. Si rien ne l'oblige à interroger le juge suprême de l'ordre constitutionnel, il peut, par une procédure incidente, interroger ce juge, comme il a la faculté d'interroger, par une question préjudicielle, la Cour de justice de l'Union européenne. Mais, à la différence de ce qui se produit pour l'accès au juge européen, le juge du fond est alors soumis au filtrage de la Cour de cassation et si le passage vers le Conseil constitutionnel lui est ouvert, il recevra la réponse à la question posée sans être dessaisi ; il lui sera répondu comment la loi doit être interprétée dans le respect de la Constitution et, après ce détour, il demeurera saisi et aura seul le pouvoir de juger le litige sur le fond.

27. La Cour de justice de l'Union européenne a décidément raison : la question prioritaire de constitutionnalité française est bien une simple procédure incidente de contrôle de constitutionnalité. Elle n'a rien de prioritaire, car rien n'oblige le juge du fond à tenter de saisir le Conseil constitutionnel et – rappel imposé par la Cour de justice de l'Union européenne – ce juge du fond demeure totalement libre de saisir la Cour européenne d'une question préjudicielle sans passer préalablement par la tentative d'une question préjudicielle au Conseil constitutionnel. Pour autant, la nouvelle procédure française de contrôle a posteriori de la conformité des lois à la Constitution est une voie nécessaire dans un État de droit pour mieux asseoir l'incontestable pouvoir du juge du fond de faire contrôler à tout moment par le Conseil constitutionnel la conformité de la loi française à la Constitution.

                    2. Les techniques de la jurisprudence judiciaire

28. L'harmonie désormais acquise entre les divers ordres juridiques (l'ordre européen, l'ordre constitutionnel, l'ordre judiciaire) laisse le champ libre à la jurisprudence pour trouver, avec l'aide de la CEPC (2.1.), un équilibre au sein des pratiques commerciales (2.2.).

2.1. La recherche d'un équilibre en jurisprudence

29. Le renvoi fait par le Conseil constitutionnel à la jurisprudence pour préciser la notion de déséquilibre significatif est d'autant plus significatif qu'en ce domaine les jugements sont rares.

30. Certes, les huit assignations en cours vont donner lieu à des décisions judiciaires des tribunaux et des cours d'appel, peut-être même à des arrêts de la Cour de cassation. Rien que de très classique dès lors que le droit commercial se transforme en permanence sous l'impulsion de la jurisprudence [143]. Mais, s'agissant de pratiques ciblées, il ne faut pas attendre une description exhaustive des moyens propres à obtenir un équilibre dans les rapports entre les partenaires commerciaux. Comme la Commission d'examen des pratiques commerciales, mais avec l'autorité qui s'attache à des décisions de justice, la jurisprudence va, peu à peu, trancher des points litigieux, dégager des solutions, fixer des lignes de conduite dont le recoupement permettra, par étapes successives, de dresser un panorama et un tableau des bonnes et mauvaises pratiques dans les relations commerciales.

31. Cette approche jurisprudentielle sera d'autant plus intéressante à suivre qu'elle utilisera nécessairement des instruments d'appréciation très proches de phénomènes que l'on qualifie, dans d'autres systèmes juridiques, en termes voisins : dérives contractuelles, erreurs de prévisions non assumées, rabais imposés, délais excessifs, pratiques insolites, désavantages déraisonnables, distorsions manifestes, avantage déloyal, détresse économique, déloyauté évidente, profits ou coûts excessifs, etc. Quand des systèmes juridiques différents selon les pays s'efforcent de limiter les mêmes types de déséquilibres entre partenaires commerciaux, ils tendent nécessairement à utiliser les mêmes méthodes d'analyse et les notions vont se rejoindre [144]. Il sera fructueux, pour la réflexion et pour l'unification du droit, de comparer entre elles les jurisprudences de nos principaux partenaires européens.

