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leyla djavadi   Barbara Garbolino2

14/01/2019 - Commentaires de Leyla Djavadi et Barbara Garbolino :

La Directive visant à doter les autorités nationales de concurrence des Etats membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur (dite « ECN+ ») du 11 décembre 2018 a été publiée au Journal Officiel de l’Union Européenne le 14 janvier 2019.

Dans l’attente de sa transposition devant intervenir au plus tard le 4 février 2021, l’Assemblée Nationale a d’ores et déjà adopté en première lecture, le 9 octobre 2018, l’article 71 bis[1] du projet de loi « PACTE »[2] visant à autoriser le Gouvernement à transposer par voie d’ordonnance, dans un délai de 9 mois, les dispositions de la Directive ECN+.

Les futures dispositions auront pour effet de renforcer les pouvoirs de l’Autorité de la concurrence (I.) ainsi que l’efficacité des enquêtes et procédures en la matière (II.).

I.L’Autorité de la concurrence, des pouvoirs renforcé

La Directive ECN+ contient de nombreuses dispositions concernant les nouveaux pouvoirs qui seront attribués aux autorités nationales de concurrence dont 3 devront retenir l’attention.

1. Le texte propose d’octroyer aux Autorités de concurrence l’opportunité des poursuites (article 4 de la proposition de Directive). Ainsi l’Autorité de concurrence aura la faculté de rejeter, après examen, toute plainte qu’elle considère ne pas correspondre à une priorité.

Dans un souci d’alléger la charge de l’Autorité de concurrence française, le projet de loi PACTE complète cette nouvelle mesure en précisant que l’Autorité pourra également rejeter certaines saisines pouvant être traitées par le Ministère de l’Economie sans condition d’une dimension locale de la pratique.

2. Aux termes de l’article 10 de la Directive, dans le cadre de contentieux relatif à des pratiques anticoncurrentielles, l’Autorité de la concurrence aura la faculté de prononcer toute mesure corrective de nature structurelle ou comportementale à l’égard des entreprises.

Ces injonctions sont soumises à une double condition, être (i) proportionnées à l’infraction, ce qui implique qu’entre deux mesures correctives d’une efficacité égale, l’Autorité devra opter pour la solution la moins contraignante, et (ii) nécessaires pour faire cesser l’infraction.

3. L’article 11 de la Directive instaure une nouveauté importante, l’Autorité de concurrence aura la possibilité de s’auto-saisir afin d’imposer des mesures conservatoires.

Ces mesures, limitées dans le temps, ne pourront être prononcées que si une situation d’urgence est caractérisée par un préjudice grave et irréparable à la concurrence.

La transposition de cet article nécessitera, par conséquent, une modification de l’actuel article L464-1 du Code de commerce qui n’évoque qu’« une atteinte grave et immédiate à l'économie générale ».

II.L’efficacité des enquêtes et procédures de concurrence

S’agissant de l’amélioration du traitement des procédures par les autorités nationales de concurrence, ainsi que des enquêtes, la Directive prévoit 3 mesures principales.

1. Aux termes de l’article 14.1 de la Directive, l’Autorité de concurrence devra prendre en considération la gravité et la durée de l’infraction afin de déterminer le quantum de l’amende infligée dans le cadre de pratiques anticoncurrentielles.

Pour faire écho à ce nouvel article, le projet de loi PACTE prévoit de supprimer la notion d’importance du dommage à l’économie. Cette question partage certains praticiens sur l’efficacité de la suppression.

L’entrée en vigueur de cette disposition impliquera nécessairement une modification du communiqué du 16 mai 2011 sur la méthode de détermination des sanctions pécuniaires.

2. L’article 15.2 de la Directive modifie le plafond du montant de l’amende qui peut être infligée à une association d’entreprise.

Désormais, il sera identique à celui des entreprises puisque l’article 15.2 dispose que « le montant maximal de l’amende n’est pas inférieur à 10% de la somme du chiffre d’affaires mondial total réalisé par chaque membre actif sur le marché affecté ».

Ce nouvel article nécessitera donc une modification de l’article L464-2 du Code de commerce qui, pour rappel, limite le montant maximum de la sanction à 3 millions d'euros pour les organismes qui ne sont pas des entreprises.

3. S’agissant des enquêtes de concurrence, plusieurs changements sont à noter.

En premier lieu, concernant les enquêtes menées par l’Autorité de concurrence au sein des locaux professionnels, l’article 6 de la Directive indique que les agents seront habilités à poursuivre l’examen de tout document qu’ils jugeront nécessaires dans les locaux de l’Autorité ou tout autre lieu désigné.

A cet égard, il est précisé qu’ils pourront obtenir une copie desdits documents et demander des renseignements sous un format numérique, quel qu’il soit, y compris les messages électroniques et instantanés, sous réserve que cela n’entraine pas d’obligations disproportionnées pour l’entreprise.

En complément de ces dispositions, le projet de loi PACTE prévoit de simplifier les modalités de saisine du juge des libertés et de la détention (ci-après « JLD »).

En effet, il serait envisagé de confier une compétence territoriale nationale en la matière au seul JLD de Paris au risque d’un encombrement des saisies.

En conclusion, si certains mécanismes doivent encore être précisés à ce stade, la Directive ECN+ est une avancée pour le droit de la concurrence dans la mesure où elle tend à favoriser l’établissement d’un véritable marché unique afin de promouvoir des marchés concurrentiels.

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[1] Amendement n°2020 présenté par le Gouvernement

[2] Projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises