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Droit de la concurrence


Conseil et Contentieux devant l'Autorité de la Concurrence dans le domaine des Ententes, des abus de position dominante, du contrôle des concentrations.

Notre Cabinet assiste ses clients lors de procédures engagées devant la Commission et la Cour de Justice de l'union Européenne.

Conseil et Contentieux en matière de concurrence déloyale, de rupture des relations commerciales et de pratiques restrictives de concurrence.

Le droit de la concurrence a connu une évolution significative ces dernières années et devient incontournable au sein des entreprises. Les enquêtes de concurrence sont longues et il est indispensable pour les entreprises d'être accompagnées dès ce stade par ses conseils. La stratégie de défense se dessine à ce niveau jusqu'à la notification des griefs. La SELARL Fourgoux et Associés accompagne ses clients lors des enquêtes et propose des formations au coeur des équipes.

  • L'activité de la CEPC : quel impact sur le contrôle du déséquilibre significatif

    Revue Lamy de la concurrence, n° 74, juillet-août 2018, p. 24-28                 Jean-Louis FOURGOUX     D’après les interventions de Nathalie Pétrignet (avocat associé – CMS Francis Lefebvre avocats) et Jean-Louis Fourgoux (avocat associé – Cabinet Fourgoux et Djavadi) au colloque organisé par le Master II Droit de la concurrence et des contrats de l’Université Paris-Saclay le vendredi 20 octobre 2017 à la Cour d’appel de Paris sur le thème « Droit souple, textes préparatoires, … : pour quelle efficacité du droit de la concurrence ? » La Commission d'examen des pratiques commerciales (CEPC), créée par la loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, est une instance consultative pensée pour veiller à l’équilibre des relations entre producteurs, fournisseurs et revendeurs au regard de la législation en vigueur. De par ses fonctions et sa composition, la CEPC est un organe inhabituel. Elle est en effet composée d’un nombre égal de représentants de producteurs et de revendeurs (grossistes et distributeurs), de parlementaires, de magistrats, de fonctionnaires et de personnalités qualifiées, ce qui lui donne une coloration à la fois juridique et opérationnelle inédite. De plus, la CEPC n’est ni une autorité administrative indépendante, ni une juridiction, elle remplit une fonction purement consultative, consistant à rendre des avis et à émettre des recommandations dans le domaine des pratiques et relations commerciales. En particulier, elle rend des avis concernant la « conformité au droit de la pratique ou du document dont elle est saisie »[1], ce qui pose question au regard de la similitude avec le rôle du juge et de l’absence d’obligation de respect des droits de la défense et de l’article 6 de la CEDH. Cependant, la constitutionnalité de cet organe ne semble pas contestable puisque, dans une décision du 13 janvier 2011 relative à la conformité à la constitution du 2° du paragraphe I de l'article L. 442-6 du code de commerce, le Conseil constitutionnel a réaffirmé le rôle de cette commission au considérant 4 dans les termes suivants : « la juridiction saisie peut, conformément au sixième alinéa du paragraphe III de l'article L. 442-6 du code de commerce, consulter la commission d'examen des pratiques commerciales composée des représentants des secteurs économiques intéressés »[2]. Sa saisine est des plus larges, puisque la CEPC peut notamment être saisie par le ministre de l’économie (6 cas de saisine à ce jour), par le président de l’Autorité de la concurrence (seul un avis de février 2004, le n°04-02[3], a été rendu à la suite d’une saisine de la présidente du Conseil de la concurrence), par toute personne morale ainsi que par tout producteur, fournisseur ou revendeur s’estimant lésé par une pratique commerciale. Elle peut de plus être consultée par les juridictions à propos de pratiques définies au titre IV du livre IV du Code de commerce et apparaissant dans les affaires dont celles-ci sont saisies. Elle fait connaître son avis dans un délai de 4 mois à compter de la saisine, ce qui entraîne un sursis à toute décision sur le fond de l’affaire. Il est important de noter que l’avis rendu ne lie pas la juridiction. Cependant, si la fonction de la CEPC est censée être purement consultative, il n’en demeure pas moins que les avis rendus sont régulièrement suivis par des conséquences dans les faits et par une évolution de l’interprétation de certaines règles de droit positif sur le plus ou moins long terme. Cette instance a ainsi une influence évidente, contribuant à la production de droit souple (soft law) tel que défini par Christophe Lemaire comme « un ensemble de textes adoptés par des institutions qui n’appartiennent à aucune catégorie juridique prédéfinie, qui n’ont pas tous les attributs de la règle de droit dans sa conception traditionnelle, mais qui pour autant ne sont pas dénués d’effets, y compris juridiques »[4]. Ce rôle créateur de la CEPC est particulièrement frappant dans la définition de la notion de déséquilibre significatif. I) Une fonction consultative structurellement génératrice de droit Une forme de concurrence normative utile à l’évolution du droit dur Dans le cadre des différents cas de saisine énoncés précédemment, la CEPC a déjà été saisie six fois par la DGCCRF. La plupart de ses avis ont été suivis de conséquences factuelles à court terme, ce qui prouve la pleine contribution de cette instance à l’évolution du droit en vigueur. Ainsi, dans un avis n°08-02[5] relatif aux pratiques suivies dans les relations commerciales entre assureurs et carrossiers réparateurs en date du 7 février 2008, le rapporteur de la CEPC a contribué à l’élaboration d’une charte portant sur les conditions dans lesquelles les assureurs devaient référencer ou exclure les carrossiers agrées. L’avis fait ainsi mention de la charte dans les termes suivants : « La Commission a engagé une concertation avec les représentants des carrossiers réparateurs et des assureurs, par l’intermédiaire de son rapporteur, M. le Professeur Luc Grynbaum, afin de formaliser des règles de bonne conduite dans le secteur professionnel considéré. Un projet de charte a été établi en conséquence. Cette charte propose des solutions à diverses difficultés observées dans les relations