2.2. L'aide de la Commission d'examen des pratiques commerciales dans la recherche d'un équilibre

32. Confortée par la décision du Conseil constitutionnel du 13 janvier 2011 dans son rôle de détermination des bonnes pratiques, la CEPC, qui n'a rien d'un juge, voit son avenir s'éclaircir quelque peu,

     2.2.1. Un avenir possible

Si la CEPC n'avait pas existé en 2008, il aurait fallu l'inventer. Dès lors qu'il convient de concilier la rigueur des règles d'ordre public avec la nouveauté des normes, le recours à une commission consultative est de bonne méthode. Composée de professionnels des deux secteurs, celui de la distribution et celui des fournisseurs, avec l'appui équilibré de personnes indépendantes, de personnalités qualifiées et de membres de l'administration, la CEPC constitue un lieu indispensable d'échange pour définir, concrètement, les bonnes pratiques. Bien que la loi ait prévu que les avis et recommandations sont adoptés à la majorité des membres présents, le processus de décision est celui de la concertation. L'exercice est facilité par l'examen concret des pratiques à propos desquelles des avis sont demandés et des réponses apportées. Le site de la Commission (http://www.pratiques-commerciales.minefi.gouv.fr/) et les rapports annuels de celle-ci démontrent la richesse des débats et leur utilité. Mais si la Commission ne veut pas avancer sur des points sensibles, tels que la détermination du contenu du contrat unique ou l'exploration des droits et obligations qui peuvent être de nature à révéler un déséquilibre significatif, d'autres le feront à sa place par des décisions de justice ou une loi nouvelle.

     2.2.2. Un horizon encombré

33. Trois types d'acteurs sont de nature à troubler l'horizon de la Commission.

34. Les professionnels d'abord : si l'ignorance et le refus se liguent pour contrer les propositions constructives, la CEPC échouera. Les professionnels ont les cartes en mains et le passé a démontré qu'ils ont su dépasser les obstacles.

35. Le pouvoir exécutif ensuite : les assignations judiciaires ont été maintenues et les procédures sont toujours en cours. Il serait temps de tourner rapidement la page. Se posera alors la question de l'engagement d'autres procédures. La décision n'appartient en rien à la CEPC, mais son avenir et son efficacité en dépendent.

36. Le législateur enfin : outre les "notions de contrat unique" ou de "déséquilibre significatif", la loi de 2008 regorge d'incertitudes : comment combiner la durée annuelle avec la période de négociation ? Comment répartir les conditions d'exécution du contrat annuel entre les trois types d'obligations décrits à l'article L. 441-7 du Code de commerce ? Etc. Les prochaines échéances électorales sont tout autant un gage de stabilité immédiate qu'une occasion de changements à moyen terme, éventualité crainte ou espérée. Pourtant, un minimum de stabilité de la loi est nécessaire pour que les acteurs du secteur de la distribution se trouvent en mesure d'avancer encore dans l'interprétation d'une jeune loi.

37. Si le temps utile à une approche concrète des bonnes pratiques est donné à la CEPC, encore faudra-t-il que la règle soit appliquée et respectée. Et si les pouvoirs publics, ainsi que les partenaires de la distribution, lui permettent de vivre, la CEPC pourra constituer la meilleure opportunité de progresser dans une voie vertueuse.

Notes

[1] Léna Sersiron, Mireille Dany, "La loi de modernisation de l'Économie : Nouvelle pièce à l'édifice inachevé des négociations commerciales", Concurrences, nº 3-2008 ; Muriel Chagny, "Une (r)évolution du droit français de la concurrence ? à propos de la loi LME du 4 août 2008", JCP éd. G n° 20, 14 mai 2008, 319 ; Sylvain Justier, "Relations fournisseurs/distributeurs, tout est-il négociable ?", Colloque CDJ AFJE & AFEC 24 septembre 2009, Concurrences, nº 4-2009.

[2] J.-P. Charié, AN Séance du 12 juin 2008.

[3] Mary Claude Mitchell, Concurrence, nº 3-2008, p. 107.

[4] Laurent Roberval,Concurrences, n° 1-2009, p. 126-132.

[5] Muriel Chagny, JCP éd. G 3 mai 2010, 516.

[6] G. Canivet, "L'histoire sans fin des lois éphémères" in Études sur le droit de la concurrence, Mélanges en l'honneur d'Yves Serra, Dalloz 2006, p. 69.

[7] Yann Utzchneider, Alexandra Lamotte, "Que penser des clauses abusives dans le Code de commerce", RDC 2009, n° 3, p. 1261

[8] Laurent Roberval, Concurrences, nº 4-2010, p. 142, qui annonce à peine promulguée que ces nouvelles pratiques restrictives seront probablement peu respectées et sans effet !

[9] Étienne Pfister, "Discrimination tarifaire et négociabilité des conditions générales de vente : Éléments d'analyse économique", Concurrences, n° 3-2008.

[10] Cass. com., 26 janvier 1999, Bull. n° 23 ; Cass. com., 18 décembre 2001, Bull. n° 201 ; Paris 29 janvier 2010 France Boissons c/ Inbev, inédit.

