Hello our valued visitor, We present you the best web solutions and high quality graphic designs with a lot of features. just login to your account and enjoy ...

Contrats, concurrence, consommation, juin 2014, n° 6, p 34-35

Jean-Louis Fourgoux, avocatJean-Louis FOURGOUX

Le rôle dissuasif des sanctions dans le droit des pratiques anticoncurrentielles n'est pas nouveau, mais le renforcement considérable des sanctions tant au niveau Européen que français pose la question de la proportionnalité et de l'adaptation de la sanction. L'évolution vers plus d'efficacité imprègne désormais le droit des pratiques restrictives de concurrence qui réintroduit dans le code de commerce les sanctions administratives. La modernisation annoncée est en fait un retour à des procédures abandonnées par l'ordonnance du 1er Décembre 1986. Ce renforcement des pouvoirs de l'administration soulève évidemment des interrogations sur le respect des droits fondamentaux.

Des sanctions efficaces et vivifiées car plus importantes ?

L’essor du droit de la concurrence doit-il être lié à l’essor du montant des sanctions ; Est-ce donc cela l’avenir du droit de la concurrence ? Madame Le professeur vous avez évoqué de sanctions efficaces car vivifiées, Tel le pénitent je devrai m’extasier devant la punition ? Or, je suis pétrifié par l’explosion démesurée des sanctions !

Je ne pense pas que cette approche soit la plus efficace. Il me semble que la Commission et les Autorités nationales de concurrence devraient s’intéresser plus aux sujets du droit de la concurrence : les entreprises et au contexte dans lequel elles évoluent qu’à s’auto-satisfaire des records de sanctions prononcées.

Vous comprendrez que je m'inquiète, l'approche extensive et très peu juridique de la notion d'entreprise a eu pour effet de se retourner contre les filiales et leur société-mère quand bien même elles seraient très éloignées. Nous savons que la présomption d'influence déterminante de la société-mère du seul fait de la détention de la majorité du capital est quasiment irréfragable et que les raisons de ne pas sanctionner la mère doivent être objectivement justifiées.

Nous avons assisté à un effet démultiplicateur du montant des sanctions, notamment des infractions de longue durée alors que les pratiques n’avaient pas un effet sur le marché proportionné à la filiation, ni même très significatif.

Le débat porte désormais plus sur le partage de responsabilité et l'étendue de la responsabilité solidaire, notamment entre les sociétés mères successives. La question ne semble pas toujours très claire puisque vous l’avez rappelé dans ses conclusions, dans l'affaire Areva[1] Monsieur l'avocat général Paolo MENGOZZI énonce que « le principe d’individualité des peines pose des exigences de sécurité juridique en relation à la détermination de la sanction pour ces sujets dans leurs relations internes[2] » et « la nécessité découlant du principe de sécurité juridique que chaque intéressé connaisse avec exactitude et sans ambiguïté l’étendue des obligations que la décision de la Commission lui impose[3] ».

Les cartellistes repentis se dénoncent de plus en plus pour profiter des avantages des programmes de clémence que la Commission et les autorités nationales défendent sans réserves. L’avantage quantitatif pour les Autorités est évident dans les décisions. Le nombre de cartels interrompu est certes en augmentation mais le plus souvent sur des cartels vieillissant et pas au profit de la rapidité des instructions, ce qui était pourtant un des motifs de valorisation de cette coopération. Les deux décisions dans affaire du Libor illustrent également le fait que par la dénonciation, les repentis se voient accorder une récompense financière, avec une économie de plus de 3 milliards d’Euros et que la sanction infligée aux autres devient une arme dans la concurrence[4].

Les entreprises contestent de moins en moins les griefs qui leur sont reprochés: la procédure de transaction mise en place par la Commission en 2008[5] et la non contestation des griefs en droit interne conduisaient à une forme de négociation avec les Autorités de Concurrence mais sur une base prédéfinie par elles. Le succès de ces procédures conduit ainsi à une réduction en trompe l’œil des sanctions qui ont été significativement augmentées.

Des sanctions clarifiées car plus uniformes ?

