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L'Argus de L'Enseigne, n° 54, avril 2018, p. 25-26

Jean-Louis Fourgoux

           

 

 


Jean-Louis FOURGOUX          

Le droit de la concurrence joue un rôle fondamental en ce qu’il contribue au bon fonctionnement du marché. En France et en Europe les opérations de concentrations ne sont pas interdites en soi mais elles le seront, si elles créent ou renforcent une position dominante susceptible de déboucher sur des abus.

Le contrôle des opérations de concentration (prise de contrôle, fusion ou création d’une entreprise commune) a été transféré par la loi de modernisation de l'économie (LME) du 4 août 2008 à l'Autorité de la concurrence (AdlC). Cette réforme rapproche le modèle français de celui de la Commission Européenne : lorsqu’une opération dépasse les seuils de chiffres d’affaires français sans atteindre les seuils européens, elle doit obligatoirement être notifiée à l’AdlC qui, après un bilan concurrentiel, donnera son accord avec ou sans engagements ou refusera l’opération.

Toutefois, les opérations de concentration n’ont pas à faire l’objet d’une notification auprès de l’AdlC lorsqu’elles sont inférieures aux seuils prévus par la loi. De manière générale, l’article L. 430-2 alinéa 1 du code de commerce prévoit l’absence d’obligation de notification lorsque le chiffre d’affaires total mondial hors taxes de l’ensemble des entreprises (ou groupes de personnes physiques ou morales) parties à la concentration est inférieur à 150 millions d’euros ou lorsque le chiffre d’affaires total hors France par deux au moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales concernés est inférieur à 50 millions d’euros.

S’agissant plus spécifiquement du secteur de la distribution de détail, l’alinéa 2 de l’article L. 430-2 du même code est plus exigeant et prévoit des seuils plus bas ; l’opération de concentration dans ce domaine doit être notifiée lorsque le premier chiffre d’affaires cité ci-dessus est supérieur à 75 millions d’euros et lorsque le second est supérieur à 15 millions d’euros. Ce ne sont pas que les grands opérations boursières qui sont donc contrôlées dans le secteur du commerce de détail.

Ce seuil spécifique a pour effet d’augmenter significativement le nombre de concentrations devant être soumises à l’AdlC avant d’être réalisées 1)

L’analyse de l’Autorité a par ailleurs évolué en prenant en compte la distribution en ligne comme alternative à la distribution traditionnelle dans les cas les plus récents 2)

Si les interdictions sont extrêmement rares, des engagements structurels ou comportementaux pris par les parties sont la condition de réalisation d’une opération et peuvent être un handicap économique important mettant en péril le projet 3)

Dans tous les cas, la procédure de contrôle doit être respectée et il faut attendre la décision de l’Autorité avant de concrétiser l’opération sous peine de lourdes sanctions 4)

De plus, à défaut d’obligation de notification une l’information obligatoire de l’AdlC a été prévue pour les alliances entre grands distributeurs 5)

1° L’augmentation significative des contrôles lors d’opération modestes qui concerne la distribution de détail

L’abaissement des seuils de chiffre d’affaires prévu en France pour le commerce de détail a un impact considérable sur les obligations de notification des entreprises et sur la charge de travail de l’Autorité puisqu’elle relève dans son rapport d’activités de 2016 que « 53 % des décisions [en matière de concentration] concernent le secteur du commerce de détail ».

Alors que plus de la moitié des notifications de concentration et des décisions de l’Autorité concernent ainsi le secteur du commerce de détail, leur lecture révèle qu’il s’agit d’opérations ne présentant aucun intérêt au regard de la politique de concurrence. Elles sont dans la majorité des cas traités dans le cadre d’une procédure dite simplifiée mais avec notification obligatoire.

De fait, après analyse des décisions adoptées en France au titre du contrôle des concentrations entre 2014 et 2017 dans le secteur du commerce de détail, aucun cas n’a pu être identifié dans lequel une opération relevant des seuils abaissés aurait soulevé une question de concurrence impliquant un remède.

Les cas dans lesquels l’Autorité a conditionné ses autorisations au respect d’engagements de cession de magasins concernaient à chaque fois des opérations qui franchissaient le seuil de chiffre d’affaires de droit commun de 50 millions d’euros.

2° la concurrence distribution en ligne et distribution traditionnelle

Pendant de longues années la commerce en ligne a été considéré comme n’étant pas directement substituable au commerce traditionnel. Pourtant l’Autorité a dernièrement évolué et pris en compte la pression concurrentielle que ces deux modes de distribution peuvent exercer.

• L’affaire Fnac/Darty (ADLC, n°16-DCC-111, 27 juillet 2016)

Le 17 février 2016, le groupe Fnac a notifié à l'Autorité de la concurrence son projet d'acquisition de la société Darty.