[11] Léna Sensira, Régis Fabre, Concurrences, nº 4-2009, pp. 219-226.

[12] Robert Saint-Esteben, "L'introduction par la Loi LME d'une protection des professionnels à l'égard des clauses abusives 'un faux ami' du droit la consommation RDC" 09 RDC 2009 nº 3 P.1275.

[13] Robert Saint-Esteben, précité, RDC 2009 n° 3 p. 1275.

[14] Muriel Chagny, Concurrences, n°4-2010, pp. 146-149.

[15] Robert Saint-Esteben, précité, RDC 2009, n° 3, p.1275.

[16] Jean-Daniel Bretzner, Colloque AFEC, à paraître ; Cass. com., QPC, 15 octobre 2010, Darty.

[17] "La CEPC a besoin d'appréhender les sujets sous un angle... Entretien Catherine Vautrin", RLD, novembre 2010, n° 54, éclairage, p. 35.

[18] Nicolas Ereseo, "Le détournement du droit des pratiques restrictives", Concurrences, n° 2-2010.

[19] Cass. com., 7 janvier 1992 RTDCiv. 1992, p. 393, note J. Mestre ; Cass. com. 3 novembre 1992 RTDCiv. 1993, p. 124, note J. Mestre ; Cass. com., 3 juillet 2001, nº 99-11314 ; Cass. com., 15 janvier 2002 D 2002 2841, note D. Mazeaud.

[20] Nathalie Homobono, "Le rôle de la DGCCRF", Concurrences, n° 2-2010.

[21] Nîmes 2e ch. B, 25 février 2010, Ministre de l'économie c/ SAS Carrefour France, RG 07/00606 ; Muriel Chagny, Concurrences, nº 4-2010, pp. 146-149 ; Colmar, 1re chambre civile, section B, 12 juin 2008, RG n°05/05738 ; Philippe Vanni, Concurrences, n° 3-2008, Bastia Ministre Économie c/ Hypermarchés, 20 septembre 2009 RG 07/00993.

[22] Muriel Chagny, Concurrences, n° 2-2010, pp. 99-102.

[23] Martine Behar Touchais, RLC 23, première sanction du déséquilibre significatif dans les contrats entre professionnels L'article L.442-6I2°. Va-t-il devenir la machine à hacher le droit ?

[24] "Le droit de la distribution doit-il comporter des dispositions relatives aux pratiques restrictives de concurrence ?", JLF Contrats Concurrence Consommation, décembre 2006, p. 21.

[25] Article 93 de la loi nº 2008-774 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie.

[26] Dans une décision nº 2010-85 QPC du 13 janvier 2011, le Conseil constitutionnel a considéré que la notion de déséquilibre significatif était conforme à la Constitution et plus particulièrement au principe de légalité des délits et des peines. Le Conseil a relevé que l'objet de l'incrimination avait été défini en référence à la notion de déséquilibre significatif déjà présente en droit de la consommation (article L.132-1 du Code de la consommation issu de la directive 93/13 du 5 avril 1993) et dont le contenu a été précisé par la jurisprudence. Le Conseil en déduit que l'infraction est donc définie dans des conditions permettant au juge de se prononcer sans risque d'arbitraire. Le Conseil ajoute que les juridictions ont la possibilité de consulter la CEPC. Le Conseil en déduit qu'au regard du fait que les comportements souhaitant être appréhendés par le législateur sont complexes et que la sanction attachée à cette incrimination est purement pécuniaire, cette dernière est définie "en des termes suffisamment clairs et précis pour ne pas méconnaître le principe des délits et des peines".

[27] Cass. com., 15 oct. 2010, pourvoi nº 10-400039, renvoi au Conseil constitutionnel de la question prioritaire de constitutionnalité suivante : "l'article L.442-6, I, 2 du Code de commerce porte-t-il atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, plus précisément, au principe de légalité des délits et des peines consacré par l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ? " ; voir aussi T. com. Bobigny, 13 juil. 2010, Ministre de l'économie c/ SAS Établissements Darty et fils, ayant transmis la question à la Cour de cassation.

[28] Voir T.com Lille, 6 janv. 2010, Ministre de l'économie c/ SAS Castorama France, RG 09/05184 ; mais aussi dans une moindre mesure TGI Paris, 3 mars 2009, n° 09-000356.

[29] Assignations à l'encontre de 9 enseignes : Carrefour, Castorama, Casino, Darty, Provera, Eurauchan, Galec, Intermarché, Système U.