entre assureurs et carrossiers réparateurs ». De plus, la CEPC mentionne expressément le champ d’application de la charte, lequel dépasse largement le cadre de l’avis rendu, prouvant par là même une forme de production normative : « la charte est applicable non seulement par les parties signataires, mais aussi par tout opérateur intervenant dans ce secteur d’activité et qui y adhère ; elle établit la référence des bons usages professionnels ». Ainsi, l’avis, censé être non liant, a été directement suivi d’une modification des pratiques en la matière. Dans un avis n°07-01[6] en date du 12 avril 2007, relatif à l'encadrement de la différenciation tarifaire tel que prévu par l'article 41 de la loi du 2 août 2005 en faveur des PME, la CEPC s’est montré favorable à des conditions générales de vente catégorielles et a été l’une des premières à proposer officiellement une abrogation de l’interdiction des discriminations tarifaires : « Plusieurs orientations pourraient alors être envisagées qui supposent toutes une modification de la loi en faveur des PME : Suppression de l'interdiction per se des pratiques discriminatoires qui ne seraient plus sanctionnables que lorsqu'elles constituent un abus de puissance de vente ou d'achat, de dépendance économique, de position dominante ou une entente ». Cette décision fait sans nul doute partie des éléments ayant inspiré la DGCCRF dans ses évolutions successives et la préparation d’un groupe de travail ayant conduit à l’abrogation d’une pratique prohibée dans le droit de la concurrence depuis 50 ans. Une fois encore, il est indéniable que l’avis de la CEPC a eu un impact direct sur l’évolution du droit dur. Dans un avis n°04-05[7] en date du 7 juillet 2004 concernant une clause contenue dans certaines "conditions générales de vente", la CEPC a considéré que certaines clauses exonératoires de responsabilité pouvaient poser problème au regard du droit commun et notamment du droit des obligations, avant même l’introduction dans le Code de commerce de la notion de déséquilibre significatif. Plus précisément, elle a estimé à propos d’une stipulation ayant pour objet d’exclure la sanction d’un retard d’exécution du fournisseur qu’il s’agissait « d’une clause exonératoire de responsabilité dont la validité ou tout au moins la portée pourrait être discutée au regard du droit des obligations dans la mesure où elle porterait atteinte à l’obligation essentielle du contrat que constitue, si ce n’est l’enlèvement des invendus, tout au moins la fourniture des produits ». La réforme du Code civil en 2016 a par la suite, peu ou prou, introduit les recommandations proposées par la CEPC, ce qui montre bien l’influence concrète de cette instance. Si tous les avis de la CEPC ne sont évidemment pas suivis de conséquences immédiates et de bouleversements du droit en vigueur, il n’en demeure pas moins, et les exemples précités le prouvent, que cette institution qui n’appartient à aucune catégorie juridique prédéfinie participe pleinement au processus de création normative permettant une évolution bénéfique du droit dur. Une légitimité se traduisant par la reconnaissance des instances traditionnelles Bien que sortant du cadre juridique traditionnel, la CEPC n’en a pas moins acquis une légitimité que lui reconnaissent les autres autorités et juridictions, et qui lui permet de prendre part au processus d’équilibrage entre droit souple et droit dur. Ainsi, dans un avis n°04-08[8] en date du 15 décembre 2004, la CEPC avait eu à se prononcer sur la conformité au droit des pratiques d’enchères électroniques inversées. Par la suite, dans un arrêt du 2 juillet 2005[9] visant à trancher une affaire dans laquelle la société Nexans reprochait à EDF d’avoir recouru à un mécanisme d’enchères électroniques inversées de manière fautive au regard des dispositions de l’article L. 442-6 du Code de commerce, la Cour d’appel de Paris s’est servie de l’avis précité de la CEPC pour conclure que « la licéité, au regard tant du droit des contrats que du droit de la concurrence, des enchères électroniques inversées a été constatée par la Commission d’examen des pratiques commerciales ». Il s’agit bien ici d’une reconnaissance claire de la légitimité et du crédit accordés aux avis de la CEPC, dont la portée normative permet de les utiliser pour assoir la motivation. De plus, les avis de la CEPC peuvent être sollicités en vue de respecter les exigences de l’article L. 420-4-II du Code de commerce selon lequel « certaines catégories d’accords ou certains accords, notamment lorsqu’ils ont pour objet d’améliorer la gestion des entreprises moyennes ou petites, peuvent être reconnus comme satisfaisant à ces conditions par décret pris après avis conforme du conseil de la concurrence ». Ainsi, dans un avis n° 07-03[10] en date du 14 juin 2007 rendu sur saisine de la DGCCRF, la CEPC a eu à se prononcer sur la conformité au cadre juridique préalablement défini par le Conseil de la concurrence d’un accord prévoyant une réduction des délais de paiement pratiqués par les professionnels de la filière automobile. Après une analyse des conditions économiques, elle a émis un avis favorable « pour que les pouvoirs publics engagent la procédure préalable à l’adoption d’un décret d’exemption admettant l’applicabilité de l’accord du 24 janvier 2007, relatif aux délais de paiement ». Le décret n°2007-1884[11] a ainsi été adopté le 26 décembre 2007. Les avis de la CEPC, bien qu’officiellement non liants, sont régulièrement suivis dans les faits d’une évolution du droit positif. La CEPC participe donc pleinement au processus de création normative, ce qui ne semble pas être remis en cause par les juridictions traditionnelles, qui lui reconnaissent dans plusieurs décisions toute légitimité. Il est possible d’étudier plus en détail le rôle clé des avis de la CEPC sur la définition et la construction de la notion de déséquilibre significatif, depuis son introduction dans le Code de commerce. II) Une contribution majeure à la construction jurisprudentielle de la notion de déséquilibre significatif Une complémentarité avec le droit dur nécessaire pour définir une notion aux contours flous Comme l’analyse de Christophe Lemaire[12] le montre, la complémentarité entre droit dur et droit souple « s’explique et se justifie d’autant plus dans une matière