L'Autorité a constaté que dans l'intégralité des marchés locaux situés en province, le consommateur disposera, outre l'offre en ligne de « pure players » tels qu'Amazon ou Cdiscount, de plusieurs alternatives constituées par des grandes surfaces spécialisées telles que Boulanger, des grandes surfaces alimentaires avec d'importants rayons de produits électroniques, ou des spécialistes en produits bruns ou en produits gris. Malgré des parts de marché parfois élevées, le groupe Fnac restera donc confronté à une pression concurrentielle sensible en province.

En revanche, à Paris et dans le sud-ouest de la région parisienne, l'Autorité considère que les alternatives offertes au consommateur ne sont pas suffisantes pour garantir une concurrence effective par les prix et la qualité de services. L'Autorité a notamment considéré que, dans les zones de chalandise des magasins concernés, la nouvelle entité disposerait d'un pouvoir de marché important qui ne serait pas suffisamment contraint par la concurrence des autres enseignes. Notamment, l'opération entraîne un risque que les magasins concernés ne soient plus incités à pratiquer des baisses de prix ou des promotions ponctuelles, susceptibles d'animer la concurrence locale.

Afin de remédier aux problèmes de concurrence identifiés, le groupe Fnac s'est engagé à céder des 6 points de vente pour maintenir une concurrence effective sur le marché de la distribution au détail de produits électroniques à Paris et en région parisienne.

L'opération ne pose en revanche pas de problèmes de concurrence sur les marchés amont de l'approvisionnement en produits électroniques.

Pour la première fois, l'Autorité a défini un marché incluant les canaux de distribution en ligne et en magasins.

En effet, l’article L 430-2 II, tel qu’interprété au point 80 des lignes directrices de l’Autorité relatives au contrôle des concentrations (ci-après les « Lignes directrices »), était inadapté aux évolutions du commerce. De fait, il traite différemment le chiffre d’affaires selon qu’il provient d’une part de ventes en ligne ou livraisons directes aux consommateurs et d’autre part de ventes effectuées dans les magasins physiques de « commerce de détail », ces magasins physiques étant les seuls ciblés par le seuil de chiffre d’affaires abaissé.

Or depuis l’adoption de ce seuil, l’Autorité de la concurrence a établi que la pression concurrentielle de la vente en ligne est désormais suffisamment importante pour être intégrée dans le marché pertinent du commerce de détail, qu'elle émane de « pure players » ou des sites internet des enseignes de distribution classiques qui prolongent leurs ventes physiques en magasin.

• L’affaire La Redoute/ groupe Galeries Lafayette (ADLC, n°18-DCC-01, 10 janvier 2018)

Le 13 décembre 2017, le groupe Galeries Lafayette a notifié à l'Autorité de la concurrence son projet d'acquisition de la société La Redoute. L'examen de l'Autorité de la concurrence a permis d'écarter tout problème de concurrence résultant de l'opération.

Les activités du groupe Galeries Lafayette et de La Redoute se chevauchent sur les marchés de l'approvisionnement et de la distribution au détail de produits non alimentaires, de produits déstockés et d'articles de bijouterie fantaisie.

L'analyse de l'opération a toutefois permis d'écarter tout problème de concurrence. En effet, les positions de la nouvelle entité resteront limitées à l'issue de l'opération, quels que soient les familles de produits et le canal de distribution considérés (ventes en magasins et ventes à distance), aussi bien au niveau national qu'au niveau de chacune des 11 zones de chalandise dans lesquelles se trouvent simultanément un magasin du groupe Galeries Lafayette et un point de vente de La Redoute.

Par ailleurs, à l'issue de l'opération, la nouvelle entité fera face à une pression concurrentielle importante de la part de nombreux acteurs de la distribution, lesquels sont actifs sur l'ensemble des marchés concernés par cette opération.

3° Les engagements : paramètres parfois déterminants

La nature et l’importance des engagements peuvent être déterminants et conduire à l’échec du projet d’entreprise. Dans le secteur de la distribution de détail d’articles de bricolage, de jardinage et d’amélioration d’habitat, l’acquisition de Mr. Bricolage par le groupe Kingfisher annoncée le 3 avril 2014 n’a pas abouti. Le rapprochement entre Kingfisher, exploitant 1170 magasins de grande surface dans onze pays européens, et Mr. Bricolage, 425 magasins et centrale d’achat de 311 magasins indépendants, aurait entrainé une part de marché de 45%. L’AdlC a alors exigé la cession de plusieurs points de vente par Mr. Bricolage (ADLC, n°17-DCC-215 , 19 décembre 2017) mais ce dernier, estimant que ces exigences pouvaient gravement nuire à ses intérêts ainsi qu’à ceux de ses actionnaires, a abandonné le projet de cession.