[30] M. Chagny et C. Lucas de Leyssac, "Le droit des contrats, instrument d'une forme nouvelle de régulation économique ?", RDC 3/2009, juil.2009, p. 1268.

[31] R. Saint-Esteben, "L'introduction par la Loi LME d'une protection des professionnels à l'égard des clauses abusives : un faux ami du droit de la consommation", RDC 3/2009, juil. 2009, p. 1275.

[32] À cet égard, la référence au droit de la consommation dans le Considérant 4 de la décision du Conseil constitutionnel pourrait laisser penser que ce dernier opte pour une lecture consumériste du texte. Toutefois, au-delà du fait qu'il est permis de douter que le Conseil dispose d'un tel pouvoir d'interprétation des textes qui lui sont soumis par le biais de QPC, cette référence nous semble en réalité utilisée uniquement pour fonder son analyse du caractère suffisamment clair et précis de la nouvelle notion, lequel est fondé en partie sur la préexistence en droit français d'un mécanisme similaire. Notons d'ailleurs que le Conseil souligne que le contenu de la notion de déséquilibre significatif en droit de la consommation a été précisé par la jurisprudence, confirmant ainsi que l'interprétation de la nouvelle notion en droit des pratiques restrictives demeure bien confiée aux tribunaux.

[33] La notion de clause couvre tant les stipulations juridiques formalisées dans un contrat que les comportements, pratiques et demandes d'un opérateur à l'égard de son partenaire.

[34] Article L. 442-6 II du Code de commerce.

[35] Via notamment l'introduction de nouvelles dispositions à l'article L. 442-6 I 4° et 7° et de l'article L. 442- 6 II d (clause du client le plus favorisé).

[36] Questions/Réponses de la DGCCRF, disponibles à l'adresse suivante : http://www.minefe.gouv.fr/directions_services/dgccrf/documentation/lme/relations_indust_commerce.htm.

[37] Cet article listant, aux termes du Rapport Hagelsteen, les clauses noires, la négociabilité des tarifs et des conditions générales de ventes, Rapport de M.D. Hagelsteen, 12 fév. 2008, p.31.

[38] Cette pratique avait d'ailleurs donné lieu à un vif rappel à l'ordre de Jean Paul Charié, alors président de la CEPC ("Mise au point et mise en garde", 12 février 2009). Le Galec avait été contraint de renoncer à l'application de sa convention "premium" qui contenait une telle stipulation. Voir aussi avis CEPC nº 09-06, 09040204 relatif aux dispositifs de révision de prix et de garantie de marge et avis CEPC nº 09-11, 09100807 relatif aux compensations versées pour permettre au distributeur de s'aligner sur les prix de vente au consommateur pratiqués par ses concurrents.

[39] Les opérateurs ont en effet tous bien compris que la convention unique ne constituait pas un outil intangible et que les conventions d'applications ou, le plus souvent, les avenants, étaient les moyens de sortir du cadre fixé en principe au plus tard le 1er mars pour faire évoluer la relation en cours d'exercice.

[40] La réflexion sur ces avantages rétroactifs peut être rapprochée de celle plus générale relative à la lutte contre les dispositifs tendant aux garanties de marge. À cet égard, dans leurs "engagements de clarification des relations commerciales" signés, le 5 octobre 2010, sous l'égide du Secrétaire d'État Hervé Novelli, six enseignes (Carrefour, ITM, Casino, Cora, Auchan, Système U) se sont engagées à écarter toute garantie de marge notamment par l'attribution de remise rétroactive ou par la signature de contrats de coopération commerciale dénués de contreparties ou par la remise en cause d'un tarif en vigueur entre les parties.

[41] L'article L.442-6 I 4° du Code de commerce dispose qu'engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait "d'obtenir ou de tenter d'obtenir, sous la menace d'une rupture brutale totale ou partielle des relations commerciales, des conditions manifestement abusives concernant les prix, les délais de paiement, les modalités de vente ou les services ne relevant pas des obligations d'achat et de vente".

[42] L'article L.442-6 I 7° du Code de commerce dispose qu'engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait "de soumettre un partenaire à des conditions de règlement qui ne respectent pas le plafond fixé au neuvième alinéa de l'article L. 441-6 ou qui sont manifestement abusives, compte tenu des bonnes pratiques et usages commerciaux, et s'écartent au détriment du créancier, sans raison objective, du délai indiqué au huitième alinéa de l'article L. 441-6. Est notamment abusif le fait, pour le débiteur, de demander au créancier, sans raison objective, de différer la date d'émission de la facture."

