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leyla djavadi

29/05/2018 - Commentaires de Leyla Djavadi :

L’Autorité de la concurrence a été saisie le 1er février 2018 par le ministre de l’économie et des finances d’une demande d’avis concernant les conditions d’application des règles de concurrence dans le secteur agricole.

En effet, le secteur agricole présente des spécificités, notamment une difficulté de stockage durable de la production agricole brute qui a pour conséquence d’impacter la volatilité des prix, ainsi qu’une offre atomisée et une demande concentrée, qui ont justifié que le TFUE prévoit une articulation particulière entre les objectifs de la PAC et l’application des règles de concurrence.

Une actualité dense a marqué le secteur agricole, tant au niveau national qu’européen.

Au niveau national :
• Les Etats Généraux de l’Alimentation se sont tenus durant le deuxième semestre de l’année 2017 et ont permis une concertation entre les acteurs de l’alimentation afin de répartir plus équitablement la valeur au sein de la chaîne économique.
• En outre, les organisations interprofessionnelles ont établi des plans de développement et de transformation des filières agricoles et agroalimentaires (« plans de filière ») afin d’établir des stratégies communes entre les acteurs des différents échelons d’une filière.
• Enfin, un projet de loi relatif à l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole est actuellement examiné par le Parlement.
Ce dernier clarifie les outils contractuels à la disposition des producteurs pour faciliter leurs négociations commerciales, et prévoit le relèvement du seuil de revente à perte ainsi que l’encadrement des promotions des denrées alimentaires.

Au niveau européen :
• Le TFUE a limité l’application des règles de concurrence au secteur agricole. L’article 42 du TFUE dispose que le droit de la concurrence n’est applicable à ce secteur que dans la mesure déterminée par le législateur de l’Union européenne et en tenant compte des objectifs de la PAC.
• Le règlement OCM du 17 décembre 2013 prévoit que l’article 101§1 du TFUE ne s’applique pas aux accords, décisions et pratiques des producteurs, de leurs associations et des organisations de producteurs reconnus relatifs à la production ou la vente de produits agricoles, à l’utilisation d’installations communes de stockage, de traitement ou de transformation des produits agricoles.
Les producteurs et groupements de producteurs non reconnus peuvent également déroger aux règles de concurrence lorsque cela est nécessaire à la réalisation des objectifs énoncés à l’article 39 du TFUE, et que ces pratiques n’aboutissent pas à une exclusion de la concurrence ou à la fixation de prix (article 209 du règlement OCM).
Ces dérogations concernent exclusivement l’article 101§1 du TFUE et non l’article 102 du TFUE.
• L’arrêt « Endives » rendue par la CJUE le 14 novembre 2017 (aff. C-671/15) a reconnu la primauté de la PAC sur les objectifs prévus dans le domaine de la concurrence, tout en rappelant que les pratiques des OP et des AOP ne devaient pas excéder ce qui était strictement nécessaire pour atteindre leurs objectifs.
• Le règlement Omnibus du 13 décembre 2017 a étendu les dérogations initialement prévues pour les filières du lait, bovine, les céréales et l’huile d’olive à l’ensemble du secteur agricole. Ainsi les producteurs réunis au sein d’une même OP ou AOP sont autorisés à négocier en commun les conditions de commercialisation de leur production, à condition qu’elles n’excluent pas la concurrence.

Au regard de cette actualité, l’Autorité de la concurrence s’est prononcée dans son avis sur les pratiques des organisations de producteurs (OP) et des associations d’organisations de producteurs (AOP) (I), et des organisations interprofessionnelles (II), et a pu clarifier les conditions d’application des règles de concurrence au secteur agricole.

I) Les pratiques mises en œuvre par les organisations de producteurs et des associations d’organisations de producteurs analysées au regard du droit de la concurrence

Les organisations de producteurs sont constituées à l’initiative d’un ensemble d’agriculteurs qui se regroupent dans l’objectif de mutualiser leurs moyens.
L’autorité de la concurrence a analysé les effets sur la concurrence des pratiques des OP et des AOP, notamment au regard de l’arrêt Endives et du règlement Omnibus.