Dans de nombreux cas c’est la négociation des engagements qui permet la réussite de dossiers complexes, notamment par la prise d’initiatives avant même la décision de l’Autorité. Ainsi, dans le secteur de la vente en gros de gaz de pétrole liquéfié (GPL), en prenant des initiatives avant la décision de l’Autorité pour que son projet de rachat de la société Totalgaz (filiale du groupe Total) aboutisse, Antargaz a anticipé un engagement de l’AdlC et négocié une cession partielle de participation d’un dépôt (solution dite du fix it first, qui signifie corriger avant toute autre chose).

Attention, en cas de non-respect d'engagements, l'Autorité peut constater leur inexécution. Elle peut alors retirer la décision autorisant la concentration, enjoindre sous astreinte aux parties d'exécuter les engagements ou prononcer une sanction pécuniaire. Les entreprises qui ne respectent pas les obligations de notification et réalisent une opération qui n'a pas fait l'objet d'une décision d'autorisation encourent une astreinte dans la limite de 5% du chiffre d'affaires journalier moyen, par jour de retard.

4° Une procédure lourde et suspensive sous peine de sanction

L’examen par l’Autorité est assez long, les entreprises sont encouragées à pré-notifier leur projet et doivent coopérer avec les services d’instruction, la phase 1 pouvant durer en théorie 25 jours mais la phase plus approfondie peut prolonger d’au moins 65 jours, la décision finale.

Pendant ce délai l’opération ne peut pas être mise en place et les entreprises doivent suspendre les effets éventuels des prises de décisions.

Dans la décision relative à la situation du groupe Altice, l’Autorité de la concurrence a sanctionné solidairement les sociétés Altice Luxembourg et SFR Group à hauteur de 80 millions d’euros pour avoir procédé à la réalisation anticipée de deux opérations de concentration (décision 16-D-24 du 8 Novembre 2016). L’Autorité a suspecté des comportements témoignant d’un rapprochement et d’une mise en œuvre anticipée de l’opération de concentration (gun jumping, littéralement « partir dans une course avant que le signal de départ ait été donné »), ce avant même la notification aux services de l’Autorité.

Cette première décision est d’une ampleur inédite : l’Autorité frappe fort, infligeant une amende de 80 millions d’euros au groupe Altice. Ce faisant, elle dresse une typologie des comportements prohibés lors de l’examen d’une opération de concentration, de laquelle ressortent certaines interrogations sur les dossiers futurs, ainsi qu’un appel à la vigilance destiné aux entreprises.

D’autant plus que la Commission Européenne et d’autres autorités de concurrence ont également emboité le pas de notre Autorité Margarethe Verstrager, Commissaire Européen en charge de la concurrence, lors de l’annonce de la sanction exemplaire de 110 millions d’Euros imposée à Facebook pour avoir triché dans le cadre de l’acquisition de Whatsapp, a souligné qu’il s’agissait « d’un message fort aux entreprises montrant qu’elle doivent respecter tous les aspects du règlement concentrations y compris de fournir des informations exactes (IP 17/1369). Le droit de la concurrence n’est pas mort, attention aux sanctions…

Le contrôle des partenariats entre distributeurs s’il ne relève pas du contrôle des concentrations peut néanmoins être examiné par l’Autorité.

5° A défaut d’obligation de notification : l’information obligatoire des alliances entre grands distributeurs

La coopération entre centrales d’achats n’est pas toujours contrôlable au titre du droit des concentrations car il n’y pas le plus souvent création d’une entité autonome mais un simple partenariat entre les enseignes pour améliorer la négociation avec les grands fournisseurs.

Sur saisine du Ministre de l’Economie, l’Autorité de la concurrence a rendu un avis n°15-A-06 du 31 mars 2015 relatif au rapprochement des centrales d’achat et de référencement dans le secteur de la grande distribution. L'Autorité avait notamment préconisé la mise en place d'un dispositif d'information préalable lui permettant de contrôler la conformité de ce type d'opérations aux règles de concurrence. L’article 37 de la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques (dite loi Macron) est venu insérer un nouvel article L. 462-10 du Code de commerce instituant ce dispositif.

Tout accord « visant à négocier de manière groupée l'achat ou le référencement de produits ou la vente de services aux fournisseurs », conclu entre des entreprises de commerce de détail (ou groupements de commerçants indépendants), y compris entre des, devra être communiqué à l'Autorité de la concurrence pour information deux mois avant sa mise en œuvre. Le décret n°2015-1671 du 14 décembre 2015 est venu introduire un article R. 462-5 du Code de commerce déterminant les seuils de chiffre d’affaires. L'Autorité de la concurrence doit être informée de façon préalable des accords d'achats groupés mentionnés au premier alinéa de l'article L.462-10 lorsque deux conditions sont réunies:

• le chiffre d'affaires total mondial hors taxes de l'ensemble des entreprises ou des groupes de personnes physiques ou morales parties à de tels accords est supérieur à 10 milliards d'euros;
• le chiffre d'affaires total hors taxes réalisé à l'achat en France dans le cadre de ces accords par l'ensemble des entreprises ou des groupes de personnes physiques ou morales parties à de tels accords est supérieur à 3 milliards d'euros. Le texte précise par ailleurs que pour l’appréciation de ce seuil, deux ou plusieurs accords conclus au cours d'une période de deux années entre les mêmes entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales sont considérés comme un seul accord intervenant à la date du premier.