comme le droit de la concurrence où les textes de droit dur sont relativement limités et les concepts sont dans une certaine mesure assez flous ». La mise en œuvre de ces concepts suppose bien souvent « une interprétation que la pratique décisionnelle et la jurisprudence seules ne suffisent à apporter ». Cette analyse s’applique parfaitement à l’aide apportée par les avis de la CEPC dans la définition de la notion de « déséquilibre significatif », introduite à l’article L. 442-6-I-2°du Code de commerce par la Loi LME du 4 août 2008 et remplaçant les notions d’abus de relation de dépendance et de puissance d’achat et de vente. L’enjeu est considérable puisqu’il s’agit de l’introduction d’un contrôle par le juge des clauses abusives entre professionnels et de la faculté donnée à ce dernier de revenir sur des clauses acceptées et signées par les parties, notamment celles qui touchent à l’objet et au prix de la prestation. De plus, si les dispositions de la LME ont essentiellement trouvé application dans le secteur de la grande distribution, elles ne se limitent pas à ce secteur et s’appliquent à toutes les formes de production, de distribution et de service. Dès 2010, la CEPC a œuvré pour une meilleure appréhension de ce nouveau garde-fou aux contours imprécis. Elle affirme notamment dans son rapport annuel d’activité 2009/2010[13] que « la notion nouvelle de déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties a vocation à appréhender toute situation, qu’elle comporte ou non des pratiques décrites par un autre alinéa de l’article L. 442-6 du code de commerce. Elle pourra être appréciée au regard des effets de l’application de la convention sur les parties. Démontrer qu’une pratique crée un déséquilibre significatif au détriment d’un partenaire commercial ne requiert pas de prouver, au préalable, que l’auteur de la pratique détient une puissance d’achat ou de vente ». Elle a par la suite tenté de définir plus précisément la notion, dans un avis n°10-06[14] en date du 10 mars 2010 qui vient compléter le dispositif de Questions-Réponses relatif à la mise en œuvre de la loi de modernisation de l'économie. Elle y énonce tout d’abord que « les dispositions de l’article L. 442-6 du code de commerce, dans leur rédaction issue de la loi LME, s’inscrivent dans un principe de liberté de la négociation commerciale, conforme aux dispositions de l’article 1134 du code civil, et que cette liberté trouve ses limites lorsqu’elle conduit à un “déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties’’  ». Elle met ensuite en perspective la notion de déséquilibre significatif et le droit commun: «  On peut relever que la notion de “déséquilibre significatif” introduite par le législateur dans le droit des pratiques restrictives, apparaît moins exigeante que celle de “l’obligation essentielle” créée par la jurisprudence dans le droit général des contrats. ». L’apport de la CEPC sur la notion de déséquilibre significatif est particulièrement visible, puisque la Cour d’appel de Paris y fait référence dans un arrêt du 1er octobre 2014[15] : « considérant que la Commission d’examen des pratiques commerciales a, depuis 2008, rendu plusieurs avis sur les pratiques visées à l’article L. 442-6 du code de commerce et notamment sur la notion de déséquilibre significatif ; que les opérateurs économiques, qui sont des professionnels avertis, doivent être en mesure d’apprécier par eux-mêmes si un contrat est manifestement déséquilibré et peuvent, en cas de doute, saisir la Commission afin d’obtenir un avis sur le caractère licite des clauses figurants dans un contrat ». La motivation a été approuvée par la Cour de Cassation, dans l’affaire Carrefour[16], et le pourvoi rejeté. Il semble donc acquis que la CEPC a joué un rôle important dans la meilleure appréhension de la définition du terme « déséquilibre significatif », rôle qui est d’ailleurs reconnu par les juridictions. Il reste cependant des pistes d’amélioration potentielles, à l’instar d’un cadrage plus précis des critères d’appréciation de la première condition de l’interdiction « soumettre ou tenter de soumettre », qui sont pour l’instant relativement vagues et font parfois appel à des notions peu satisfaisantes, telle celle de « déséquilibre structurel » (avis n°16-05[17] sur les pratiques commerciales dans le transport fluvial). Une définition volontairement extensive de la notion, régulièrement acceptée et suivie par les juridictions Dans son appréhension de la notion de déséquilibre significatif, il semble que la CEPC adopte l’approche la plus globale et la plus libérale possible. Cette tendance est par ailleurs plutôt bien reçue par les juridictions, qui ont tendance à suivre la Commission dans ses analyses, ce qui ne signifie pas pour autant que le consensus soit permanent à chaque avis rendu. Tout d’abord, la CEPC a une conception extensive du champ d’application de la notion de déséquilibre significatif. En ce qui concerne le champ d’application matériel de l’interdiction, elle considère qu’il n’est pas limité à la grande distribution alimentaire mais peut aussi couvrir de nombreux secteurs comme celui des centrales de réservations hôtelières (avis 13-10[18]) ou de la sous-traitance (avis 14-06[19]). Les seules limites notables pour l’instant posées par la CEPC concernent la location financière[20] et les contrats de collaboration entre avocats[21]. La CEPC utilise aussi une approche extensive pour définir le champ d’application personnel de l’interdiction, et notamment la notion de partenaire commercial, qui suscite un abondant contentieux. Dans son avis n°15-01[22] du 22 janvier 2015, elle en a retenu une acception large dans les termes suivants : « la notion de partenaire commercial implique un examen concret de la relation et de l’objet du contrat qui doivent s’inscrire dans la durée et être destinés à développer l’activité des parties ». Cependant, il semble, une fois n’est pas coutume, que cette vision ne soit pas suivie par la Cour d’appel de Paris, qui, dans un arrêt du 27 septembre 2017 (n°16/00671), identifie le partenaire commercial au « professionnel avec lequel une entreprise commerciale entretient des relations commerciales pour conduire une activité quelconque, ce qui suppose une volonté commune et réciproque d’effectuer de concert des actes ensemble dans des activités de production, de distribution ou de services » et l’oppose « à la notion plus large d’agent économique ou plus étroite de cocontractant ». L’article L 442-6, I 2° du Code de commerce ne serait donc pas applicable à une relation « qui n'implique pas une volonté commune et réciproque d'effectuer de concert des actes ensemble dans des activités de production, de distribution ou de services ». La Cour d’appel adopte ici une vision plus restrictive que la CEPC en partant du cas d’espèce qui est celui de contrats de mise à disposition de sites internet. Enfin, de nombreux exemples montrent plus en détail la contribution de la CEPC à la construction jurisprudentielle de la notion de déséquilibre significatif. Dans un avis n°16-09[23], elle a considéré qu’une clause de non-concurrence pouvait être examinée sur le fondement du déséquilibre significatif : « Dès lors qu’elle n’est pas réciproque ou qu’elle est dépourvue de contrepartie ou qu’elle apparaît dépourvue de justification objective et qu'elle n’est pas compensée par d’autres avantages, elle peut également être à l’origine d’un déséquilibre significatif contraire à l’article L. 442-6-I du code de commerce et être annulée à ce titre, outre la possibilité pour le ministre de l’Economie de solliciter une amende civile ». Autre exemple, la CEPC a eu une approche volontariste sur le contrôle des clauses pénales par le déséquilibre significatif, alors que les juridictions étaient plus réticentes. Ses avis ont cependant fini par porter, d’abord auprès de la Cour d’appel de Paris, puis de la Cour de cassation, qui affirme dans une décision du 27 mai 2015[24] que « les dispositions de l’article 1152 du code civil ne font pas obstacle à l’application de l’article L. 442-6 I 2° du code de commerce à une clause pénale dès lors que les conditions en sont réunies ». La CEPC a donc adopté une vision extensive de la notion de déséquilibre significatif et du périmètre de son champ d’application, vision qui a été régulièrement partagée par les juridictions, sans pour autant l’être à chaque fois. Il existe ainsi un lien clair entre la CEPC et la consécration judiciaire de l’application du déséquilibre significatif, montrant encore une fois les interactions nombreuses entre droit souple et droit dur. Le cas particulier de la CEPC et de ses avis est un exemple probant du rôle de la soft law dans le cadre d’une vision renouvelée de la régulation économique. La CEPC a en effet permis de faire évoluer le droit en vigueur dans de nombreux domaines des pratiques commerciales, notamment sur la notion et le champ d’application du déséquilibre significatif. Cela prouve que les influences réciproques entre droit dur et droit souple peuvent être bienveillantes et permettre d’aboutir à un équilibre évolutif et variable. Il n’empêche cependant pas que l’usage du droit souple doive être encadré, afin d’éviter d’aboutir à des situations d’empiètement trop prononcées qui poseraient des problèmes de sécurité juridique. Lire cet article en PDF [1] Loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, partie II, titre Ier, article 51 [2] Conseil constitutionnel, décision n° 2010-85 QPC, 13 janvier 2011 [3] CEPC, avis n°04-02 relatif à la conformité de certaines pratiques à l’article L 442-6 du Code de commerce, 25 février 2004 [4] Christophe Lemaire,  « Soft law et droit de la concurrence : retour sur l’expérience de l’autorité de la concurrence » (2013), 1-2014, Concurrences, p 17 [5] CEPC, avis n° 08-02 relatif aux pratiques suivies dans les relations commerciales entre assureurs et carrossiers réparateurs, 7 février 2008 [6] CEPC, Avis n° 07-01 relatif à l'encadrement de la différenciation tarifaire tel que prévu par l'article 41 de la loi du 2 août 2005 en faveur des PME, 12 avril 2007 [7] CEPC, Avis n°04-05 concernant une clause contenue dans certaines « conditions générales de vente », 7 juillet 2004 [8] CEPC, avis n° 04-08 relatif à la conformité au droit des pratiques d'enchères électroniques inversées, 12 décembre 2004 [9] Cour d’appel de Paris, pôle 5, ch. 5, 2 juillet 2015, n° 13/22609 (EDF/ERDF/Nexans/Prysmian) [10] CEPC, Avis n° 07-03 concernant le code de bonnes pratiques relatif à la relation client-fournisseur et notamment son accord complémentaire relatif aux délais de paiement dans la sous-traitance industrielle au sein de la filière automobile, 14 juin 2007 [11] Décret n° 2007-1884 du 26 décembre 2007 pris en application de l'article L. 420-4 (II) du code de commerce, concernant un accord relatif aux délais de paiement dans la filière automobile [12] Christophe Lemaire,  « Soft law et droit de la concurrence : retour sur l’expérience de l’autorité de la concurrence » (2013), 1-2014, Concurrences, p 17 [13] CEPC, rapport annuel d’activité 2009/2010, p 159 [14] CEPC, avis n°10-06 venant compléter le dispositif de Questions-Réponses relatif à la mise en oeuvre de la loi de modernisation de l'économie, 10 mars 2010 [15] Cour d’appel de Paris, 1er octobre 2014, n°13/16336 [16] Cour de cassation, chambre commerciale, 4 octobre 2016, 14-28013 [17] Avis n° 16-5 relatif à une demande d’avis d’un établissement public et d’un syndicat professionnel concernant les pratiques commerciales dans le transport fluvial : qualification des pratiques au regard de l’article L442-6 du code de commerce [18] CEPC, Avis n° 13-10 sur les relations commerciales des hôteliers avec les entreprises exploitant les principaux sites de réservation hôtelière, 16 septembre 2013 [19] CEPC, avis n° 14-06 relatif à une demande d’avis d’un syndicat de fabricants du secteur automobile sur les nouvelles conditions générales d’achat proposées à ses membres par un constructeur français d’automobiles, 19 juin 2014 [20] Cour d’appel de Paris, 21 Septembre 2016, n°14/06802 [21] Cour d’appel de Paris, 20 septembre 2017, n° 16/23527 [22] CEPC, avis n°15-1 relatif à une demande d’avis sur un contrat portant sur la création de site internet au regard de sa conformité avec l’article L442-6-I, 1° et 2° du code de commerce, 22 janvier 2015 [23] CEPC, avis n° 16-9 relatif à une demande d’avis d’un groupement d’intérêt public sur la validité d’une clause de non concurrence insérée dans des contrats entre une société et des hôteliers, 12 mai 2016 [24] Cour de cassation, chambre commerciale, 27 mai 2015, n°14-11.387

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  • Le contrôle des concentrations dans le domaine de la distribution, un secteur sous haute surveillance

    L'Argus de L'Enseigne, n° 54, avril 2018, p. 25-26                 Jean-Louis FOURGOUX           Le droit de la concurrence joue un rôle fondamental en ce qu’il contribue au bon fonctionnement du marché. En France et en Europe les opérations de concentrations ne sont pas interdites en soi mais elles le seront, si elles créent ou renforcent une position dominante susceptible de déboucher sur des abus. Le contrôle des opérations de concentration (prise de contrôle, fusion ou création d’une entreprise commune) a été transféré par la loi de modernisation de l'économie (LME) du 4 août 2008 à l'Autorité de la concurrence (AdlC). Cette réforme rapproche le modèle français de celui de la Commission Européenne : lorsqu’une opération dépasse les seuils de chiffres d’affaires français sans atteindre les seuils européens, elle doit obligatoirement être notifiée à l’AdlC qui, après un bilan concurrentiel, donnera son accord avec ou sans engagements ou refusera l’opération. Toutefois, les opérations de concentration n’ont pas à faire l’objet d’une notification auprès de l’AdlC lorsqu’elles sont inférieures aux seuils prévus par la loi. De manière générale, l’article L. 430-2 alinéa 1 du code de commerce prévoit l’absence d’obligation de notification lorsque le chiffre d’affaires total mondial hors taxes de l’ensemble des entreprises (ou groupes de personnes physiques ou morales) parties à la concentration est inférieur à 150 millions d’euros ou lorsque le chiffre d’affaires total hors France par deux au moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales concernés est inférieur à 50 millions d’euros. S’agissant plus spécifiquement du secteur de la distribution de détail, l’alinéa 2 de l’article L. 430-2 du même code est plus exigeant et prévoit des seuils plus bas ; l’opération de concentration dans ce domaine doit être notifiée lorsque le premier chiffre d’affaires cité ci-dessus est supérieur à 75 millions d’euros et lorsque le second est supérieur à 15 millions d’euros. Ce ne sont pas que les grands opérations boursières qui sont donc contrôlées dans le secteur du commerce de détail. Ce seuil spécifique a pour effet d’augmenter significativement le nombre de concentrations devant être soumises à l’AdlC avant d’être réalisées 1) L’analyse de l’Autorité a par ailleurs évolué en prenant en compte la distribution en ligne comme alternative à la distribution traditionnelle dans les cas les plus récents 2) Si les interdictions sont extrêmement rares, des engagements structurels ou comportementaux pris par les parties sont la condition de réalisation d’une opération et peuvent être un handicap économique important mettant en péril le projet 3) Dans tous les cas, la procédure de contrôle doit être respectée et il faut attendre la décision de l’Autorité avant de concrétiser l’opération sous peine de lourdes sanctions 4) De plus, à défaut d’obligation de notification une l’information obligatoire de l’AdlC a été prévue pour les alliances entre grands distributeurs 5) 1° L’augmentation significative des contrôles lors d’opération modestes qui concerne la distribution de détail L’abaissement des seuils de chiffre d’affaires prévu en France pour le commerce de détail a un impact considérable sur les obligations de notification des entreprises et sur la charge de travail de l’Autorité puisqu’elle relève dans son rapport d’activités de 2016 que « 53 % des décisions [en matière de concentration] concernent le secteur du commerce de détail ». Alors que plus de la moitié des notifications de concentration et des décisions de l’Autorité concernent ainsi le secteur du commerce de détail, leur lecture révèle qu’il s’agit d’opérations ne présentant aucun intérêt au regard de la politique de concurrence. Elles sont dans la majorité des cas traités dans le cadre d’une procédure dite simplifiée mais avec notification obligatoire. De fait, après analyse des décisions adoptées en France au titre du contrôle des concentrations entre 2014 et 2017 dans le secteur du commerce de détail, aucun cas n’a pu être identifié dans lequel une opération relevant des seuils abaissés aurait soulevé une question de concurrence impliquant un remède. Les cas dans lesquels l’Autorité a conditionné ses autorisations au respect d’engagements de cession de magasins concernaient à chaque fois des opérations qui franchissaient le seuil de chiffre d’affaires de droit commun de 50 millions d’euros. 2° la concurrence distribution en ligne et distribution traditionnelle Pendant de longues années la commerce en ligne a été considéré comme n’étant pas directement substituable au commerce traditionnel. Pourtant l’Autorité a dernièrement évolué et pris en compte la pression concurrentielle que ces deux modes de distribution peuvent exercer. • L’affaire Fnac/Darty (ADLC, n°16-DCC-111, 27 juillet 2016) Le 17 février 2016, le groupe Fnac a notifié à l'Autorité de la concurrence son projet d'acquisition de la société Darty. L'Autorité a constaté que dans l'intégralité des marchés locaux situés en province, le consommateur disposera, outre l'offre en ligne de « pure players » tels qu'Amazon ou Cdiscount, de plusieurs alternatives constituées par des grandes surfaces spécialisées telles que Boulanger, des grandes surfaces alimentaires avec d'importants rayons de produits électroniques, ou des spécialistes en produits bruns ou en produits gris. Malgré des parts de marché parfois élevées, le groupe Fnac restera donc confronté à une pression concurrentielle sensible en province. En revanche, à Paris et dans le sud-ouest de la région parisienne, l'Autorité considère que les alternatives offertes au consommateur ne sont pas suffisantes pour garantir une concurrence effective par les prix et la qualité de services. L'Autorité a notamment considéré que, dans les zones de chalandise des magasins concernés, la nouvelle entité disposerait d'un pouvoir de marché important qui ne serait pas suffisamment contraint par la concurrence des autres enseignes. Notamment, l'opération entraîne un risque que les magasins concernés ne soient plus incités à pratiquer des baisses de prix ou des promotions ponctuelles, susceptibles d'animer la concurrence locale. Afin de remédier aux problèmes de concurrence identifiés, le groupe Fnac s'est engagé à céder des 6 points de vente pour maintenir une concurrence effective sur le marché de la distribution au détail de produits électroniques à Paris et en région parisienne. L'opération ne pose en revanche pas de problèmes de concurrence sur les marchés amont de l'approvisionnement en produits électroniques. Pour la première fois, l'Autorité a défini un marché incluant les canaux de distribution en ligne et en magasins. En effet, l’article L 430-2 II, tel qu’interprété au point 80 des lignes directrices de l’Autorité relatives au contrôle des concentrations (ci-après les « Lignes directrices »), était inadapté aux évolutions du commerce. De fait, il traite différemment le chiffre d’affaires selon qu’il provient d’une part de ventes en ligne ou livraisons directes aux consommateurs et d’autre part de ventes effectuées dans les magasins physiques de « commerce de détail », ces magasins physiques étant les seuls ciblés par le seuil de chiffre d’affaires abaissé. Or depuis l’adoption de ce seuil, l’Autorité de la concurrence a établi que la pression concurrentielle de la vente en ligne est désormais suffisamment importante pour être intégrée dans le marché pertinent du commerce de détail, qu'elle émane de « pure players » ou des sites internet des enseignes de distribution classiques qui prolongent leurs ventes physiques en magasin. • L’affaire La Redoute/ groupe Galeries Lafayette (ADLC, n°18-DCC-01, 10 janvier 2018) Le 13 décembre 2017, le groupe Galeries Lafayette a notifié à l'Autorité de la concurrence son projet d'acquisition de la société La Redoute. L'examen de l'Autorité de la concurrence a permis d'écarter tout problème de concurrence résultant de l'opération. Les activités du groupe Galeries Lafayette et de La Redoute se chevauchent sur les marchés de l'approvisionnement et de la distribution au détail de produits non alimentaires, de produits déstockés et d'articles de bijouterie fantaisie. L'analyse de l'opération a toutefois permis d'écarter tout problème de concurrence. En effet, les positions de la nouvelle entité resteront limitées à l'issue de l'opération, quels que soient les familles de produits et le canal de distribution considérés (ventes en magasins et ventes à distance), aussi bien au niveau national qu'au niveau de chacune des 11 zones de chalandise dans lesquelles se trouvent simultanément un magasin du groupe Galeries Lafayette et un point de vente de La Redoute. Par ailleurs, à l'issue de l'opération, la nouvelle entité fera face à une pression concurrentielle importante de la part de nombreux acteurs de la distribution, lesquels sont actifs sur l'ensemble des marchés concernés par cette opération. 3° Les engagements : paramètres parfois déterminants La nature et l’importance des engagements peuvent être déterminants et conduire à l’échec du projet d’entreprise. Dans le secteur de la distribution de détail d’articles de bricolage, de jardinage et d’amélioration d’habitat, l’acquisition de Mr. Bricolage par le groupe Kingfisher annoncée le 3 avril 2014 n’a pas abouti. Le rapprochement entre Kingfisher, exploitant 1170 magasins de grande surface dans onze pays européens, et Mr. Bricolage, 425 magasins et centrale d’achat de 311 magasins indépendants, aurait entrainé une part de marché de 45%. L’AdlC a alors exigé la cession de plusieurs points de vente par Mr. Bricolage (ADLC, n°17-DCC-215 , 19 décembre 2017) mais ce dernier, estimant que ces exigences pouvaient gravement nuire à ses intérêts ainsi qu’à ceux de ses actionnaires, a abandonné le projet de cession. Dans de nombreux cas c’est la négociation des engagements qui permet la réussite de dossiers complexes, notamment par la prise d’initiatives avant même la décision de l’Autorité. Ainsi, dans le secteur de la vente en gros de gaz de pétrole liquéfié (GPL), en prenant des initiatives avant la décision de l’Autorité pour que son projet de rachat de la société Totalgaz (filiale du groupe Total) aboutisse, Antargaz a anticipé un engagement de l’AdlC et négocié une cession partielle de participation d’un dépôt (solution dite du fix it first, qui signifie corriger avant toute autre chose). Attention, en cas de non-respect d'engagements, l'Autorité peut constater leur inexécution. Elle peut alors retirer la décision autorisant la concentration, enjoindre sous astreinte aux parties d'exécuter les engagements ou prononcer une sanction pécuniaire. Les entreprises qui ne respectent pas les obligations de notification et réalisent une opération qui n'a pas fait l'objet d'une décision d'autorisation encourent une astreinte dans la limite de 5% du chiffre d'affaires journalier moyen, par jour de retard. 