• Arrêt Endives

La Cour de justice précise le contenu et les limites des dérogations aux règles de concurrence dans son arrêt « Endives » du 14 novembre 2017, en mettant en oeuvre un test de nécessité et de proportionnalité pour évaluer la conformité des pratiques des OP et des AOP avec le droit de la concurrence :

- L’organisation de producteurs ou l’association d’organisations de producteurs en cause doit être reconnue par un Etat membre ;
- Les pratiques examinées doivent avoir eu lieu exclusivement au sein de l’une de ces organisations ou associations, et non entre elles ou entre leurs membres ;
- Ces pratiques doivent se limiter très strictement aux objectifs assignés à l’organisation ou association, et être strictement nécessaires à la poursuite de ces objectifs.

Les objectifs d’assurer la programmation de la production et son adaptation à la demande, de coordonner des volumes mis sur le marché, de concentrer l’offre et de mettre sur le marché la production des membres de même que celui de régulariser les prix à la production peuvent justifier des échanges d’informations stratégiques entre producteurs d’une même organisation reconnue.
En outre, la coordination entre producteurs agricoles d’une même OP ou AOP concernant les volumes de produits agricoles mis sur le marché peut être nécessaire à la réalisation de la mission de régularisation des prix à la production.

La CJUE estime qu’en revanche, la fixation de prix minima empêchant les producteurs d’écouler eux-mêmes leur production à des prix inferieurs en dehors de leur OP ne peut être considérée comme proportionnée aux objectifs des OP et AOP, dès lors qu’elle a pour effet d’affaiblir le niveau déjà̀ réduit de concurrence des marches agricoles, du fait précisément de la possibilité́ qu’ont les producteurs de se regrouper afin de concentrer leur offre.

L’Autorité de la concurrence énumère d’autres pratiques qui n’apparaissent pas selon elle nécessaires à l’accomplissement de leurs objectifs tels que l’échanges d’informations stratégiques sur les prix, suggérer des prix minimum de vente à ses membres puisqu’elles n’ont pas pour but de commercialiser la production de leurs membres, ou encore émettre des prix de vente conseillés pour la production de ses membres. Ces recommandations risqueraient de contribuer à un alignement des offres tarifaires.

• Règlement Omnibus

L’article 152 1. Bis du règlement Omnibus a modifié le règlement OCM en prévoyant la possibilité pour les OP et AOP de déroger expressément à l’article 101§1 du TFUE .
Cet article ne concerne que les OP reconnues, ne porte que sur l’article 101§1 du TFUE et ne couvre que certaines missions des OP : planifier la production, optimiser les courts de production, mettre sur le marché et négocier des contrats concernant l’offre de produits agricoles au nom de leurs membres.

Les OP doivent concentrer l’offre et mettre sur le marché la production de leurs membres. Toutefois, la possibilité de négociation de conditions contractuelles communes ne doit concerner que les produits vendus dans le cadre de l’OP ou de l’AOP, si les producteurs vendent une partie de leur produits par un autre canal, ces derniers doivent demeurer libres de fixer leurs prix de vente, comme l’avait déjà établi l’arrêt Endives.

L’Autorité rappelle que le test de nécessité et de proportionnalité ne peut être utilisé de la même façon pour l’interprétation des dispositions applicables dans l’affaire Endives et l’article 152§1.bis.
La CJUE avait en effet fondé son analyse sur l’existence d’une dérogation implicite et non expresse, alors que le règlement Omnibus a précisé les conditions du bénéfice de la dérogation aux règles prohibant les ententes.

De plus, l’article 152§1.bis a prévu la possibilité pour les autorités nationales de concurrence et la Commission européennes de retirer le bénéfice de la dérogation lorsque des clauses restreignent la concurrence au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs assignés aux OP, et/ou que les objectifs de la PAC sont menacés par une plus grande intégration activités des OP (ex : un accord fixant les prix, réduisant la production ou partageant les marchés). Ce retrait est décidé à l’issue d’une procédure, qui ne peut pas aboutir à une sanction.