[43] Voir notamment les interrogations de M. Malaurie-Vignal, "La LME affirme la liberté de négociation et sanctionne le déséquilibre significatif", CCC nº 10, oct.2008, Comm. 238.

[44] Voir, dans ce sens, le Bilan de l'activité de la DGCCRF pour 2009, présenté par le Secrétaire d'État Hervé Novelli, 1er juin 2010.

[45] Clause citée dans Rev. conc. consom., n° 166, p. 4 ; voir cependant nos commentaires au point II. 2. ci-après s'agissant des secteurs où l'achat d'impulsion prédomine.

[46] Voir dans ce sens, le Bilan de l'activité de la DGCCRF pour 2009, précité.

[47] De telles clauses sont fréquentes dans la pratique, et peuvent revêtir de multiples formes. On peut d'ailleurs s'interroger sur les conséquences en la matière des clauses d'acomptes sur les services de coopération commerciale. En effet, si à la fin de l'année, les services en rémunération desquels les acomptes ont été versés n'ont finalement pas été rendus, il appartient en pratique au fournisseur de démontrer que le service n'a pas été rendu pour obtenir le remboursement des sommes indûment perçues par le distributeur. Preuve quasi impossible à apporter dans la mesure où le distributeur détient en général tous les éléments à cet égard et remboursement politiquement impossible à demander, et ce, alors même que c'est en principe à celui qui se prétend libéré d'une obligation (réalisation d'une tête de gondole, diffusion d'un tract, etc.) d'en apporter la démonstration.

[48] Notamment sur le fondement de l'absence de cause ou d'objet illicite (en raison de sa contrariété aux principes du droit de la concurrence).

[49] Voir CEPC, avis 09-05 (nº 09020502) et avis 09-11 (nº 09100808) relatif à l'obtention d'une réduction de prix au seul motif que les produits sont référencés chez un concurrent.

[50] Voir, en ce sens, M. Chagny, "Le Contrôle des abus dans la négociation", Rapport de la CEPC 2007/2008, Annexe 10, p. 142.

[51] À cet égard, l'attitude de certains opérateurs qui ont d'ores et déjà retiré ou adapté certaines clauses visées par l'administration dans sa doctrine ou les assignations délivrées par elle est assez révélatrice.

[52] Cet objectif a été rappelé par le Conseil constitutionnel dans sa décision sur la QPC du 13 janvier 2001, précitée.

[53] T.com Bobigny, précité.

[54] Article L. 442-6 I 7° C. com., précité.

[55] CEPC, avis nº 09-06 (09041502), qui souligne cependant que le caractère significatif du déséquilibre ne doit être constaté que si les sommes en jeu sont importantes, nº 09-10 (09052004) et nº 09-12 (09102805).

[56] T. com Lille, 6 janvier 2010, précité ; le jugement nous semble plus critiquable sur l'analyse de l'obligation qui était faite de payer par virement.

[57] Relevant des dispositions de l'article 1152 du Code civil.

[58] CEPC, avis nº 09-01 qui qualifie de "bonnes pratiques commerciales" les recommandations de l'association ECR en matière de logistique et d'approvisionnement, Avis n°09-12 (n° 09102805 et n° 09102817).

[59] Note d'information nº 2010-165, 17 août 2010, Bilan d'activité de la Brigade LME , Clause citée par la DGCCRF dans Rev. conc. consom., nº 166, précité.

[60] T. com Lille, 6 janvier 2010, précité, qui qualifie d'usuraire le taux journalier de 10 % appliqué pour les pénalités de retard de paiement.

[61] Par exemple, pour des pénalités appliquées de manière automatique quel que soit le retard ; par ailleurs, si le partenaire procède à des déductions d'office sur les factures, l'article L. 442-6 I 2° du Code de commerce peut s'appliquer concomitamment avec l'article L. 442-6 I 8° du Code de commerce prohibant le fait "[...] de déduire d'office du montant de la facture établie par le fournisseur les pénalités ou rabais correspondant au non-respect d'une date de livraison ou à la non-conformité des marchandises, lorsque la dette n'est pas certaine, liquide et exigible, sans même que le fournisseur n'ait été en mesure de contrôler la réalité du grief correspondant".

[62] Il est d'ailleurs intéressant de noter que dans leurs "Engagements de clarification des relations commerciales" en date du 5 octobre 2010 (précités), les distributeurs se sont engagés à élaborer, avant la fin 2010, une procédure permettant au fournisseur de vérifier que le grief est bien établi. De même, cet accord prévoit qu'un fournisseur qui manque exceptionnellement à l'une de ses obligations ne se verrait pas appliquer de pénalités (sauf promotion) et que le fournisseur ne doit pas être sanctionné en cas de difficultés pour faire face à une commande imprévue ou inhabituelle pour laquelle il n'aurait pas donné son accord préalable.

[63] Voir le point I. 2. ci-dessus.

[64] Note d'information nº 2010-165, précitée.

[65] L'exigence de conformité portant alors non seulement sur le respect des dispositions légales applicables, de codes professionnels, mais aussi sur des directives unilatéralement définies par le distributeur concernant par exemple les codes d'identification des produits ou des lots ou les DLUO.

[66] Par exemple, l'absence de toute procédure permettant au fournisseur de vérifier les griefs invoqués.

[67] C. com. L.442-6 I 1° : "I.-Engage la responsabilité de son auteur le fait d'obtenir ou de tenter d'obtenir d'un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu".

[68] CEPC, avis du 22 décembre 2008, 08121917.

[69] Sous réserve bien entendu des cas d'abus de position dominante.

[70] CEPC, avis n° 09-13, 09120908.

[71] Concomitamment ou non avec d'autres dispositions de l'article L. 442-6.

[72] Par exemple, chiffre d'affaires total, chiffre d'affaires avec chacun de ses clients, chiffre d'affaires par segments de produits, etc.

[73] M.-D. Hagelsteen, "Rapport sur la négociabilité des tarifs et des conditions générales de vente", 12 fév. 2008, p. 23.

[74] Dont le but avéré est de "renforcer l'effectivité du droit et la sécurité juridique des relations commerciales" – Rapport nº 908 devant l'Assemblée nationale de J.-P. Charié, 22 mai 2008, p. 322.

[75] Dans un communiqué de presse du 13 janvier 2011, Christine Lagarde, ministre de l'Économie, et Frédéric Lefebvre, secrétaire d'État chargé du Commerce, se sont félicités de cette décision importante et Frédéric Lefebvre a indiqué qu'il avait décidé de donner systématiquement suite aux demandes d'assignations qui seraient formulées par la DGCCRF sur le fondement de la notion de déséquilibre significatif.

[76] La signature des contrats devant dans une telle hypothèse précédée de la mention "sous réserve de l'application des amendements communiqués par [nom de l'opérateur]".

[77] Directive 93/13 du Conseil du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, JOCE L. 9529, 21 avril 1993.

[78] Loi nº 95-96 du 1er février 1995 prise pour l'insertion en droit interne des dispositions de la directive 93/13.

[79] Voir Michaël Cousin, "La négociabilité des tarifs et des conditions de vente après la LME : quels garde-fous ?", in JCP E nº 43, 23 octobre 2008, 2288.

[80] Claude Witz, "La protection contre les clauses abusives : quel modèle pour le futur Cadre commun de référence", in Revue des contrats, 1er avril 2009, n° 2, p. 883, Table ronde : contenu et exécution du contrat.

[81] Voir Bénédicte Fauvarque-Cosson, "Vers une réforme du droit anglais des clauses abusives ? Le rapport 'Unfair terms in contracts' des Law Commissions anglaise et écossaise", Revue des contrats, 1er juillet 2005, nº 3, p. 891.

[82] Voir "Les principes de l'Acquis communautaire", C. Aubert de Vincelles et J. Rochfeld, RDC 2008,1er avril 2008, n° 2, p. 177 ; "La protection contre les clauses abusives : quel modèle pour le futur Cadre commun de référence ?", C. Witz, RDC 2009, 1er avril 2009, nº 2, p. 883, précité ; Droit européen et international du contrat : l'apport des codifications doctrinales, B. Fauvarque-Cosson, Dalloz 2007, p. 96.

[83] François-Xavier Licari, "Quelques réflexions et propositions au sujet des clauses 'déraisonnables' ou 'abusives' dans les contrats conclus entre professionnels, à la lueur du droit comparé et des propositions savantes", in Mélanges en l'honneur de Philippe Le Tourneau, Dalloz, 2008, p. 655 s.

[84] F.-X. Licari, précité, et la jurisprudence citée.

[85] F.-X. Licari, précité, et la jurisprudence citée.

[86] F.-X. Licari, précité, et la jurisprudence citée.

[87] Voir Rémy Bouscant, "La notion de dépendance économique en droit allemand", Cahiers de l'AFEC, 8 janvier 1993.

[88] Modifiée en dernier lieu par la loi du 17 mars 2009 (BGB1. I 2009, S. 550).

[89] R. Bouscant, précité.