4° Une procédure lourde et suspensive sous peine de sanction L’examen par l’Autorité est assez long, les entreprises sont encouragées à pré-notifier leur projet et doivent coopérer avec les services d’instruction, la phase 1 pouvant durer en théorie 25 jours mais la phase plus approfondie peut prolonger d’au moins 65 jours, la décision finale. Pendant ce délai l’opération ne peut pas être mise en place et les entreprises doivent suspendre les effets éventuels des prises de décisions. Dans la décision relative à la situation du groupe Altice, l’Autorité de la concurrence a sanctionné solidairement les sociétés Altice Luxembourg et SFR Group à hauteur de 80 millions d’euros pour avoir procédé à la réalisation anticipée de deux opérations de concentration (décision 16-D-24 du 8 Novembre 2016). L’Autorité a suspecté des comportements témoignant d’un rapprochement et d’une mise en œuvre anticipée de l’opération de concentration (gun jumping, littéralement « partir dans une course avant que le signal de départ ait été donné »), ce avant même la notification aux services de l’Autorité. Cette première décision est d’une ampleur inédite : l’Autorité frappe fort, infligeant une amende de 80 millions d’euros au groupe Altice. Ce faisant, elle dresse une typologie des comportements prohibés lors de l’examen d’une opération de concentration, de laquelle ressortent certaines interrogations sur les dossiers futurs, ainsi qu’un appel à la vigilance destiné aux entreprises. D’autant plus que la Commission Européenne et d’autres autorités de concurrence ont également emboité le pas de notre Autorité Margarethe Verstrager, Commissaire Européen en charge de la concurrence, lors de l’annonce de la sanction exemplaire de 110 millions d’Euros imposée à Facebook pour avoir triché dans le cadre de l’acquisition de Whatsapp, a souligné qu’il s’agissait « d’un message fort aux entreprises montrant qu’elle doivent respecter tous les aspects du règlement concentrations y compris de fournir des informations exactes (IP 17/1369). Le droit de la concurrence n’est pas mort, attention aux sanctions… Le contrôle des partenariats entre distributeurs s’il ne relève pas du contrôle des concentrations peut néanmoins être examiné par l’Autorité. 5° A défaut d’obligation de notification : l’information obligatoire des alliances entre grands distributeurs La coopération entre centrales d’achats n’est pas toujours contrôlable au titre du droit des concentrations car il n’y pas le plus souvent création d’une entité autonome mais un simple partenariat entre les enseignes pour améliorer la négociation avec les grands fournisseurs. Sur saisine du Ministre de l’Economie, l’Autorité de la concurrence a rendu un avis n°15-A-06 du 31 mars 2015 relatif au rapprochement des centrales d’achat et de référencement dans le secteur de la grande distribution. L'Autorité avait notamment préconisé la mise en place d'un dispositif d'information préalable lui permettant de contrôler la conformité de ce type d'opérations aux règles de concurrence. L’article 37 de la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques (dite loi Macron) est venu insérer un nouvel article L. 462-10 du Code de commerce instituant ce dispositif. Tout accord « visant à négocier de manière groupée l'achat ou le référencement de produits ou la vente de services aux fournisseurs », conclu entre des entreprises de commerce de détail (ou groupements de commerçants indépendants), y compris entre des, devra être communiqué à l'Autorité de la concurrence pour information deux mois avant sa mise en œuvre. Le décret n°2015-1671 du 14 décembre 2015 est venu introduire un article R. 462-5 du Code de commerce déterminant les seuils de chiffre d’affaires. L'Autorité de la concurrence doit être informée de façon préalable des accords d'achats groupés mentionnés au premier alinéa de l'article L.462-10 lorsque deux conditions sont réunies: • le chiffre d'affaires total mondial hors taxes de l'ensemble des entreprises ou des groupes de personnes physiques ou morales parties à de tels accords est supérieur à 10 milliards d'euros;• le chiffre d'affaires total hors taxes réalisé à l'achat en France dans le cadre de ces accords par l'ensemble des entreprises ou des groupes de personnes physiques ou morales parties à de tels accords est supérieur à 3 milliards d'euros. Le texte précise par ailleurs que pour l’appréciation de ce seuil, deux ou plusieurs accords conclus au cours d'une période de deux années entre les mêmes entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales sont considérés comme un seul accord intervenant à la date du premier. L’annonce le 3 Avril dernier du rapprochement entre Auchan, U et Casino, après l’abandon de l’alliance entre Casino et ITM (INCA) sera probablement le premier dossier de communication du projet. La distribution reste donc au cœur du droit de la concurrence et le droit de la concurrence un passage obligé pour les distributeurs petits ou grands … Lire cet article en PDF

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  • Les petites et moyennes entreprises dans le droit des affaires

    Séminaire organisé à Liège le 27 octobre 2016, en l'honneur de Monsieur Didier Matray. Contribution de Jean-Louis FOURGOUX : "L'adaptation du droit de la concurrence aux PME : faut-il transformer l'essai ?", p . 165-180 Lire l'extrait en PDF

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  • Pratiques commerciales déloyales

    Concurrences, n°1-2016, p. 118-129                 Jean-Louis FOURGOUX           Articles de Maître FOURGOUX dans cette chronique de Jurisprudence : - La Cour de cassation considère que les pénalités de retard prévues à l’article L. 441-6 C. com. peuvent faire l’objet d’une capitalisation, et précise que le point de départ doit être fondé soit sur les conditions générales de ventes, soit sur un accord interprofessionnel, p. 118-119Cass. com., 10 nov. 2015, Parquets Lemoine c/ Isoroy, n°14-15968 - La Cour de cassation empêche toute cour d’appel non spécialisée d’examiner les contredits de compétence en matière de rupture brutale, p. 121-122Cass. com., 20 oct. 2015, Gifi Mag, n° 14-15851 - La Cour d’appel de Paris examine si la rupture d’un contrat d’agent général d’assurances est brutale au sens de l’article L. 442-6 et rejette la demande en raison des manquements répétés de l’agent, p. 126CA Paris 8 sept. 2015, BTSG –es qualité Courtage Rive Gauche c/ Compagnie Generali Assurances, RG 14/18628 - La Cour d’appel de Paris rejette la demande d’une agence de publicité mise en concurrence et évincée après un préavis de 3 mois pour six années d’ancienneté en soulignant que la dépendance résultait “d’un choix délibéré de sa part”, p. 126CA Paris, 4 déc. 2015, Ailleurs Exactement c/ Grandvision, RG 13/24248 - La Cour d’appel de Paris rejette la demande d’un prestataire d’une enseigne de distribution qui n’est pas en position dominante sur le marché, pour rupture brutale des relations commerciales car l’absence d’accord sur les conditions commerciales futures autorisait les parties à se désengager, en respectant le préavis contractuel, p. 126CA Paris, 17 déc. 2015, Maisoning Eco Habitat c/ Castorama, RG 14/09533 - La Cour d’appel de Paris déboute un distributeur de bougies d’allumages victime de refus de vente même en présence d’une position dominante de son auteur en raison de l’absence d’atteinte potentielle à la concurrence, p. 126CA Paris, 16 déc. 2015, NGK Spark Plugs France c/ Sifam, RG 13/14172 Lire la chronique en PDF

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  • L'Autorité de la concurrence transfigurée par la loi Macron ?

    Actualité Juridique Contrats d'affaires, octobre 2015, p. 404-407        Jean-Louis FOURGOUX La promulgation de la loi croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite loi « Macron »[1], au Journal officiel le 7 août 2015 marque une étape importante dans l’évolution du droit de la concurrence. Cette énième réforme est, de façon assez discrète, l’occasion de renforcer les prérogatives de l’Autorité de la concurrence pourtant déjà puissante et redoutée en lui conférant des outils de nature sinon à altérer, du moins à modifier substantiellement la nature de ses missions.

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  • Plaintiff and French Competition Law

    Expert Guide, Competition & Anti-trust 2015, septembre 2015, p. 12-15             Jean-Louis FOURGOUX             Leyla DJAVADI Given the changing landscape across the European Union, the Competition & Antitrust 2015 Expert Guide takes an in-depth look at the latest trends and developments including the European Union’s new Antitrust Damages Directive, recent changes in Irish merger control and antitrust, and a refresher on the French competition and antitrust landscape.  Away from Europe, we also delve into the topic of combatting cartels and abuses of dominance in South Africa, and analyse the PRC Anti-Monopoly Law in China and the impact of the New Brazilian Competition Act, three and seven years respectively, since their implementation. Lire l'article en PDF Consulter le guide dans son intégralité

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  • Le droit de la concurrence ne s'arrête pas aux portes du droit de la presse

    Actualité Juridique Contrats d'affaires, juillet 2015, p. 326-328       Jean-Louis FOURGOUX Cour d’appel de Paris, Pôle 5 chambre 5-7, 15 mai 2015, n° 2014/05554 La société Le Journal du Sport souhaitait lancer un nouveau quotidien sportif, Le 10Sport.com, positionné sur le segment low cost, alors inexploité en France. La société Éditions Philippe Amaury (EPA), détentrice du journal L'Équipe, souhaitant protéger le monopole de ce journal sur le marché de la presse quotidienne d'information sportive, a créé, dans l'urgence, un nouveau journal, Aujourd'hui Sport, dont la ligne éditoriale centrée sur le football, le lectorat visé et le positionnement du prix (0,50 €) étaient comparables à ceux du nouvel entrant. La riposte était simultanée, puisque le lancement de ce journal était prévu le même jour que la cible.

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  • Faut-il des sanctions, un peu, beaucoup, ou même extraordinairement dissuasives pour la violation des règles de concurrence ?

    Revue française du Marketing, n° 252, 2/4,  juin 2015 Jean-Louis FOURGOUXLe droit de la concurrence a profondément évolué depuis une dizaine d’années et notamment l’adoption par la Commission Européenne du règlement 1/2003 qui a accordé plus de pouvoir aux autorités et aux juridictions nationales pour sanctionner les pratiques anticoncurrentielles. Pour fêter les dix ans de ce texte la Commission a adopté une communication qui recommande une plus grande coopération et cohérence dans l’application de l’interdiction des ententes et des abus de position dominante[1].

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  • Transparence digitale des prix et concurrence

    Revue française du Marketing, n° 253, 3/4,  juin 2015, p. 97-100             Jean-Louis FOURGOUX         Jérôme d'HUART Depuis plusieurs années, les autorités de concurrence françaises et européennes ont fait du développement des ventes sur internet leur principal cheval de bataille car ce canal de distribution est censé favoriser la concurrence et renforcer le pouvoir d’achat des consommateurs européens.

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  • Abus de position dominante commis par une association, appréciation de la sanction

    Actualité Juridique Contrats d'affaires, mai 2015, p. 228-229       Jean-Louis FOURGOUX Arrêt rendu par Cour d'appel de Paris, chambre 5-7, 26 février 2015, n° 2013/06663 La Cour d’appel de Paris, par un arrêt du 26 février 2015, rejette le recours formé par l’Association ECMA (EXPERTS COMPTABLE MEDIA ASSOCIATION), à la suite de la condamnation de l’ordre des experts-comptables et de son émanation l’association ECMA, par l’Autorité de la Concurrence, le 28 février 2013 (Décision 13-D-06). L’abus de position dominante  de l’association et de l’ordre des experts-comptables concernant le portail télédéclaratif « jedeclare.com » et la télétransmission des données comptables et fiscales, avait été dénoncé par l’association des centres de gestion agréés.

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