D’autres dispositions tendent à favoriser un rééquilibrage entre l’offre et la demande, la constitution d’OP et d’AOP n’étant pas suffisante.
Le règlement Omnibus a introduit dans le règlement OCM des dispositions afin de développer la contractualisation. Ainsi un producteur, une OP ou une AOP peut exiger que la première transaction avec un acheteur soit soumise à un contrat écrit et/ou une offre écrite de contrat.
De plus, l’Autorité souligne l’importance de mettre en place un cadre contractuel tenant compte des spécificités des produits concernés.

II) Les actions des organisations interprofessionnelles analysées au regard du droit de la concurrence

Les organisations interprofessionnelles (OI) se constituent autour de problématiques communes et agissent dans l’intérêt commun de l’ensemble de leurs membres. Elles incluent les producteurs, les industriels et les distributeurs.

Les objectifs pouvant être poursuivis par les OI reconnues sont définis à l’article 157 du règlement OCM : la publication des données économiques générales, l’élaboration des contrats types, des démarches qualitatives ou la promotion des produits.

L’Autorité de la concurrence affirme que les OI peuvent diffuser des données statistiques passées à condition qu’elles soient anonymes et agrégées pour exclure l’identification d’un opérateur, afin d’éviter que les entreprises concurrentes ne s’échangent directement des informations sur des données individuelles, de connaître et surveiller en temps réel la politique commerciale de leurs concurrents et d’adapter la leur en conséquence.
De plus les indicateurs et indices ne doivent pas présenter un quelconque caractère normatif afin de ne pas être assimilé à une recommandation de prix, et aboutir à un accord collectif sur les niveaux de prix pratiqués par des opérateurs concurrents ou à une uniformisation des prix.

Le règlement « Omnibus » leur a également donné le droit d’établir des clauses types de répartition de la valeur entre les agriculteurs et leurs premiers acheteurs, portant notamment sur les gains et les pertes enregistrées sur le marché, afin de lisser l’impact de la volatilité des cours et stabiliser les revenus.
L’Autorité considère que ces mécanismes qui neutralisent une part trop importante de l’impact des variations des coûts de production sur les revenus des producteurs pourraient inciter des acteurs à limiter leurs acquisitions auprès des producteurs français et entraîner une baisse de la compétitivité par rapport aux producteurs européens.
Elle ajoute que pour ne pas générer de risques au regard des règles de la concurrence, cette clause ne devrait pas présenter de caractère normatif et sa diffusion ne devrait pas s’apparenter à une recommandation de prix. En outre, l’appréciation de cette clause devrait varier en fonction des filières, un produit périssable induit un mécanisme de répartition des risques différents par exemple.

Cependant, les OI ne peuvent pas assurer la programmation de la production et son adaptation à la demande en terme de quantités (excepté dans deux cas : lors de périodes de déséquilibres graves sur les marchés et pour les fromages, jambon bénéficiant d’une AOP ou d’un IGP et le vin) ou encore prévoir des accords, décisions et pratiques concertées comportant la fixation de prix ou de quotas, ou à réguler les volumes.
Par ailleurs, elles ne peuvent prévoir de mesures d’encadrement des promotions puisqu’elles conduiraient à négocier des volumes et des prix avec l’aval de la filière.

L’Autorité présente d’autres outils pour limiter les aléas impactant les revenus de producteurs, comme la conclusion de contrats de longue durée pour les approvisionnements en intrants, ou, lorsqu’ils existent, des systèmes de couverture ou de mutualisation des risques.
Tandis que la mise en place d’un fonds sectoriels pour soutenir l’exportation et les revenus des producteurs risque de cloisonner des marchés nationaux, de favoriser l’échange d’informations stratégiques, d’entraver les importations, ou encore d’avoir un effet inflationniste sur les prix.

Les dérogations au droit de la concurrence divergent entre les OP et AOP qui peuvent déterminer en commun les conditions de commercialisation de leur production entre producteurs concurrents, et les OI qui ne peuvent fournir que des outils de négociation à leurs membres.

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