L’annonce le 3 Avril dernier du rapprochement entre Auchan, U et Casino, après l’abandon de l’alliance entre Casino et ITM (INCA) sera probablement le premier dossier de communication du projet. La distribution reste donc au cœur du droit de la concurrence et le droit de la concurrence un passage obligé pour les distributeurs petits ou grands …

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41pAQQdHsTLSéminaire organisé à Liège le 27 octobre 2016, en l'honneur de Monsieur Didier Matray.

Contribution de Jean-Louis FOURGOUX : "L'adaptation du droit de la concurrence aux PME : faut-il transformer l'essai ?", p . 165-180

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Actualité Juridique Contrats d'affaires, octobre 2015, p. 404-407

Jean-Louis Fourgoux

 

 

 

 
Jean-Louis FOURGOUX

La promulgation de la loi croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite loi « Macron »[1], au Journal officiel le 7 août 2015 marque une étape importante dans l’évolution du droit de la concurrence. Cette énième réforme est, de façon assez discrète, l’occasion de renforcer les prérogatives de l’Autorité de la concurrence pourtant déjà puissante et redoutée en lui conférant des outils de nature sinon à altérer, du moins à modifier substantiellement la nature de ses missions.

Concurrences, n°1-2016, p. 118-129

Jean-Louis Fourgoux

           

 

 


Jean-Louis FOURGOUX          

Articles de Maître FOURGOUX dans cette chronique de Jurisprudence :

- La Cour de cassation considère que les pénalités de retard prévues à l’article L. 441-6 C. com. peuvent faire l’objet d’une capitalisation, et précise que le point de départ doit être fondé soit sur les conditions générales de ventes, soit sur un accord interprofessionnel, p. 118-119
Cass. com., 10 nov. 2015, Parquets Lemoine c/ Isoroy, n°14-15968

- La Cour de cassation empêche toute cour d’appel non spécialisée d’examiner les contredits de compétence en matière de rupture brutale, p. 121-122
Cass. com., 20 oct. 2015, Gifi Mag, n° 14-15851

- La Cour d’appel de Paris examine si la rupture d’un contrat d’agent général d’assurances est brutale au sens de l’article L. 442-6 et rejette la demande en raison des manquements répétés de l’agent, p. 126
CA Paris 8 sept. 2015, BTSG –es qualité Courtage Rive Gauche c/ Compagnie Generali Assurances, RG 14/18628

- La Cour d’appel de Paris rejette la demande d’une agence de publicité mise en concurrence et évincée après un préavis de 3 mois pour six années d’ancienneté en soulignant que la dépendance résultait “d’un choix délibéré de sa part”, p. 126
CA Paris, 4 déc. 2015, Ailleurs Exactement c/ Grandvision, RG 13/24248

- La Cour d’appel de Paris rejette la demande d’un prestataire d’une enseigne de distribution qui n’est pas en position dominante sur le marché, pour rupture brutale des relations commerciales car l’absence d’accord sur les conditions commerciales futures autorisait les parties à se désengager, en respectant le préavis contractuel, p. 126
CA Paris, 17 déc. 2015, Maisoning Eco Habitat c/ Castorama, RG 14/09533

- La Cour d’appel de Paris déboute un distributeur de bougies d’allumages victime de refus de vente même en présence d’une position dominante de son auteur en raison de l’absence d’atteinte potentielle à la concurrence, p. 126
CA Paris, 16 déc. 2015, NGK Spark Plugs France c/ Sifam, RG 13/14172

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Expert Guide, Competition & Anti-trust 2015, septembre 2015, p. 12-15

Jean-Louis Fourgoux

            Leyla Djavadi
Jean-Louis FOURGOUX            
Leyla DJAVADI

Given the changing landscape across the European Union, the Competition & Antitrust 2015 Expert Guide takes an in-depth look at the latest trends and developments including the European Union’s new Antitrust Damages Directive, recent changes in Irish merger control and antitrust, and a refresher on the French competition and antitrust landscape.  Away from Europe, we also delve into the topic of combatting cartels and abuses of dominance in South Africa, and analyse the PRC Anti-Monopoly Law in China and the impact of the New Brazilian Competition Act, three and seven years respectively, since their implementation.

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