[90] Quatrième loi modificative de la législation contre les restrictions à la concurrence, 24 septembre 1980.

[91] Voir "Les PME en droit allemand de la concurrence", Kurtz Stockmann, ancien vice-président du Bundeskartellamt, ancien président du Comité de la concurrence de l'OCDE, avec la collaboration de Pauline Le More, avocat au barreau de Paris, in Les PME et le droit de la concurrence, analyse critique, comparative et prospective, coll. Le droit des affaires, CREDA, éd. Litec, 2011.

[92] F.D. Rey, "Concurrence et PME : protection de la concurrence ou protection des PME - Point de vue allemand (2)" in Deuxième journée franco-allemande de la concurrence, Bonn, 22 septembre 2006, Concurrences, n° 2-2007, p. 74.

[93] Loi nº 197 du 18 juin 1998 relative à la sous-traitance dans le domaine de la production industrielle, modifiée par la loi n° 57 du 5 mars 2001.

[94] Jusqu'à la réforme du 5 mars 2001 attribuant compétence à l'Autorité de la concurrence lorsque sont en cause des pratiques relevant du droit de la concurrence, v. infra.

[95] Introduite dans le droit interne italien à l'article 1469 bis du Code civil.

[96] Article 1467 du Code civil italien.

[97] Rome, 17 mars 2009, Wind c/ Arama srl.

[98] Rome, 17 mars 2009, Wind c/ Arama srl, décidant que ces règles s'appliquent, dans les accords de distribution, aux clauses limitant l'autonomie d'un distributeur au regard de l'utilisation d'une marque distinctive et du savoir-faire du fournisseur, ainsi qu'aux clauses d'exclusivité et à leur durée ; Isernia, 12 avril 2006, C&C c/ Soc. E.E., décidant que l'article 9 de la loi est applicable à tous les contrats dès lors qu'il repose sur la notion de bonne foi entre les parties.

[99] Taranto, 22 décembre 2003, Avis Spa c/ Mad., décidant que l'article 9 de la loi s'applique à toutes les relations commerciales entre entreprises, lorsqu'elles sont caractérisées par un scénario selon lequel un client est contraint d'accepter un déséquilibre excessif entre ses droits et ses obligations.

[100] Bari, 2002, Petrosino c/ Marini Babini, faisant injonction au fournisseur de livrer des marchandises faisant l'objet d'un refus de vente.

[101] B. Fauvarque-Cosson, "Vers une réforme du droit anglais des clauses abusives ?", précité.

[102] B. Fauvarque-Cosson, ibid.

[103] http://www.competition-commission.org.uk/rep_pub/reports/2004/446super.htm.

[104] Chap. 11, p. 231 s.

[105] Supermarket Code of practices SCOP, disponible sur le site Internet de la Commission de la concurrence britannique : http://www.competition-commission.org.uk.

[106] Disponible sur le site Internet de la Commission.

[107] Groceries (supply chain practices) market investigation Order 2009, rendu public le 4 août 2009.

[108] Groceries supply Code of practice GSCOP.

[109] Voir Michaël Cousin, "La négociabilité des tarifs et des conditions de vente après la LME : quels garde-fous ?", précité.

[110] Communiqué du 4 août 2009, Competition Commission, 36/9, "CC publishes Code of Practice and Ombudsman recommendation".

[111] Alistair Driver, "Supermarket code 'toothless' without Ombudsman", Farmers Guardian, 3 février 2011.

[112] "La protection contre les clauses abusives : quel modèle pour le futur Cadre commun de référence ?", Claude Witz, RDC 1er avril 2009, n° 2, p. 883.

[113] Il s'agit des Principes du droit européen des contrats, préparés sous l'égide de la Commission Lando, Société de législation comparée, 2003 ; du Projet académique de cadre commun de référence émanant du Study group on a European Civil Code et du Research group on a European Civil Code on EC Private Law, Interim Outline, Éditions Sellier, Münich ; enfin du Projet de cadre commun de référence, établi sous la coordination de Mme Bénédicte Fauvarque-Cosson et du Professeur Denis Mazeaud et sous la direction scientifique de Guillaume Winckler et deJean-Baptiste Racine, Association Henri Capitant et Société de législation comparée, coll. droit privé et européen, vol. 7, 2008

[114] Présentation et version française des Principes de l'Acquis communautaire, Carole Aubert de Vincelles et Judith Rochfeld, RDC 1er avril 2008, nº 2, p. 177, Éditions Sellier, 2007.