Les sanctions semblent effectivement avoir suivies un mouvement de clarification et d’uniformisation à la suite de la diffusion des lignes directrices et du communiqué de procédure français[6]. Il est vrai qu’elles offrent par une certaine prévisibilité une plus grande efficacité et ce notamment en termes de dissuasion.

Il est toutefois regrettable qu’elles ne l’aient pas été dans le sens d’une plus grande rigueur juridique notamment sur la personnalité des délits et des peines. Ce point jusqu’à présent avait été traité de façon stricte dans le cadre d’actions en réparation en imposant au demandeur de justifier des manquements au droit de la concurrence par chaque entité recherchée. Mais la Cour de cassation semble désormais faire sienne l'approche du droit économique de la concurrence dans son arrêt du 21 janvier 2014. Cet arrêt est intéressant car l’on peut constater que le mouvement s’est inversé : ce ne sont pas les Pratiques anticoncurrentielles (PAC) qui tirent les Pratiques restrictives de concurrence (PRC) mais l’inverse. Le juge a ainsi décidé que « les dispositions de l’article L442-6 du code de commerce (…) s’appliquent à toute entreprise, indépendamment du statut juridique de celle-ci, et sans considération de la personne qui l’exploite ; que le principe de la personnalité des peines résultant des articles 8 et 9 de la Déclaration de 1987, ne fait pas obstacle au prononcé d’une amende civile à l’encontre d’une personne morale à laquelle l’entreprise a été juridiquement transmise » [7].

Il convient de souligner que le mouvement d’uniformisation des sanctions par l’effet des Lignes Directrices[8] ne connaît pas une application qui est toujours propice. En effet, étant surtout applicables aux cartels et aux abus de position dominante, une difficulté persiste concernant les accords verticaux et les pratiques concertées ne portant pas sur les prix.

L’uniformisation n’est pas non plus toujours de mise concernant les pratiques de dimension locale qui font apparaitre un nouveau droit de la concurrence qui n'est ni grand, ni petit et dans lequel les sanctions restent à un niveau mesuré.

Les Autorités de Concurrence doivent renoncer à leurs calculs d’assistant comptable face à des cartels de crise ou sur des marchés où la demande est puissante. Ainsi même avec une baisse du montant des sanctions infligées aux entreprises par rapport au Communiqué, pouvant aller jusqu’à 87% dans l’affaire des endives[9], les sanctions restent toujours inadaptées et ont conduit la Cour d’appel de Paris à en suspendre l’application jusqu’à l’examen du recours.

Des sanctions plus efficaces car plus dissuasives ?

La hausse des sanctions est générale tant pour les pratiques anticoncurrentielles que pour les pratiques restrictives de concurrence par l’effet des Lignes Directrices et du Communiqué de l’Autorité. Le paramètre affecté à la durée a un effet (trop) démultiplicateur sur le montant de la sanction, car si cette approche encourage au fil des années à cesser la pratique (et à la dénoncer lorsque l’entente n’est plus vivace) elle n’a pas le même effet sur les ententes naissantes.

Les pratiques restrictives de concurrence voient leur montant significativement augmenter avec l'amende civile prévue par l’article L 442-6 du Code de commerce. Ainsi les juges ont sanctionné lourdement les pratiques commerciales de la grande distribution qui consistaient à pratiquer des marges arrière injustifiées ou disproportionnées. A titre d’illustration, le Groupement des Centres d’Achat Leclerc a été condamné à 2 millions d’amende civile pour s’être obstiné à ne pas rembourser effectivement des fournisseurs[10].

Ainsi en plus des condamnations destinées à indemniser les victimes de pratiques restrictives de concurrence qui ont pu atteindre plus de 76 millions d’euros[11] l’amende civile est en 2013 donne au droit de la concurrence un véritable caractère sanctionnateur. Les sommes en jeu ne sont donc plus modestes pour le petit et le grand droit de la concurrence, mais la modification des pratiques a-t-elle eu lieu ?

Des sanctions automatiques ?

Le constat aujourd’hui est qu’il y a toujours des cartels alors même que la procédure de clémence existe et que les dénonciations des cartellistes sont vénérées par les autorités comme des reliques. Pour plus de dissuasion le montant des sanctions devra-t-il continuer à augmenter quitte à faire disparaître les entreprises concernées et les emplois qu’elles génèrent ? Le droit économique devenu quasi-répressif respecte-t-il les règles du procès équitable, prévu par l’article 6 de la CEDH ?

Il ne semble pas que la réponse à cette dernière question soit positive puisque les pouvoirs publics ont imaginé une nouvelle procédure de sanctions.

Vous connaissiez le private et le public enforcement ? Désormais, il faut ajouter le « Automatic enforcement ».

Si l’on peut comprendre sans l’approuver que les sanctions deviennent plus efficaces et plus dissuasives, elles ne doivent cependant pas devenir automatiques.

Or le projet de loi HAMON envisage, dans certains domaines que l’administration puisse infliger automatiquement des sanctions. Ainsi de nombreuses sanctions administratives ont été prévues (Article L441-7 du code de commerce[12] sur la négociation commerciale, Article L441-6 VI du code de commerce sur les délais de paiement[13] …).

Mais surtout, l'article 59 du projet de loi[14] permet de délivrer des injonctions aux entreprises afin que celles-ci respectent tout le Titre IV du Livre IV du code de commerce.

En conséquence, avec le nouveau droit français de la concurrence les directions départementales de la protection des populations vont pouvoir :

  • établir la doctrine en concertation avec la CEPC, qui n’est pas une véritable Autorité Administrative Indépendante ;
  • initier les enquêtes ;
  • accéder aux logiciels et données stockées sur les ordinateurs lors d’une enquête simple (sans aucune autorisation judiciaire)[15]
  • menacer les représentants d’entreprises en cas d’opposition aux fonctions de sanctions plus fortes que par le passé (2 ans de prison et 300 000 euros d’amende[16]).
  • tenir le rôle du juge en retenant la qualification voulue et prononcer une sanction.

Vous trouvez cela vivifiant ? Cela pourrait être inquiétant…



[1] Conclusions présentées le 19 septembre 2013, dans les affaires jointes C-247/11P et C-253/11P opposant Areva et Alston à la Commission

[2] Point 160 des Conclusions précitées

[3] Point 163 des Conclusions précitées

[4] Décision de la Commission du 4 décembre 2013 : record des amendes infligées, à hauteur de 1,7 milliard d’euros. Barclay’s a bénéficié d’une immunité totale et ainsi évité une amende d’environ 690 millions d’euros pour sa participation à l’infraction et UBS a évité une amende de 2,5 Milliards d’euros, Citigroup réduisant l’addition de 55 Millions

[5] Règlement (CE) n° 622/2008 de la Commission du 30 juin 2008 modifiant le règlement (CE) n°773/2004 en ce qui concerne les procédures de transaction engagées dans les affaires d’entente

[6] Communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires

[7] Cass.com., 21 janvier 2014, pourvoi n° A 12-29.166

[8] Lignes directrices pour le calcule des amendes infligées en application de l’article 23, paragraphe 2, sous a), du règlement (CE) n°1/2003 (2006/C 210/02)

[9] Décision n°12-D-08 du 6 mars 2012 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la production et de la commercialisation des endives.

[10] Paris, 18 septembre 2013, Galec, n° 12/03177 ; Paris, 18 décembre 2013, Galec, n°12/00150 ; Cass.com., 10 septembre 2013, Carrefour, n°12-21.804 ; Paris, 11 septembre 2013, Eurochan, n°11/17941 ; Paris, 2 février 2012, Carrefour, n°09/22350

[11] TC Créteil, 24 octobre 2006

[12] Article 125 de la loi consommation

[13] Article 123 de la loi consommation

[14] Devenu l’article 121 de la loi consommation

[15] Prévu à l’article 112 de la loi consommation

[16] Modification de l’article L450-8 du code de commerce prévoyant une sanction à hauteur de 6 mois de prison et 7500 euros d’amende à l’article 112. III de la loi consommation