[115] Ibid., article 6:301 consacré au caractère abusif des clauses contractuelles.

[116] Article 6:302.

[117] Article 6:303.

[118] Art. 3 de la directive 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs.

[119] Art. 132-1 Code de la consommation.

[120] Art. 442-6-I-2 b) ancien.

[121] Art. 442-6-I-2, nouveau.

[122] Muriel Chagny, "De l'abus de la relation de dépendance au déséquilibre significatif" (v. supra)

[123] Jean-Louis-Fourgoux, "Déséquilibre significatif et cohérence du droit des pratiques restrictives" (v. supra).

[124] Christophe Pecnard : "Le déséquilibre significatif : tentative d'approche pratique" (v. supra).

[125] Jacqueline Riffault-Silk : "Le déséquilibre significatif, une approche comparatiste" (v. supra).

[126] C. cass., 16 avril 2010, nº 10-40001 et 10-40002 ; Cons. cons. 12 mai 2010, n° 2010-605 DC ; C. E., 14 mai 2010, nº 312305 ; CJUE (grande chambre), 22 juin 2010, nº C-188/10 et C-189/ 10 ; C. cass. 29 juin 2010 nº 10-40001 et 10-40002 ; Cass. com., 15 octobre 2010, nº 10-40039 ; Cons. cons., 13 janvier 2011, 2010-85 DC.

[127] F. Terre, Introduction générale au droit, 8° éd. n° 308, Dalloz.

[128] CJCE, arrêt Costa, aff. 6/64, Rec. p. 1141 et arrêt Simmenthal, aff 106/77, Rec. p. 609.

[129] Ibid.

[130] F. Terre, précité.

[131] Voir X. Pretot, La Constitution, la loi et le droit de l'Union européenne, Chronique RJS 11/10 Ed. Francis Lefebvre, p. 734 à 747.

[132] Extrait de la décision : "[...]considérant que, dans ces conditions, il n'appartient pas au Conseil constitutionnel, saisi en application de l'article 61 ou de l'article 61-1 de la Constitution, d'examiner la compatibilité d'une loi avec les engagements internationaux et européens de la France ; qu'ainsi, nonobstant la mention dans la Constitution du traité signé à Lisbonne le 13 décembre 2007, il ne lui revient pas de contrôler la compatibilité d'une loi avec les stipulations de ce traité ; que, par suite, la demande tendant à contrôler la compatibilité de la loi déférée avec les engagements internationaux et européens de la France, en particulier avec le droit de l'Union européenne, doit être écartée".

[133] Extrait de la décision : "[...] que, d'une part, ces dispositions (l'art. 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel) ne font pas obstacle à ce que le juge administratif, juge de droit commun de l'application du droit de l'Union européenne, en assure l'effectivité, soit en l'absence de question prioritaire de constitutionnalité, soit au terme de la procédure d'examen d'une telle question, soit à tout moment de cette procédure, lorsque l'urgence le commande, pour faire cesser immédiatement tout effet éventuel de la loi contraire au droit de l'Union ; que, d'autre part, le juge administratif dispose de la possibilité de poser à tout instant, dès qu'il y a lieu de procéder à un tel renvoi, en application de l'article 267 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, une question préjudicielle à la Cour de justice de l'Union européenne".

[134] La succession rapide et harmonieuse de ces deux décisions est un brillant hommage à l'esprit de géométrie qui règne au Palais Royal.

[135] Voir le rapport qu'en fait la CJUE dans son arrêt précité du 22 juin 2010 au point 34.

[136] Voir le rapport qu'en fait la CJUE dans son arrêt précité du 22 juin 2010 au point 36.

[137] Voir le rapport qu'en fait la CJUE dans son arrêt précité du 22 juin 2010 au point 37.

[138] Voir le rapport qu'en fait la CJUE dans son arrêt précité du 22 juin 2010 au point 38.

[139] Points 40 à 45 et 50 à 52.

[140] Point 53.

[141] Droit flou, diront les uns ; droit mou, diront les autres ; droit doux penseront certains, trop doux peut-être !

[142] Le site officiel de la CEPC rappelle, en première page, que la commission n'a pas encore rendu de tels avis, faute de demandes.

[143] Ouvrage collectif, 1807-2007 : Bicentenaire du Code de commerce : la transformation du droit commercial sous l'impulsion de la jurisprudence, Dalloz, Paris, 2007.

[144] Étienne Picard, "Le droit comparé est-il du droit ?", Annuaire 2009 de l'Institut Villey, volume 1, p. 173 à 251, Dalloz, Paris